【摘要】罪刑法定是我國刑法的基本原則，它雖然被我國刑法第三條所確認，但近年來，我國刑法學界圍繞著罪刑法定主義的含義以及我國刑法關於罪刑法定原則規定的理解，展開了具有深度的學術爭議。關切到罪刑法定原則正確理解有三個重大理論的問題：一是絕對的罪刑法定與相對的罪刑法定；二是形式的罪刑法定與實質的罪刑法定；三是消極的罪刑法定與積極的罪刑法定，罪刑法定原則中「法無明文規定不為罪」，不能反向解讀為「法有規定即為罪」，應否定積極的罪刑法定的命題。
【關鍵詞】罪刑法定原則；法律專屬主義；形式解釋論；實質解釋論
1949年共和國成立以後，以《大清新刑律》為開端的我國近代刑法史戛然而止，罪刑法定主義也隨之廢棄。1979年制定的刑法規定了類推制度，罪刑法定主義不見蹤影。當然，這也並非是我國古代比附援引的復活，而是師法蘇俄的結果。因為蘇俄刑法典長期以來一直都有類推規定，一直到1958年12月通過《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》，類推才被取消。{1}（P35）而在我國罪刑法定主義被列為舊法觀念，從一開始就被禁止。在刑法起草過程中，雖然在類推與罪刑法定主義之間曾經存在爭論，但類推的主張始終佔上風。高銘暄教授對此作了生動的描述：「我國刑法在罪刑法定原則的基礎上，應當允許類推，作為罪刑法定原則的一種補充……為了使我們的司法機關能及時有效地同刑法雖無明文規定、但實際上確屬危害社會的犯罪行為作鬥爭，以保衛國家和人民的利益，就必須允許類推。有了類推，可以使刑法不必朝令夕改，這對於保持法律在一定時期內的相對穩定性是有好處的。而且，有了類推，可以積累同新的犯罪形式作鬥爭的經驗材料，這就為將來修改、補充刑法提供了實際依據」。{2}（P126）可見，在當時歷史條件下，類推制度在打擊犯罪的名義下獲得了政治上的正確性。儘管如此，以類推為補充的罪刑法定主義是前所未聞的，因為罪刑法定主義與類推之間存在邏輯上的矛盾：一部刑法只要是規定了類推，就不可能是罪刑法定主義的；一部刑法只要是標榜罪刑法定主義，就必然是禁止類推的。而在相當長的一個時期內，我國1979年刑法卻被稱為實行以類推為補充的罪刑法定主義。在1997年刑法修訂中，在刑法中明確規定罪刑法定主義原則，同時廢除類推的呼聲高漲，雖然也有個別主張保留類推的觀點，但那只是極個別說。{3}（P219）最終在1997年刑法第3條規定了罪刑法定原則。儘管罪刑法定主義已經被我國刑法所採用，然而，在罪刑法定主義的理解上，仍然存在著模糊之處。近年來，我國刑法學界圍繞著罪刑法定主義的含義以及我國刑法關於罪刑法定原則規定的理解，展開了具有深度的學術爭議，這對於加深我們對罪刑法定主義的正確理解具有重要意義。
一、絕對的罪刑法定與相對的罪刑法定
罪刑法定主義存在一個從絕對的罪刑法定到相對的罪刑法定的嬗變過程，其內容主要表現為：從完全取消司法裁量到限制司法裁量；從完全反對法官對刑法進行解釋到允許法官對刑法進行嚴格解釋；從完全否定類推到容許對被告人有利的類推；從完全禁止事後法到從舊兼從輕；從絕對確定的法定刑到相對確定的法定刑。這些變化使罪刑法定主義更加適應保障人權的需要，同時又克服其僵硬性，獲得了一定的靈活性。因此，從絕對的罪刑法定到相對的罪刑法定，並不是罪刑法定主義之死亡，而恰恰是罪刑法定主義之再生。
在相對的罪刑法定的語境中，法律專屬主義的相對化是一個顯著的特徵。罪刑法定主義以「法無明文規定不為罪」為其基本內容，那麼，這裡的「法」並非一般意義上的「法」，而是特指法律。這也就是所謂法律專屬主義。法律專屬主義被認為是罪刑法定主義的應有之義，即只有法律才能規定犯罪。這裡的法律，是指刑法，包括形式刑法與實質刑法。我國採取統一的刑法典的立法方式，即我國只有形式刑法，而不存在實質刑法。因此，在我國的法律語境中，罪刑法定主義中的「法」是指刑法典。就此而言，我國刑法是堅持法律專屬主義的。
法律專屬主義可以分為絕對的法律專屬主義與相對的法律專屬主義。絕對的法律專屬主義認為法律專屬性具有絕對的意義，即行政機關無權制定與犯罪和刑罰有關的法規。而相對的法律專屬主義則認為在法律規定了犯罪的基本特徵和法定刑的情況下，可以授權其他機關規定具體的犯罪要件。{4}（P23）就此而言，我國刑法顯然是採取相對的法律專屬主義的。因為我國刑法分則存在大量的空白罪狀，它只規定了某一犯罪的基本框架，該犯罪的具體內容有待於行政法規加以填充。例如，我國刑法第225條規定的非法經營罪，是指違反國家法律，進行非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。刑法分四項列舉了非法經營行為，其中前三項是具體行為，但第四項是空白規定，其內容為：「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。在認定這裡的「其他擾亂市場秩序的非法經營行為」的時候，「違反國家規定」是一個重要的參照依據。因為刑法第225條規定了「違反國家規定」這一要素，它同樣適用於第225條第4項。也就是說，刑法第225條第4項「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，必須具備「違反國家規定」這一前提。那麼，如何理解這裡的「違反國家規定」呢？