罪刑法定原則：挑戰、重申與重述
——刑事影響力案件引發的思考與檢討
梁根林*
摘 要 近年來陸續出現的刑事影響力案件表明，我國一些地方的刑事司法不同程度地陷入了個案正義困境，《刑法》第3條規定的罪刑法定原則面臨著多重挑戰。破解刑事司法個案正義困境，回應罪刑法定原則面臨的挑戰，不僅需要重申罪刑法定，而且應當重述罪刑法定。重申罪刑法定是前提，重述罪刑法定是關鍵。重申罪刑法定，要求司法者恪守罪刑法定原則的原旨，嚴格解釋與適用刑法，堅持以構成要件作為定罪基準，審慎對待刑罰擴張事由，正確處理「民刑交叉」與「行刑競合」案件。通過刑法教義學的理論重述，《刑法》第3條的規定可以衍生出規則之治、良法之治、具體法治三位一體的罪刑法定當代要求。根據重述後的罪刑法定，司法者應當遵循先形式再實質的判斷秩序，入罪必須兼顧形式合法性與實質合理性，出罪則僅需擇一地考量行為是否形式違法或者雖然形式違法但實質合理(可宥)。應當確立階層體系思維，轉換刑事司法邏輯，妥善處理形式與實質、不法與責任、類型與例外、國法與天理、人情之間的關係。
關鍵詞 個案正義困境 重申罪刑法定 重述罪刑法定 階層體系思維 刑事司法邏輯
目 次
一、引言
二、罪刑法定面臨的挑戰
三、重申罪刑法定
四、重述罪刑法定
五、轉換刑事司法邏輯與突破個案正義困境
一、引 言
中共中央十八屆四中全會於2014年10月23日通過的《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)，以政治綱領與執政方略的形式，就全面推進依法治國進行了總體部署和全面規劃，確立了「堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全面守法，促進國家治理體系和治理能力現代化」的總體目標。《決定》強調「法律是治國之重器，良法是善治之前提」，要求「完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施」，「保證公正司法，提高司法公信力」，「努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義」。(1)《決定》對法治中國建設的藍圖設計與願景規劃，不僅對我國社會主義法治建設具有全局性指導意義，而且是貫徹罪刑法定原則、推進中國刑事法治進程的根本行動指南。
然而，在我們對法治中國建設的宏偉藍圖充滿憧憬的同時，必須直面的現實之一卻是，過去一段時間以來，我國一些地方的刑事司法不同程度地陷入了個案正義困境之中。一方面，諸如「代購案」(陸勇為白血病友代購印度抗癌藥觸犯銷售假藥罪案) (2)、「氣槍案」(劉大蔚網購仿真槍作玩具觸犯走私武器罪案、趙春華擺氣球射擊攤觸犯非法持有槍枝罪案)、「兩隻鸚鵡案」(王鵬出售兩隻鸚鵡觸犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪案)、「三株蘭草案」(秦運換採摘蘭草觸犯非法採伐國家重點保護植物罪案)、「玉米案」(王力軍無證收購玉米觸犯非法經營罪案)、「馬戲團案」(馬戲團團主李榮慶、李瑞生跨省運輸馬戲團表演動物觸犯非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪案)、「辱母殺人案」(於歡殺死、傷害多名辱母者觸犯故意傷害罪案)、「鴻茅藥酒案」(譚秦東在網絡上發帖「吐槽」鴻茅藥酒為「來自天堂的毒藥」觸犯損害商品聲譽罪案)等關係底層群眾命運、背離生活經驗與公眾期待的刑事個案不斷出現；另一方面，網際網路時代與信息社會無障礙的信息流通特別是新媒體與自媒體的推波助瀾，又使得這些個案的負面效應得以在瞬間擴散並無限放大，不斷撩動公眾的敏感神經，釀成洶湧的輿情危機，甚至迫使最高司法機關不得不出面進行個案引導或者直接予以糾正。毋庸諱言，當下我國一些地方的刑事司法正面臨著未必源於公眾對司法腐敗的疑慮的信任危機。全面推進法治中國建設方略的高調宣示、總體推進與刑事司法個案正義困境的時隱時現、此起彼伏形成了一對悖論。
因此，探究並化解制約中國法治建設進程的癥結，走出刑事司法個案正義困境，全面實現「努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義」的美好法治願景，就成為擺在當代中國法律人面前的一個重大現實課題。本文試圖基於《決定》對法治中國建設的三重要求，以罪刑法定原則為主軸，以罪刑法定原則面臨的挑戰為切入點，以重申罪刑法定原則、重述罪刑法定原則為經，以階層體系思維構建與刑事司法邏輯轉換為緯，對我國一些地方的刑事司法面臨的個案正義困境進行機理分析，對如何走出這一困境、推進國家刑事法治進程給出自己的答案。
二、罪刑法定面臨的挑戰
如所周知，罪刑法定是刑事領域的法治原則，是法治國家刑法的根本準則。如果說法治的精義在於用法律規訓與約束權力，那麼，能否讓國家刑罰權受到刑法的嚴格規訓與有效約束，則是檢驗法治成色與程度的試金石。
1997年《刑法》(以下簡稱《刑法》)第3條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」一般認為，這是《刑法》確認的罪刑法定原則，並且是所謂「積極的罪刑法定」和「消極的罪刑法定」的二元統一。(3)《刑法》廢止類推制度、確認罪刑法定原則，是中國刑事法治建設的重大進步。20年來，我國立法者根據《憲法》和《立法法》規定的立法權限與程序，修訂和完善刑法條文，司法者以犯罪事實為根據，以刑法規定為準繩，依法定罪量刑，總體上貫徹了罪刑法定原則的要求，實現了我國刑事法治進程的逐步推進。但是，不可否認，《刑法》第3條規定的罪刑法定原則在當代中國亦面臨著多重挑戰：
首先，《刑法》第3條對罪刑法定原則的規定，較之於《決定》的政治決策存在差距。
根據《決定》對全面推進依法治國的總體目標、基本原則、基本要求的表述，法治中國建設具有依次遞進、呈現位階關係的三重含義。
法治中國建設的第一層含義當然是指規則之治，即立法者應當通過正當法律程序，制定和完善以憲法為核心的法律體系，作為規範國家公權力、保障公民私權利、確立法秩序、促進經濟和社會發展的基本依據。所有的國家機關、政治團體、社會組織和公民個人都必須嚴格地遵守法律和規則。
但是，作為規則之治的法治，充其量只能為國家公權力的行使、公民私權利的限制提供形式合法性，而不能提供實質正當性。規則之治因而雖然是法治的基本要義，但也只是其底線要求，而非全部內涵。除規則之治外，法治還有著更為豐富和深刻的內涵。亞里斯多德在2000多年前早就指出：「法治應當包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又應該是制定得良好的法律。」(4)「第二次世界大戰」後，隨著倡導「惡法非法」的自然法主義對固守「惡法亦法」的實證法主義的超越，法治不僅是規則之治，而且是良法之治，漸成人類法治文明共識。《決定》確認了這一共識，明確提出了良法之治的要求，要求科學立法，民主立法，「使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護」，在形式與內容上總體良善。
不僅如此，《決定》進一步提出了根據良法進行善治，實現個案正義，「努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義」的具體法治要求。這是法治中國建設的第三層含義。如果說制定良法主要是現代法治對立法者行使立法權的期待，那麼，根據良法進行善治，實現個案正義，則是現代法治對司法者行使司法權提出的要求。司法者必須根據這一要求，結合個案裁判的具體事實與語境，運用科學的法學理論與法律思維，妥善地解釋與適用在形式上表現為抽象規則、在內容上反映抽象正義要求的法律規範，追求個案裁判結論的妥當性與裁判理由法律論證的充分性。(5)
由此可見，《決定》規劃建設的中國特色社會主義法治，不僅是規則之治，而且是良法之治；不僅是抽象的良法之治，而且是根據良法進行善治、在個案中具體實現的法治，因而是具有遞進和位階關係的規則之治、良法之治、良法善治的三位一體，是抽象法治與具體法治的有機統一。《決定》廓清了我國學界與實務長期以來在法治理念、法治原則、法治學說上存在的林林種種歧見，超越了形式法治說與實質法治論 (6)、理想主義法治論與實用主義法治論之爭 (7)，克服了我國法治建設長期以來對法治的僵化理解以及重立法上抽象規範建構輕司法個案裁判中法律公正實施的偏頗，豐富和發展了作為人類思想文明成果的法治理念。