對此，我國刑法第96條專門對違反國家規定的含義作了規定，指出：「本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會指定的法律和決定，國務院的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令」。由此可見，違反國家規定中所稱國家規定，只限於國家立法機關制定的法律和國家行政機關制定的行政法規的規定。這裡的國家規定屬於認定具體犯罪的參照法規，在刑法對某一構成要件行為規定不明確的情況下，通過參照法規予以明確。因此，參照法規就在某種意義上承擔了實質上對構成要件予以明確化的職能。尤其是在空白罪狀的情況下，刑法空白完全有賴於參照法規來填補，因而參照法規的層級直接關係到法律專屬性原則。在我國刑法採取相對的法律專屬主義的情況下，儘管行政性法規和司法解釋不能直接規定犯罪，但實際上具有間接地規定犯罪的功能，是認定犯罪的規範根據。在這個意義上，行政性法規對於犯罪成立具有重要影響。
在某些情況下，行政性法規的變更會直接影響犯罪的成立。例如，我國刑法中的非法經營罪，就和行政許可制度有著密切的關聯。非法經營行為在很大程度上是以違反行政許可為前提的。因為非法經營罪中的經營並非一般性的經營行為，而是指需要經過行政許可的經營行為，因此，非法經營是指未經行政許可的經營活動。2003年8月27日中國頒布了《行政許可法》，這一法律的頒布對刑法第225條第4項的解釋必將帶來重大影響。因為在該法頒布之前，中國的行政許可散見於相關法律、法規之中，《行政許可法》對行政許可作了統一規定，是行政許可領域的基本法律。在1997年制定刑法第225條的時候，我國行政許可制度尚不健全，第225條第1項和第2項是根據當時的行政許可狀況設置的，第3項是此後補充的。而第4項的其他非法經營行為究竟如何認定其違反國家法律規定還是不明確的。在《行政許可法》通過以後，理應根據違反行政許可作為確認其非法性的根據。{5}在現實生活中，行政許可是會發生變動的，這種變動將對非法經營罪的認定產生直接的影響。例如於潤龍非法經營案{6}（P270），就是認定犯罪所依據的行政法規發生變更導致行為無罪的適例。
吉林省吉林市豐滿區人民法院經審理認為：被告人於潤龍在無黃金許可證的情況下大肆收購、販賣黃金的行為，嚴重擾亂了市場秩序，情節嚴重，已構成非法經營罪。雖然2003年年初國務院下發了國發{2003}5號文件取消黃金收購許可證制度，但對於國內黃金市場的發展運行，還有行政法規、政策及相關部門的規章加以規範，不許任其無序經營。《中華人民共和國金銀管理條例》在廢止前，該條例的其他內容仍然有效。於潤龍的行為在目前的情況下也屬違法行為。公訴機關指控的事實清楚，證據充分，罪名成立。被告人的辯護人的觀點，不予採納。鑑於本案審判時國家關於黃金管理的行政法規發生變化及被告人於潤龍的犯罪情節輕微，黃金在途中被扣，沒有給黃金市場帶來不利後果，可從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第十二條、第三十七條之規定，判決如下：被告人於潤龍犯非法經營罪，免予刑事處罰。
宣判後，被告人於潤龍不服，提出上訴。上訴人於潤龍訴稱，原判決適用法律完全錯誤，上訴人的行為在審判時不具有違法性，更不是犯罪。於潤龍的辯護人辯稱：一審法院判決上訴人的行為犯非法經營罪，無論在行政法上，還是刑法上都於法無據，應改判上訴人無罪。
吉林省吉林市中級人民法院經過二審審理後，認定了一審判決所認定的事實及證據。另查明，該案被移送起訴期間，2003年2月27日國務院以國發{2003}5號文件發布了國務院《關於取消第二批行政審批項目管理方式的決定》，其中涉及黃金審批項目共四項，即停止執行關於中國人民銀行對於黃金管理的黃金收購許可、黃金製品生產加工批發業務審批、黃金供應審批、黃金製品零售業務核准四項制度。吉林省吉林市中級人民法院認為：原審判決認定事實清楚，審批程序合法，但定性不準，適用法律錯誤。上訴人於潤龍收售黃金的行為發生在2002年8-9月間，即國務院國發{2003}5號文件發布前，依照當時的法律，構成非法經營罪。但在一審審理時，國務院發布了國發{2003}5號文件，取消了中國人民銀行關於黃金管理的收售許可審批，導致《刑法》第二百二十五條第（一）項所依據的行政法規--《中華人民共和國金銀管理條例》發生了變化，其行為按照現在的法律，不存在「違反國家規定」或「未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品」的性質，不符合非法經營罪的構成要件，其行為不構成非法經營罪。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、第一百六十二條第（二）項及最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條第（三）項和《中華人民共和國刑法》第十二條之規定，判決如下：
上訴人（原審被告人）於潤龍無罪。
我認為，以上二審判決是完全正確的。在作為有罪判決依據的行政法規發生變更的情況下，理應作出無罪判決。因此，行政法規不僅在入罪時可以作為依據，而且出罪時也應該作為依據。這才是法律專屬主義的應有之義。
事實上，不僅行政法規對於犯罪的認定具有規範根據的功能；而且，司法解釋在很大程度上也是認定犯罪的根據。可以說，司法解釋對於空白罪狀的犯罪要件的明確化與具體化，也具有重要意義。在我國司法實踐中，大量的空白罪狀都是通過司法解釋予以充實的，從而為司法機關適用空白罪狀提供了法律根據。例如，對於我國刑法第225條第4項的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，迄今為止，最高人民法院將以下9種行為解釋為刑法第225條第4項規定的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為：1.非法經營出版物；2.非法經營電信業務；3.非法傳銷或者變相傳銷；4.在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節嚴重的行為；5.非法經營網際網路業務；6.非法經營彩票；7.非法經營非上市公司股票；8.違反國家規定，使用銷售類終端機具（POS機）等方法，以虛擬交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金；9.擅自發行基金份額募集資金。由此可見，在我國司法實踐中，司法解釋對於認定犯罪具有第二法源的性質，即間接法源。
這裡應該指出，司法解釋對於「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」的規定，也同樣應當受到「違反國家法律規定」這一前置性要件的限制。但在1997年刑法適用以後，最高司法機關陸續頒布的關於刑法第225條第4項的司法解釋中有些並不具有與行政許可的相關性，甚至連違反國家規定這一前置性條件也不具備。在上述司法解釋對刑法第225條第4項的規定中，存在著不具備「違反國家規定」這一前提的情形。例如2000年4月28日《關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋{2000}12號）第1條規定，違反國家規定，採用租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪處罰。但2000年9月25日國務院頒布的《電信條例》第59條才將上述行為規定為禁止性行為，且只對其中三種行為規定可以追究刑事責任，而並未涉及上述非法經營行為。非法經營行為是否只有法律、法規明文規定應當追究刑事責任才能納入其他非法經營行為的範圍，這當然是可以討論的。但僅就司法解釋和《電信條例》出臺時間來看，司法解釋頒布於2000年4月28日，生效於2000年5月24日，早於《電信條例》（2000年9月25頒布）出臺。對此，我國學者指出：《解釋》制定之時尚沒有明確的行政法規作為參照規定，《解釋》第1條中的「違反國家規定」也就沒有相關法規作依據，《解釋》第1條嚴格來說是「無效條款」。{7}我以為，以上質疑是能夠成立的。至少在2000年5月24日至2000年9月25日這一期間，上述司法解釋屬於內容超前的無效條款。因此，「違反國家規定」是其他非法經營行為構成犯罪的前置性條件。如果這個問題不解決，司法解釋雖然試圖解決刑法的明確性問題，但卻與罪刑法定原則所派生的法律專屬性原則相悖。
二、形式的罪刑法定與實質的罪刑法定
形式的罪刑法定又稱為罪刑法定的形式側面，而實質的罪刑法定又稱為罪刑法定的實質側面。形式的罪刑法定與實質的罪刑法定這對範疇，涉及對罪刑法定主義精神的理解，這也是日本學者山口厚教授所說的罪刑法定主義的思考方法問題。{8}（P10）
可以說，形式的罪刑法定與實質的罪刑法定的提法主要來自日本。日本學者曾根威彥教授曾經提出，罪刑法定原則可以分為形式內容與實質內容。其中，罪刑法定原則的形式內容基本上是傳統的「法無明文規定不為罪」。而罪刑法定原則的實質內容則是指人權保障。曾根威彥教授指出：「罪刑法定原則要成為實質的保障人權原理，除了僅僅要求在行為時存在規定有犯罪和刑罰的法律還不夠，而且，該刑罰法規還必須是適當的。」{9}（P12）曾根威彥將刑法用語的明確性和刑法內容的適當視為罪刑法定原則的實質內容。應該說，曾根威彥在罪刑法定原則的形式內容與實質內容之間建立了某種遞進關係：罪刑法定原則的形式內容是其基本之義，而罪刑法定原則的實質內容是其補充之義，這是完全正確的。但日本學者前田雅英教授提出了罪刑法定主義的實質化的命題，在這一命題下，除了刑法用語的明確性和刑法內容的適當性以外，還提出了實質的刑法解釋的概念，認為解釋容許範圍與處罰必要性成正比而與可能語義的邊界成反比。{10}（P78-79）在此，前田雅英將處罰必要性當做了實質的刑法解釋的核心概念，以此確定刑法解釋的標準。可以看出，前田雅英教授以處罰必要性為核心的罪刑法定主義的實質化命題，本身包含著突破罪刑法定主義的危險性。究其原委，是這種所謂處罰必要性沒有受到罪刑法定主義的形式內容的限制，由此而使處罰必要性具有了相當程度上的入罪功能。恰恰在這一點上，日本的其他刑法學者是將處罰必要性作為限制處罰的實體根據而確立的。日本學者山口厚教授在論及罪刑法定主義的思考方法時指出：「罪刑法定主義並不是單純的形式原理，而有必要作為實質的處罰限定原理加以理解。」{8}（P10）在這個意義上理解罪刑法定主義的實質內容當然是沒有問題的，因為在罪刑法定主義的形式要素的限制下，處罰必要性就成為進一步出罪的實質根據。換言之，按照罪刑法定主義的形式內容，只要有法律的明文規定，在具備其他犯罪成立要件的情況下，就可以構成犯罪。而按照罪刑法定主義的實質內容，則即使法律有明文規定，也並不一定具備了犯罪成立的構成要件，還要根據是否具有實質上的處罰必要性加以進一步的排除。因此，罪刑法定主義的形式內容與罪刑法定主義的實質內容之間存在邏輯上的遞進關係。根據罪刑法定主義的實質內容所確定的犯罪範圍明顯要小於根據罪刑法定主義的形式內容所確定的犯罪範圍。