但是，《刑法》第3條對罪刑法定原則的規定，從其字面文義看，基本還停留在規則之治的層面。《刑法》第3條基於對司法裁量權的嚴格規訓，要求司法者依照法律決定對被告人是否定罪量刑，其字面要義可概括為「法有明文規定即有罪，法無明文規定不為罪」。這樣的罪刑法定，不僅限制司法者在法外任意入罪，而且也限制司法者在法內出罪。只要行為觸犯刑法規定、該當構成要件，均應毫無例外地嚴格依法予以定罪量刑。
《刑法》第3條規定的這種規則之治意義上的罪刑法定，是1997年全面修訂《刑法》時實行的「有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究」16字社會主義法制方針的具體體現。如果按其字面文義嚴格理解與執行，客觀上有助於強化國家法律的權威性與統一性，但也存在將複雜的法律適用過程簡單化、難以保證刑事司法裁判實現具體法治與個案正義等負面效應。
因此，隨著我國社會主義法治進程的推進，特別是隨著《決定》對「科學立法，嚴格執法，公正司法，全面守法」新16字社會主義法治方針的確立，如果繼續拘泥於字面文義理解與適用《刑法》第3條，教條主義、形式主義、機械主義地解釋與適用刑法條文，嚴格司法的初衷，就在某種程度上可能導致事與願違的妨害具體法治與個案正義的後果。
其次，《刑法》第3條對罪刑法定原則的規定，滯後於罪刑法定原則在世界範圍內的發展進程。
「作為刑事古典學派為防止司法權侵犯公民個人自由的一種制度設計」(8)，罪刑法定原則在其產生之初，主要是在通過立法限制司法、司法必須守法這一規則之治的層面展開的，具體是通過成文法主義、刑法溯及力的排斥、類推適用禁止、法定刑明確化，規訓具體代表國家行使刑罰權的司法者，保障包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在內的全體國民的人權。
隨著司法經驗的積累與立法認識的理性化，罪刑法定逐漸由初期體現絕對規則之治的罪刑法定，發展成為體現相對規則之治的罪刑法定。但是，無論是絕對規則之治的罪刑法定，還是相對規則之治的罪刑法定，都只是強調通過事先制定的成文刑法這一法律保留原則，為國家刑罰權的行使提供形式合法性，而未觸及對國家刑罰權行使的實質正當性的要求。歷史經驗與教訓證明，要真正實現對國家刑罰權行使的實質正當性要求，既要規訓司法權，也要約束立法權。因此，「第二次世界大戰」後，罪刑法定原則在許多國家不僅得以浴火重生，而且進一步實現了憲法化，上升為約束國家立法機關立法活動的憲法原則與憲法保障的公民基本權利。罪刑法定原則因而逐漸發展出了對立法者制定刑罰法規的明確性與正當性要求。至此，罪刑法定才超越純粹的規則之治，而成為體現良法之治的罪刑法定，滿足了拉德布魯赫確立的「法律的不法與超法律的法」這一良法之治公式的要求。
作為良法之治的罪刑法定，蘊含著「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」與「法有明文規定未必有罪，法有明文規定未必處罰」的雙重邏輯。亦即，作為良法之治的罪刑法定，在嚴格禁止司法者在法無明文規定時根據其個人情感好惡或者社會治理的功利需要，對國民的行為在法外入罪、法外用刑(禁止法外入罪、法外用刑，此為罪刑法定的固有機能)的同時，並不強求司法者在被告人的行為缺乏法益侵害與刑罰處罰必要性時，僅僅根據行為形式上觸犯刑罰法規，「法有明文規定」，就一律予以定罪量刑。作為良法之治的罪刑法定，一方面要求司法者根據對被告人的行為是否具有法益侵害與刑罰處罰必要性的實質判斷，在例外情況下對形式上觸犯刑罰法規、該當構成要件、實質上不該處罰、不值得處罰的案件，運用其司法裁量權予以出罪處理，以確保個案裁判的公正(允許法內出罪，此為罪刑法定的派生機能)；另一方面，如果不是特定行為例外地不具有構成要件行為類型性地具有的不法，而是立法者制定的刑罰法規本身違反了明確性原則與正當性要求，司法者不僅可以拒絕根據該刑罰法規對形式上該當構成要件的行為予以定罪量刑，甚至可能藉由司法審查機制宣告該刑罰法規無效。(9)