我國學者張明楷教授較早地從日本引入了罪刑法定主義的形式內容和實質內容的學說，張明楷教授稱為罪刑法定的形式側面和實質側面。但在對罪刑法定的形式側面與實質側面的理解上，張明楷教授的觀點更加接近於前田雅英教授。在一定程度上，以處罰必要性為核心概念強化了罪刑法定的實質側面的功能，並且在此基本上倡導刑法的實質解釋論。張明楷教授指出：罪刑法定原則的具體內容分為形式側面與實質側面。法律主義、禁止事後法、禁止類推解釋、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原則的傳統內容，被稱為形式側面。罪刑法定原則的形式側面的法律主義，要求司法機關只能以法律為根據定罪量刑，而不能以習慣等為理由定罪判刑，以及法官不得溯及既往、不得類推解釋法律、不得宣告不定期刑等，都是為了限制司法權力，保障國民自由不受司法權力的侵害。所以，罪刑法定原則的形式側面，完全體現了形式法治的要求。而罪刑法定原則的實質側面包括兩個方面的內容：一是刑罰法規的明確性原則；二是刑罰法規內容的適正的原則。實質側面主要在於限制立法權，充滿了對立法權的不信任。換言之，實質的側面反對惡法亦法，這正是實質法治的觀點。{11}（P27，P46-47）張明楷教授將罪刑法定原則的形式側面與形式法治相連接，而又把罪刑法定原則的實質側面與實質法治相連接，並對罪刑法定原則的形式側面與實質側面的功能做了分工：前者限制司法權，後者限制立法權。至此，張明楷教授的邏輯推演均沒有問題。問題出在罪刑法定原則的形式側面與實質側面的關係上，正是對兩者關係的論述暴露了對罪刑法定原則的實質側面的推崇，以及以處罰必要性為根據的強勢介入，形成對罪刑法定原則的形式側面的消解。張明楷教授提出了罪刑法定原則的形式側面與實質側面之間具有衝突性的命題，認為在形式側面與實質側面之間存在以下兩個方面的衝突：一是成文法的局限性決定了刑法不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規定，即存在實質上值得科處刑罰，但缺乏形式規定的行為；二是成文法的特點決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為，即存在符合刑法的文字表述，實質上卻不值得處罰的行為。對於這兩方面的衝突，不可能僅通過強調形式側面，或者僅通過強調實質側面來克服；只有最大限度地同時滿足形式側面與實質側面的要求，才能使衝突減少到最低限度。{11}（P68）罪刑法定原則的形式側面與實質側面，本來是分別限制司法權與立法權的，具有各自獨立的機能。但關於罪刑法定原則的形式側面與實質側面的衝突的論述，則完全破壞了兩者之間的邏輯關係，其所反映的是一種強烈的貶罪刑法定原則的形式側面而褒罪刑法定原則的實質側面的思想傾向。例如，我國學者劉豔紅教授指出：「形式的罪刑法定原則過分鐘情於形式法治國的形式與程序，遠離法律的自由與價值，特別是缺乏限制立法者的立法權限的機制，容易使刑法成為統治者推行自己意志的工具，將不公正的規則制定為強有力的國家法律，以合法的形式幹涉公民正常的生活。」{12}（P68）以上從罪刑法定原則的實質側面對形式側面的指摘，是十分弔詭的。按照以上學者對罪刑法定原則的形式側面與實質側面的功能分工，形式側面的功能本來就是限制司法權，限制立法權的職責是由實質側面來承擔的，缺乏對立法權的性質機能何以成為形式側面的罪過？更甚之，罪刑法定原則的形式側面「遠離法律的自由與價值」的缺陷何以存在？其實，在對罪刑法定原則的內容理解上，「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」本身就包含了對司法權與立法權的雙重限制。其中，刑法不得溯及既往的派生原則，並不僅僅是對司法權的限制，同樣具有對立法權的限制功能，即立法者不得制定事後法。而刑法的明確性，也完全可以包含在罪刑法定原則的明文規定這一要素之中，即可以通過對刑法規定的明文性的解釋而獲得。至於刑罰處罰的合理性問題，並不完全由罪刑法定原則解決的，罪刑法定原則主要是構成要件的原則，它主要解決的是刑法的形式合理性問題。而刑法的實質合理性，還有賴於第二階層的違法性的判斷原則--法益保護原則和第三階層的有責性的判斷原則--責任主義共同發揮作用。如果以為罪刑法定原則可以解決刑法中的所有問題，這是對罪刑法定原則功能的誤解。罪刑法定原則的重要性，並不在於它能夠解決刑法中的所有問題，而在於它所解決的是犯罪成立的第一階層的問題，是為入罪所建構的第一道法律防線。
建立在罪刑法定原則的形式側面與實質側面的衝突這一虛幻的理論判斷基礎上，為克服這一衝突，張明楷教授倡導刑法的實質解釋論。實質解釋論所要解決的問題是：實質上值得科處刑罰，但缺乏形式規定的行為如何入罪？形式上符合刑法的文字表述，實質上卻不值得處罰的行為如何出罪？正如我前文所言，後一個問題本來並不是罪刑法定原則所要解決和所能解決的問題，它是法益保護原則所要解決的問題，本來就與罪刑法定原則無關。而前一個問題如何解決，才是刑法價值觀的分歧之所在。正是在此基礎上，在張明楷教授與我之間展開了實質解釋論與形式解釋論之爭。[1]在我看來，以上形式解釋論與實質解釋論的對立，其實質是對罪刑法定原則的理解之辨。
對於實質上值得科處刑罰，但缺乏形式規定的行為，按照形式解釋論的立場當然是不能入罪的。因為這裡的沒有形式規定，就是沒有法律的明文規定。事實上，法律規定本身並不能分為形式規定與實質規定。法律有沒有規定，當然在一定程度上取決於對法律的解釋。但是，刑法的解釋是有限制的，這一限制就是可能語義。凡是超出可能語義的解釋都是違反罪刑法定原則的，因而就是不被允許的。這是形式解釋論的基本立場，這一立場的原理是罪刑法定原則的形式理性與限制機能。罪刑法定原則的形式理性，是罪刑法定原則所具有的思維方式：只有法律規定為犯罪行為的，才能定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，無論該行為具有多麼嚴重的社會危害性，都不能定罪處刑。也就是說，為獲得形式合理性，在某些情況下，我們不能不喪失實質合理性為必要的代價。{13}（P34）按照這種形式理性的刑法思維方式，對於法律沒有規定的行為，不予定罪處刑是理所當然的。從罪刑法定原則的形式理性，可以合乎邏輯地引申出罪刑法定原則的限制機能。這裡的限制機能，主要是指對司法機關入罪的限制，即那些法律沒有規定的行為，即使具有社會危害性，也不能入罪。應當指出，罪刑法定原則的限制機能，是對入罪的限制，但對於出罪並不限制。罪刑法定原則的限制機能體現了其所具有的人權保障價值，是罪刑法定原則的應有之義。
對於實質上值得科處刑罰，但缺乏形式規定的行為，按照實質解釋論的立場，應當在不違反民主主義與預測可能性的原理的前提下，對刑法作擴大解釋。張明楷教授指出：「就一個行為而言，其離刑法用語核心含義的距離越遠，被解釋為犯罪的可能性就越大。所以，不能只考慮行為與刑法用語核心含義的距離遠近，也要考慮行為對法益的侵犯程度；因此，處罰的必要性越高，對與刑法用語核心含義距離的要求就越緩和，作出擴大解釋的可能性就越大。」{11}（P68-69）對於以上論述，可以從三個方面進行分析：
首先，法律的明文規定是否可以分為實質規定與形式規定？這個問題的引申含義是：缺乏形式規定是法律有規定還是沒有規定？法律規定是以文本為載體的，法律文本是一種規範性文本。因此，法律規定的文本又是通過語言與邏輯完成的。法律是否有規定的問題，就是一個某一行為是否被法律文本的語言或者邏輯所涵攝的問題。就此而言，法律規定只有顯形規定與隱形規定之分。凡是被法律文本的字面所記載的，就可以說是法律有顯形規定。凡是法律文本的字面所未能載明，但被其邏輯所包含的，就可以說是法律有隱形規定。無論是顯形規定還是隱形規定，都是法律的明文規定，這是沒有疑問的。那麼，何謂法律的形式規定？顯然，形式規定是相對於實質規定而言的。就文義本身而言，形式是指現象，而實質是指現象背後的根據。在形式與實質相對應的情況下，實際上已經預設了貶褒，即形式是表面的東西，而只有實質才是決定事物性質的東西。所謂形式規定就是法律的明文規定。而沒有形式規定，就是指沒有法律的明文規定。所謂實質規定就是雖然沒有法律的明文規定，但根據行為性質應當予以入罪的情形。這裡的行為性質，就是指處罰必要性。基於處罰必要性的實質考量，而將法律沒有規定的行為予以入罪或者加重罪責，這就是實質解釋論的必然結論。
其次，如何確定可能語義的邊界？任何用語都存在核心含義與邊緣含義，當某一行為處於用語的核心地帶的時候，該行為被某一用語所涵攝，這是沒有問題的。關鍵在於，該行為是否被某一用語所涵攝，就要看是否超出可能語義的邊界。而該可能語義的邊界是先在的、客觀的，並且是可以確定的。但是，按照張明楷教授的觀點，可能語義的邊界並不是先在的。客觀的，而是取決於處罰必要性的大小：當處罰必要性較大的時候，可能語義的邊界就越遠；當處罰必要性較小的時候，可能語義的邊界就越近。這種可能語義邊界的可伸縮性也是實質解釋論的一個特色。
再次，如何看待擴大解釋？擴大解釋是相對於縮小解釋而言的，其擴大與縮小是以某一用語的核心語義為基準的：將某一用語的語義縮小為比核心語義更小，就是縮小解釋。將某一用語的語義擴大為比核心語義更大，就是擴大解釋。與縮小解釋與擴大解釋相對應的是平義解釋：以核心語義解釋某一用語，既不縮小也不擴大。因此，擴大解釋無論如何擴大，其解釋都不能超出可能語義的邊界。目前刑法學界都一再討論擴大解釋與類推解釋之間的關係。我認為，類推解釋可以行擴大解釋之名，但超出可能語義邊界的所謂擴大解釋並不都是類推解釋。類推解釋是指基於類似關系所作的解釋，將與法律規定的內容具有類似關係、但已經超出可能語義邊界的行為解釋為法律已有明文規定。這個意義上的類推解釋，就已經超出可能語義邊界而言，已經不是擴大解釋而是類推解釋。如果將已經超出可能語義邊界的行為解釋為法律已有明文規定，但該行為與法律規定的內容之間並沒有類似關係，則不僅不是擴大解釋，也不是類推解釋。就此而言，對於擴大解釋與類推解釋的關係不能認為是非此即彼的關係：套用出禮入刑的句式，就是出擴大解釋人類推解釋。其實不然。對於被告人不利的擴大解釋並不違反罪刑法定原則，因為沒有超出可能語義的邊界。但是，如何把握可能語義的邊界確是一個較為疑難的問題。過分強調處罰必要性，則可能消解可能語義的邊界。