由此可見，當代世界範圍內的罪刑法定，經歷了由絕對的罪刑法定向相對的罪刑法定、由形式的罪刑法定向實質的罪刑法定、由司法維度的罪刑法定向立法維度的罪刑法定、由禁止法外入罪的罪刑法定向允許法內出罪的罪刑法定、由作為刑法基本原則的罪刑法定向作為憲法基本原則與公民基本權利的罪刑法定的歷時性發展與革命性超越，從而使罪刑法定真正成為在刑事領域踐行規則之治、良法之治與具體法治的現代法治國家根本原則。(10)
比較而言，《刑法》第3條對罪刑法定原則的規定，並未直接提出對立法者制定刑罰法規的明確性和正當性要求，沒有將明確性與正當性要求設定為立法者斟酌決定將特定行為犯罪化、設置構成要件、配置法定刑的指導原則，因而難言為充分體現良法之治的罪刑法定。這種作為規則之治的罪刑法定，充其量只能制約司法者法外入罪、法外用刑，它既沒有對司法者提出結合個案的具體情況適用實定刑法，在個案中實現具體法治的要求，也無法有效制約立法者制定含義不明確、內容不合理的刑罰法規。就此而論，我國《刑法》第3條對罪刑法定原則的規定，不僅落後於《決定》政治決策的要求，而且滯後於罪刑法定原則在世界範圍內的當代發展。
第三，我國犯罪論體系的轉型，對《刑法》第3條規定的罪刑法定原則構成了內部挑戰。
犯罪論體系是按照特定的邏輯架構與功能設定，整序刑法規定的犯罪成立條件，以指導司法者如何定罪的知識體系和思維模型。犯罪論體系的構建，以實定刑法條文為前提，又反制實定刑法條文的解釋與適用。犯罪論體系與刑法條文的相互制約性，同樣適用於作為刑法帝王條款的罪刑法定原則。
1997年《刑法》第3條確認罪刑法定原則時，我國犯罪論體系的通說是四要件犯罪構成理論。四要件犯罪構成理論強調，犯罪構成是刑法所規定的決定行為的社會危害性及其程度而為行為構成犯罪不可缺少的主客觀事實的有機統一。行為符合犯罪構成，不僅是定罪的必要條件，而且是充要條件，只要行為符合犯罪構成，就必須認定行為人有罪。四要件犯罪構成理論與《刑法》第3條對罪刑法定原則的規定，具有內在價值的契合性與思維邏輯的一致性。正是我國刑法學界對四要件犯罪構成理論的堅持，催生了《刑法》第3條規定的罪刑法定。《刑法》第3條規定的罪刑法定，就是四要件犯罪構成理論的法典化表述。
但是，隨著近年來我國犯罪論體系由四要件犯罪構成理論向階層犯罪論體系的轉向，犯罪構成作為定罪充要條件的邏輯被打破，該當構成要件的行為雖然被類型化地推定為違法(古典犯罪論體系的違法類型說)，甚至還可以被類型化地推定為有責(新古典犯罪論體系的違法與責任類型說) (11)，因而一般情況下，按照階層犯罪論體系的審查邏輯，該當構成要件的行為可以推定其違法且有責，並據此認定其為犯罪。但是，根據階層犯罪論體系的審查邏輯，該當構成要件的行為並不能當然地認定為有罪，而是尚須結合個案的具體事實以及行為人的特殊情況，進一步進行違法性和有責性的過濾和審查。若存在阻卻違法事由或者阻卻責任事由，則不能認定有罪。而所謂阻卻違法事由或阻卻責任事由，則不限於實定刑法明文規定的事由，尚包括實定刑法沒有明文規定而待由司法實踐與刑法理論提煉的超法規的阻卻違法事由或阻卻責任事由。正是階層犯罪論體系的引入特別是超法規的阻卻違法與阻卻責任事由的承認，使得在四要件犯罪構成理論語境下被視為理所當然的《刑法》第3條前半段表述，在新的刑法理論語境下出現了邏輯上的不自洽：《刑法》第3條前半段要求「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑」(法有明文規定即為罪)，而根據階層犯罪論體系，即使行為形式上觸犯刑罰法規、類型性地該當構成要件，仍然可能例外地予以出罪處理(法有明文規定未必有罪)。
因此，在犯罪論體系轉型的學術語境下，《刑法》第3條對罪刑法定原則的規定，面臨著如何在理論體系上實現邏輯自洽、體系對接的挑戰。
第四，盛行於基層刑事司法實踐的司法能動主義與司法教條主義思維，對《刑法》第3條規定的罪刑法定原則構成了雙重威脅。
當代中國處於社會轉型的深水期和法治國家建設的初級階段，這一基本國情在相當程度上決定了我國基層刑事司法實踐極易並且在事實上不時在兩個極端之間徘徊，進而構成對《刑法》第3條規定的罪刑法定原則的雙重威脅。
極端之一維表現為個別地方的司法者無視罪刑法定原則的限制機能，奉行司法能動主義，罔顧構成要件，突破刑法邊界，基於犯罪控制與社會治理的一時之需，任意適用或擱置刑法。其中又有兩個方面的極端表現。
一方面，突破罪刑法定對國家刑罰權行使設置的邊界限制，超越刑法條文的最大文義射程解釋與適用刑法，對法無明文規定的行為法外入罪、法外用刑，罪刑法定原則因而實際異化為「法無明文規定亦為罪」。近年來一些地方的刑事司法實務不斷擴張其適用範圍的非法經營罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、破壞生產經營罪等個案裁判的合法性爭議，即為其適例。
另一方面，對刑法明文規定為犯罪並且法益侵害嚴重、值得動用刑罰處罰的案件，卻尋找種種藉口進行袒護，罪刑法定原則因而被異化為「法有明文規定亦無罪」。一些地方不時隱現的對諸如危害食品藥品安全、破壞生態環境、非法拆遷以及公職人員侵權瀆職犯罪案件「有案不立」「有罪不訴」「有罪不審」「有罪不定」「有罪不罰」，就是其具體表現。
極端之另一維則表現為僵化地理解罪刑法定原則，恪守司法教條主義，將複雜、縝密的司法過程簡單化為純粹的三段論演繹推理，無視個案處理的具體正義，罪刑法定原則因而被曲解為「法有明文規定必定有罪」。「氣槍案」「兩隻鸚鵡案」「三株蘭草案」「馬戲團案」「玉米案」「辱母殺人案」等刑事影響力案件以及個中暴露的刑事司法邏輯疏失，即為其典型表徵。(12)
三、重申罪刑法定
面對罪刑法定原則面臨的多重挑戰，必須重申，罪刑法定是犯罪控制與社會治理不可突破的底線，國家刑罰權的行使必須符合規則之治的基本要求，受到體現國家與人民根本意志的實定刑法的嚴格規訓與有效約束。
重申罪刑法定，無疑屬於宏大敘事，涉及對被告人定罪量刑的方方面面，不容本文一一具體展開，在此針對當下法治實踐存在的突出問題，重點強調以下幾個基本方面：
(一)嚴格解釋與適用刑法，嚴禁突破法條最大文義射程進行法外入罪、法外用刑
如果說「刑事立法是將正義理念與將來可能發生的事實相對應，從而形成刑法規範；刑事司法是將現實發生的事實與刑法規範相對應，從而形成刑事裁判」(13)，那麼連接刑事立法與刑事司法的橋梁則是刑法解釋，經由刑法解釋，刑法規範才能進一步具體化、明確化，從而與案件事實對接，作為個案裁判的規範依據。因此，能否正確解釋刑法，並根據正確解釋後的刑法規範含義裁判個案，是罪刑法定原則能否得到堅守的關鍵所在。
《決定》在論及「推進公正司法」時，明確要求「加強和規範司法解釋和案例指導，統一法律適用標準。」為具體貫徹這一政治決策，規範司法解釋，防止出現司法解釋越權甚至司法造法現象，2015年3月15日修訂通過的《立法法》第104條對司法解釋的權限、對象與原則進行了明確限制：「最高人民法院、最高人民檢察院做出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則與原意。」《立法法》明確了司法解釋的主體是最高人民法院與最高人民檢察院，對象主要是「具體的法律條文」，司法解釋既不能拘泥於法律條文的通常字面文義，也不能超越法律條文的最大文義射程範圍，而只能在此範圍內，根據「立法的目的、原則和原意」，探尋和界定法律條文的正確與合理的意思。
應當肯定，我國司法解釋與指導案例總體上符合《決定》的要求與《立法法》的規定。司法解釋與指導案例對《刑法》第225條規定的非法經營罪作為「口袋罪」與該條第4項作為兜底條款的解釋與適用，即展現了對罪刑法定原則的尊重與刑法解釋邊界的堅守。
一般認為，非法經營罪是我國立法者為應因我國經濟轉型時期維護市場經濟秩序、保障經濟結構順利轉型，而在刑法分則第三章規定的各種破壞經濟秩序的特定犯罪構成之外刻意保留的一個「口袋罪」，旨在發揮其作為堵截構成要件的功能。但是，即使是立法者刻意設置了這樣的「口袋罪」，仍然規定了嚴格的構成要件，即必須「違反國家規定」，實施非法經營行為，擾亂市場秩序，情節嚴重的，才能構成犯罪。《刑法》第225條第1項至第3項更具體列舉了內涵與外延明確的三種非法經營行為類型，只是在第4項才兜底性地規定了「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。