在實質解釋論中，處罰必要性始終是一個極為強勢的概念，它以一種實質合理性的名義在很大程度上主導著解釋的方向，這也就潛藏著突破可能語義邊界的危險。例如，我國刑法第263條關於搶劫罪的規定，將冒充軍警人員搶劫的作為法定的加重處罰事由。如何理解這裡的冒充軍警人員搶劫？一般都認為，非軍警人員假冒軍警人員搶劫的，就是這裡規定的冒充軍警人員搶劫。但是，張明楷教授對真正軍警人員搶劫的，也應適用刑法第263條關於冒充軍警人員搶劫的規定。其理由如下：「從實質上說，軍警人員顯示其真實身份搶劫比冒充軍警人員搶劫，更具有提升法定刑的理由。因為，刑法將『冒充軍警人員搶劫』規定為法定刑提升的條件，主要是基於兩個理由：其一，由於軍警人員受過特殊訓練，其制服他人的能力高於一般人，故冒充軍警人員顯示軍警人員身份搶劫給被害人造成的恐怖心理更為嚴重，因而易於得逞。其二，冒充軍警人員搶劫，會嚴重損害國家機關的形象。然而，真正的軍警人員顯示軍警人員身份搶劫時，同樣具備這兩個理由。而且，非軍警人員搶劫後，由於被害人及其他人事後得知行為人的真相，可以挽回國家機關的形象；而真正的軍警人員搶劫，對國家機關形象的損害更為嚴重。既然如此，對真正的軍警人員顯示軍警人員身份搶劫的，應當比冒充軍警人員搶劫的，受到更為嚴厲的制裁。由此可見，根據舉輕以明重的當然解釋原理，對真正的軍警人員搶劫適用『冒充軍警人員搶劫』的規定，具有實質上的合理性」。{14}（P67）在此，張明楷教授提到了當然解釋。對於當然解釋，我在前文已經論及。關於當然解釋與罪刑法定原則的關係，比類推解釋與罪刑法定原則的關係更為複雜。首先涉及的一個問題就是，當然解釋是否以法律沒有明文規定為前提。對此，張明楷教授指出：「當然解釋（當然推理），也是以刑法沒有明文規定為前提的。亦即，在所面臨的案件缺乏可以適用的法條時，通過參照各種事項，從既有的法條獲得指針，對案件適用既有法條的一種解釋。」{15}（P4）按照以上理解，當然解釋是對於法律沒有明文規定的行為，依照當然解釋而予以入罪。既然是法律沒有明文規定，又怎麼能夠通過法律解釋的方法而以犯罪論處呢？這難道不是與罪刑法定原則相矛盾嗎？其實，當然解釋可以分為兩種情形：一是事理上的當然解釋，二是邏輯上的當然解釋。就前者而言，是以法律沒有明文規定為前提的，因而是違反罪刑法定原則的。但就後者而言，是被法律規定所涵攝的，並非法律沒有規定。因此，按照邏輯上的當然解釋入罪，並不違反罪刑法定原則。如果對當然解釋不加以區分，以事理上的當然解釋，亦即所謂事物的本質作為入罪解釋的根據，我認為顯然是不妥的，為罪刑法定原則所禁止。
對於真正的軍警人員顯示軍警人員身份搶劫，是否應當加重處罰，這是一個立法上應該考慮的問題。至於能否通過解釋的方法予以論處，則要看能否被法律規定所涵攝。具體的說，就是要看刑法第263條所規定的冒充能否分別解釋為假冒與充當。因為張明楷教授認為非軍警人員冒充軍警人員搶劫的是所謂假冒，而真正的軍警人員顯示軍警人員身份搶劫的則是充當。116}（P864）但是，這種解釋顯然是超出了冒充一詞的可能語義的邊界。在此，首先需要進行的是以語義分析為內容的文理解釋。顯然，文理解釋只能將冒充解釋為假冒而不能包括充當。{17}（P86）在這種情況下，通過衡量非軍警人員假冒軍警人員搶劫與真正的軍警人員顯示軍警人員身份搶劫的輕重，採用舉輕以明重的當然解釋方法予以入罪，就涉及是否超出可能語義的邊界的問題。就此而言，我認為是一種事理上的當然解釋而非邏輯上的當然解釋，因此已經超出了可能語義的邊界。
三、消極的罪刑法定與積極的罪刑法定
消極的罪刑法定與積極的罪刑法定是一個極具中國特色的命題，是我國學者基於對我國刑法第三條關於罪刑法定原則規定的解讀而得出的結論。
罪刑法定主義的基本含義是「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」。我們往往把這一含義中的前半句稱為犯罪的法定性，後半句則稱為刑罰的法定性。因此，罪刑法定主義是指犯罪的法定性與刑罰的法定性之統一。「法無明文規定不為罪」是罪刑法定主義的基本含義。在狹義上，罪刑法定主義都是指「法無明文規定不為罪」。但「法無明文規定不處罰」是對於「法無明文規定不為罪」的必要補充。因為在某些情況下，即使刑法明文將某一行為規定為犯罪，但這一規定是在行為發生以後，對此，同樣不能對該行為加以處罰。不僅如此，而且在法律加重既有犯罪的法定刑的情況下，只有根據「法無明文規定不處罰」的原則，才能禁止加重的刑法溯及既往。對於以上兩者之間的關係，德國學者羅克辛曾經指出：「沒有法律就沒有犯罪」這個原理通過「沒有法律就沒有刑罰」（法無明文規定不處罰）這個公式得到補充。在這裡指的是：不僅一種確定的舉動行為是否應受刑事懲罰的情形，必須在這個行為實施前在法律中加以規定，而且刑罰的種類和其可能的嚴厲程度，也必須在行為實施前在法律中加以規定。{18}（P78）因此，只有結合以上兩個方面，才能完整地理解罪刑法定主義。當然，不可否定的是，「法無明文規定不為罪」是罪刑法定主義的基本含義。從世界各國刑法關於罪刑法定原則的立法規定來看，儘管具體表述有所不同，但基本上都是採用「法無明文規定不為罪」這樣一種反向的句式來規定罪刑法定原則。然而，我國刑法對罪刑法定原則的規定則採取了一種極為特殊的表達句式。我國刑法第三條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」我國學者正是根據這一規定，得出了罪刑法定原則可以分為消極的罪刑法定與積極的罪刑法定的命題。
我國刑法關於罪刑法定原則的規定可以明顯地分為前後兩段，我國學者何秉松教授將前段稱為積極的罪刑法定原則，將後段稱為消極的罪刑法定原則。{19}（P63）應該說，積極規定與消極規定這一概括是恰當的，但對於所謂積極的罪刑法定原則如何理解則是值得商榷的。那麼，什麼是積極的罪刑法定原則呢？我國學者認為，積極的罪刑法定原則是從擴張刑罰權的方面，積極地運用刑罰，懲罰犯罪，保護社會。{20}（P35）因此，積極的罪刑法定原則是傾向於擴張刑罰權的，它與傾向於限制刑罰權的消極的罪刑法定原則是對應的。對於積極的罪刑法定與消極的罪刑法定這樣一種說法，在我國刑法學界受到一些學者的肯定，認為這是從刑法第三條的文字表述中引申出來的結論。例如我國學者曲新久教授指出：「罪刑法定的歷史以及蘊含於歷史之中的防止刑罰權濫用以保障人權的意義告訴我們，罪刑法定原則顯然不包括所謂的積極的罪刑法定原則。但是，我國刑法學界一些刑法學教科書藉此否定我國刑法第3條關於罪刑法定的觀點，則是不妥當的。從刑法解釋學上講，《刑法》第3條明顯地是將罪刑法定原則區分為兩個基本方面，即積極的罪刑法定和消極的罪刑法定，這是《刑法》第3條的實然狀況。」{20}（P35）曲新久教授的這一論述是認同積極的罪刑法定與消極的罪刑法定的命題的。
對於所謂積極的罪刑法定與消極的罪刑法定之間的關係，何秉松教授作了以下闡述：「從這個意義來說，正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民，這是第一位的；而防止刑罰權的濫用，以保障人權，則是第二位的。但是兩者都是非常重要的，二者是密切聯繫，不可分割的」。{19}（P67）根據何秉松教授的這一論述，對於積極的罪刑法定與消極的罪刑法定這兩者而言，積極的罪刑法定是更為重要的，應該放在第一位。儘管曲新久教授承認存在積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則之分，但在兩者的關係上，曲新久教授認為積極的罪刑法定原則和消極的罪刑法定原則並非是不可分割的兩個基本方面，這兩個基本方面是對立統一的關係。尤其注意以下這段話：「當罪刑法定原則的積極方面與消極方面發生衝突的時候，也就是刑法的社會保護機能與人權保障機能之間出現對立的時候，應當以罪刑法定的那個的消極方面為優先考慮，在此前提下尋求個人自由與社會秩序的統一。」{20}（P35-36）顯然，在曲新久教授看來，積極的罪刑法定原則與消極的法定原則並非積極的罪刑法定是第一位而消極的罪刑法定是第二位的；恰恰相反，在兩者發生衝突的情況下，消極的罪刑法定原則的價值優先於積極的罪刑法原則。只有在不發生衝突的情況下，兩者的價值才是相同的。
如果按照積極的罪刑法定原則的理解，它是要為司法機關擴張刑罰權提供法律根據，只要刑法規定為犯罪的，就應當追究，定罪處刑，即所謂有罪必罰，否則就是有法不依，執法不嚴。那麼，如今的刑事和解，難道不正是在一定條件下的有罪不罰嗎？這樣說來刑事和解是違反積極罪刑法定原則的。積極的罪刑法定原則難道真是一條錯誤的法律？我認為，在一定意義上說，法律本身無所謂對錯，關鍵是如何解釋。其實，積極的罪刑法定與消極的罪刑法定是一種反向解釋。對此，我國學者指出：「法無明文規定不為罪」的反向解釋是，「只有法律才能規定犯罪」；「法無明文不處罰」的反向解釋是，「只有法律才能規定刑罰」。其核心內容在於禁止沒有法律規定的處罰，保障個人不受法外之刑。而如果把「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」的反向解釋理解成是「必須用法律對犯罪作出規定，必須對犯罪作出處罰」，則是對罪刑法定原則的錯誤理解，因為這種理解強調了對刑罰權的促進，而不是限制，實際上等於剔除了罪刑法定的內核，而只保留了「罪刑法定」的皮囊。{21}（P266）這一解讀是合理的。當然，所謂積極的罪刑法定是對一般意義上的罪刑法定，也就是所謂消極罪刑法定的另一種反向解釋，這也是不可否認的。關鍵在於，積極的罪刑法定是否符合法律文本的含義。對所謂積極的罪刑法定原則究竟應當如何評判呢？先來看一下立法機關對此的解釋：「本條規定的罪刑法定的內容有兩個方面：一方面是只有法律將某一種行為明文規定為犯罪的，才能對這種行為定罪處刑，而且必須依照法律規定定罪處刑。另一方面，凡是法律對某一種行為沒有規定為犯罪的，對這種行為就不能定罪判刑。這是一個問題的兩個方面。」{22}（P4）如何理解這裡的「一個問題的兩個方面」呢？我們再來聽一下直接執筆撰寫這一條文的郎勝（時為全國人大法工委刑法室副主任，現為全國人大法工委副主任）的說法：「其實，我前面講話的時候，並不很贊成將《刑法》第3條前半句理解為積極意義上的罪刑法定原則，為什麼呢？因為如果按照積極意義上的罪刑法定和消極意義上的罪刑法定，那麼罪刑法定應當這樣表述：法律明文規定為犯罪的，應當定罪處刑；法律沒有明文規定的，不得定罪處刑。這樣，才能說前半句是積極的，後半句是消極的。而我國《刑法》第3條前半句恰恰講的不是這個，而講的是法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，因此，它強調的是『依法』，而不是所謂的積極意義上的『應當』。」