根據《刑法》第225條的上述規定，對於「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，必須以「違反國家規定」為基本前提，並結合行為是否具有相當於前三項行為類型的非法經營性及「擾亂市場秩序，情節嚴重」的具體情況，加以具體界定。而所謂「違反國家規定」，根據《刑法》第96條的規定，是指「違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。」因此，2011年4月8日最高人民法院發布的《關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》，明確要求各地司法機關審理非法經營犯罪案件，對於「違反國家規定」的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對於違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為「違反國家規定」。對被告人的行為是否「違反國家規定」存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。對被告人的行為是否屬於《刑法》第225條第4項規定的「其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，原則上應當根據司法解釋予以界定，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。該《通知》遏制了此前一些地方司法機關任意解釋「違反國家規定」與「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」、不當擴大非法經營罪適用範圍的做法。
不僅如此，最高人民法院2016年12月作出的「玉米案」再審裁定書還具體指出，《刑法》第225條第4項「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，是在前三項規定明確列舉的三類非法經營行為具體情形的基礎上規定的一個兜底性條款，在司法實踐中適用該項規定應當特別慎重，相關行為需有法律、司法解釋的明確規定，且要具備與前三項規定行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性，嚴格避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪來處理。「玉米案」被告人王力軍從糧農處收購玉米賣予糧庫，行為當時雖然違反了國務院發布的《糧食收儲管理條例》的規定，但其行為客觀上在分散的糧農與國家糧庫之間起到了橋梁紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴重擾亂市場秩序，且不具有與《刑法》第225條規定的非法經營罪前三項行為相當的社會危害性，不具有刑事處罰的必要性。(14)在此基礎上，最高人民法院2018年12月19日發布的指導案例97號「王力軍非法經營再審改判無罪案」的裁判要點進一步明確：「1.對於刑法第二百二十五條第四項規定的『其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為』的適用，應當根據相關行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。2.判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬於嚴重擾亂市場秩序。對於雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。」(15)最高人民法院的上述原則規定與裁判要旨表明了最高人民法院處理罪刑法定、實定刑法與司法解釋、刑法適用關係的基本立場，值得予以充分肯定。
但是，毋庸諱言，司法解釋無視刑法條文的明文規定或者突破刑法條文最大文義射程解釋刑法的做法亦不鮮見。前者的適例是「兩高」於2013年9月6日頒布的《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條，後者的適例則是該《解釋》第6條。
《解釋》第1條規定了利用信息網絡誹謗的三種行為方式：(一)捏造事實並散布。即「捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布」。(二)篡改事實並散布。即「將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布」。(三)明知是捏造的事實而散布。即「明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以『捏造事實誹謗他人』論」。其中，捏造事實並散布、篡改事實並散布，屬於刑法第246條所規定的「捏造事實誹謗他人」，自無爭議。問題在於，《解釋》規定，對明知是捏造的事實而散布的，情節惡劣的，「以『捏造事實誹謗他人』論」，是否違反罪刑法定原則，值得認真斟酌。
張明楷教授在《解釋》發布之前即主張誹謗罪是單一行為犯，「單純的捏造並非本罪的實行行為，將捏造的事實予以散布，才是誹謗的實行行為。換言之，明知是損害他人名譽的虛假事實而散布的，也屬於誹謗。」(16)《解釋》發布後張明楷教授更明確指出，《解釋》關於「明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以『捏造事實誹謗他人』論」的規定，屬於罪刑法定所許可的平義解釋而非違反罪刑法定的類推解釋。(17)但是，無論是在《解釋》出臺前，還是《解釋》發布後，學界更多的聲音則是反對將明知是捏造的事實而散布直接解釋為「捏造事實誹謗他人」。如黎宏教授認為，誹謗罪是復行為犯，包括捏造事實與散布捏造的事實兩個行為。「如果只有『捏造』沒有『散布』，或者只有『散布』沒有『捏造』的，均不構成犯罪」。(18)《解釋》出臺前，付立慶教授雖然認同明知是捏造的貶損人格、破壞名譽的虛假事實而故意散布，具有刑事可罰性，立法論上可以將其納入誹謗罪的行為類型予以定罪處罰，但在解釋論上，根據罪刑法定原則及其規制下的刑法解釋規則，對明知是捏造的事實而惡意散布、損害他人名譽的行為，因為沒有滿足刑法規定的行為要件，只能按無罪處理。(19)《解釋》發布後，高銘暄教授等則明確指出，《解釋》將「散布他人捏造的誹謗信息」解釋為誹謗行為有違背罪刑法定原則之嫌，應通過修改刑法而非司法解釋的途徑增加誹謗罪的此種行為方式。(20)
本文認同黎宏教授在解釋論範疇內對誹謗罪作為復行為犯的構造分析，贊同付立慶教授與高銘暄教授區別立法論與解釋論對明知是捏造的事實而散布的評價。在立法論上，應當認為，捏造並散布足以貶損人格、破壞名譽的虛假事實，雖然是誹謗罪的常見行為形態，但是，真正能夠貶損人格、破壞名譽的行為往往是散布，而非捏造。單純捏造事實而未加以散布的，不具有獨立的刑法意義。就此而論，立法論上誹謗罪的行為構造應當如張明楷教授所主張的那樣是單一行為犯，而非復行為犯。現行刑法通過「捏造事實誹謗他人」的行文表述，將誹謗罪限定為常見事態下的捏造與散布的復行為犯，不能不說是一個需要通過刑法修正予以彌補的立法缺陷。但是，無論是司法解釋，還是學理解釋，如果罔顧《刑法》第246條「捏造事實誹謗他人」的明文規定，強行將沒有捏造事實而只是利用信息網絡惡意散布明知是他人捏造的事實的行為，直接解釋為誹謗罪，人為地改變誹謗罪的法定行為構造，擴大誹謗罪的入罪範圍，顯然並不妥適。
上述《解釋》第6條還對利用信息網絡造謠、傳謠的行為進行了界定。該條規定：「編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第(四)項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。」這一規定，首次將信息網絡空間解釋為《刑法》第293條所規定的「公共場所」，將在信息網絡空間編造、傳播謠言的行為，解釋為《刑法》第293條第1款第4項所規定的「在公共場所起鬨鬧事」，同時用「造成公共秩序嚴重混亂」的表述，替換了法條所稱的「造成公共場所秩序嚴重混亂」，後者的外延顯然窄於前者。而在此前的2013年7月15日，「兩高」頒布的《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條則明確規定：「在車站、碼頭、機場、醫院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起鬨鬧事，應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起鬨鬧事的時間、公共場所受影響的範圍與程度等因素，綜合判斷是否『造成公共場所秩序嚴重混亂』」。言下之意，《刑法》第293條第1款第4項所稱「公共場所」是指車站、碼頭等公共場所，而不包括與車站、碼頭等公共場所的物理屬性與存在形態完全不同的信息網絡虛擬空間。在不到兩個月的時間內，司法解釋立場如此大反轉，不僅有違司法解釋的體系性和一貫性，而且突破了《刑法》第293條第1款第4項的最大文義射程範圍，引發是否違反罪刑法定原則的爭議。