{23}（P19）以上是郎勝對我關於刑法第3條規定如何正確理解的一個解答。因此，「法律明文規定為犯罪的，依照法律定罪處刑」的含義是指：「只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依法定罪處刑。」這一含義與後半段相比，是完全相同的，都是為了限制國家的刑罰權。當然，這一條文的表述如果作以下調整，也許更為明確：「法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處罰；法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑」。由此可見，我國刑法關於罪刑法定原則的表述雖然不同於其他國家，但其基本精神是完全一致的，即通過限制國家刑罰權，尤其是司法機關的定罪量刑權，從而保障公民個人的權利與自由。
所謂積極的罪刑法定之所以不能認同，我認為其最大的問題是會對罪刑法定原則產生誤讀。這種誤讀在我國司法實踐中本來就已經存在，這就是「出罪需要法律規定」。罪刑法定原則的「法無明文規定不為罪」也可以解讀為「入罪需要法律規定。」這也是所謂消極的罪刑法定的應有之義。那麼，能否將與之相對應的「出罪需要法律規定」也視為是罪刑法定原則的內容呢？我的回答是否認的。概言之，出罪根本就不須要法律根據。正如我國學者指出：「入罪必須法定，出罪無須法定，這是本書一貫強調的理念，也是世界各國刑法實踐所一致贊同的。例如，超法規的違法阻卻事由，既是沒有法律規定卻能出罪的範例。而作為罪刑法定的派生原則的禁止類推，也只是禁止不利於被告人的類推（即入罪類推），而允許有利於被告人的類推（即出罪類推）。因此，法定原則，亦即只有法有明文規定才可作出有效裁判的原則，只是限制入罪判斷的原則，而不是限制出罪判斷的原則。」{24}（P306）這於這一觀點，我是完全贊同的。我國刑法規定了某種出罪事由，這是法定的出罪事由，包括正當防衛、緊急避險等法定的違法阻卻事由，是有法律明文規定的。但除了法定的出罪事由以外，還存在非法定的出罪事由，可以說，出罪事由是一個開放性的體系。
如前所述，罪刑法定原則中「法無明文規定不為罪」，不能反向解讀為「法有規定即為罪」。這裡涉及對「法」的理解、對「明文規定」的理解以及對「罪」的理解。「法」是指刑法，但刑法可以分為總則與分則。那麼，罪刑法定主義的法定是指整個刑法，包括總則與分則的規定還是僅指刑法分則的規定？「明文規定」，是指對犯罪成立的全部要件的規定還是指對於犯罪成立的構成要件的規定？「法無明文規定不為罪」中的「罪」是指構成要件意義上的犯罪還是指構成要件、違法、有責意義上的犯罪？以上三個問題存在直接的關聯性。對此，需要從罪刑法定原則的起源說起。
罪刑法定主義的起源一般都追溯到費爾巴哈，費爾巴哈將罪刑法定主義稱為刑法的最高原則。這一原則又可以分為三個從屬原則，這就是：1.無法無刑（法無明文規定不處罰）；2.無法無罪（法無明文規定不為罪）；3.有罪必罰。{25}（P31）雖然這一論述還是標語口號式的，但已經具備了罪刑法定主義的雛形。尤其是，費爾巴哈在解釋無法無罪時指出：「法律規定對特定的行為給予刑罰威懾，是法律上的必要的前提條件。」而這一特定行為特徵的整體，或者包含在特定種類的違法行為的法定概念中的事實，叫做犯罪的構成要件。費爾巴哈指出：「客觀的可罰性取決於犯罪構成要件是否存在，而具體法律的適用則取決於擬適用法律已將其作為法律後果的條件加以規定的構成要件的特定事實。」{25}（P83-84）在此，費爾巴哈將刑法的明文規定與構成要件相勾連，使我們體會到其所稱刑法的明文規定是指刑罰法規，即刑法分則條文，也就是中國古代刑法所稱之正條，對特定行為的構成要件的規定。但是，在費爾巴哈時代構成要件的概念並沒有成熟。因此，罪刑法定主義與構成要件之間的關聯也處在晦暗不明的狀態。及至貝林，將構成要件確定為犯罪類型的指導形象，構成要件對於罪刑法定主義的保障功能才得以明確。所謂刑法的明文規定，實際上就是對構成要件的規定。而這種規定是通過刑法分則完成的，因為構成要件本身就是一個分則性的概念。貝林的構成要件並非直接等同於犯罪類型，而是犯罪類型的指導形象，它雖然不能直接等同於犯罪，但卻是犯罪成立的前置性要件。因此，貝林指出：「法定構成要件就被證實為刑法的根源概念，其他刑法概念無一例外地都發源於這一概念，沒有它，其他概念根本就不能得出確定的、最終有效的刑法性結論。」{26}（P12）貝林在這裡所說的法定構成要件就是構成要件，其法定是指刑法分則的規定。貝林將構成要件描述為客觀的、敘述性的犯罪圖景，這是在第一個階層上的犯罪，也是犯罪的基礎。正是構成要件成為罪刑法定主義的明文規定的載體，從而為罪刑法定主義的實現提供了保障。因此，罪刑法定主義之所謂法律的明文規定，是指刑法分則對構成要件的規定，而不是對犯罪成立的全部要件的規定。在這個意義上的犯罪，是指具備構成要件的行為。在這個意義上，罪刑法定主義的「無法，則無罪」也可以表述為「沒有構成要件，則沒有犯罪」。但不能反過來說，「有法，則有罪」。因為，具備構成要件的行為是否構成犯罪，還要看是否具備犯罪成立的其它兩個階層的要件，即違法性與有責性。
文章來源：《法制與社會發展》2013年第3期，注釋略。