因此，堅守罪刑法定原則、嚴格依法定罪量刑的關鍵就在於，司法者無論是在解釋刑法條文、發布司法解釋或其他具有司法解釋功能的規範性文件時，還是在根據刑法規定、司法解釋、規範性文件具體處理個案包括制定和發布指導案例時，都必須嚴格遵循《決定》的要求和《立法法》的規定。對於刑法條文和相關法律沒有具體、明確規定的行為，可以在罪刑法定許可的法條最大文義射程範圍內，根據立法目的與保護法益，進行實質解釋與合目的性地適用。但是，刑法的實質解釋與合目的性適用只能充分而不能過分，解釋者與司法者必須在位而不能越位。刑法解釋的過程原則上應當是「一個『有中找有』而非『無中找有』的過程」。(21)刑法條文既不是嘲笑、批判的對象，也不可以被隨意解釋，更不能容許不顧刑法條文的明文規定，對其含義作不利於被告人的實質解釋甚至類推適用。面對可能出現的由於刑法缺陷與相關法律缺位導致的法律規制漏洞、刑罰處罰空白，司法者既不能基於本能的正義感而超越司法權的邊界在法外定罪量刑，亦不能直接以刑法解釋的名義進行司法造法，而只能保持必要的司法克制，並在必要與可能時積極推動立法者完善立法。
(二)對該當構成要件、真正不法且有責的行為，才能並且必須嚴格依法定罪量刑
罪刑法定以刑法分則規定的構成要件為基本載體。規定構成要件的刑法分則條文表達著特定的行為規範與裁判規範。作為行為規範，刑法分則條文對公民的行為提出特定的符合法秩序的義務要求，從刑法的觀點判斷該當構成要件的行為應當受到法的非難(評價規範)，並命令公民在行為時作出服從刑法要求的意思決定(決定規範)。同時，刑法條文亦為公民提供法安全的保障，只要根據刑法規範的禁令或者命令，不實施該當構成要件的行為，就可以免受刑事追訴。作為裁判規範，刑法分則條文既命令司法者對該當構成要件的行為予以定罪處罰並賦予正當性，又限制司法者對不該當構成要件的行為發動刑罰權。因此，德國學者布魯斯認為，「構成要件具有針對犯人的恣意而保護社會、針對社會的恣意而保障犯人的雙重保障機能」。(22)
堅守罪刑法定原則，必須嚴格根據刑法分則條文判斷一個行為是否該當構成要件。按照階層犯罪論體系的審查邏輯，一方面，只要行為不該當構成要件，即使行為客觀上具有法益侵害和刑罰處罰必要性，亦不得脫離構成要件恣意地決定對行為人進行刑事追訴。例如，根據《刑法》第221條的規定，損害商品聲譽罪的構成要件是捏造並散布虛偽事實，損害他人的商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節。而所謂「捏造並散布虛偽事實，損害他人的商品聲譽」，必須是行為人無中生有，虛構本不存在、未曾發生的足以誤導消費者、損害他人商品聲譽的事實。因此，與前述誹謗罪一樣，只有先行實施了捏造虛偽的事實然後加以散布的，才能該當損害商品聲譽罪的行為要件。在「鴻茅藥酒案」中，該案嫌疑人譚秦東並沒有捏造並散布鴻茅藥酒致人死傷或身體健康受損的虛偽事實的行為，因此，即使其「吐槽」鴻茅藥酒為「來自天堂的毒藥」的網絡言論，損害了鴻茅藥酒的商品聲譽，並因此造成了鴻茅藥酒酒廠重大經濟損失，亦因其缺失損害商品聲譽罪的實行行為而不該當該罪構成要件，自不得對其「吐槽」言論以損害商品聲譽罪進行刑事追訴。另一方面，完全該當刑法分則規定的構成要件的行為，若無阻卻違法事由或者阻卻責任事由，依法予以刑事追訴特別是定罪量刑，就是司法者的職責所在。司法者不得任意行使自由裁量權，漠視刑法的明文規定，無視行為形式上該當構成要件，實質上具有不法和責任，因而應當予以刑罰處罰的事實，恣意地作出不予立案、不予起訴、不予審判或者不予定罪量刑的決定。
堅守罪刑法定原則，必須正確認識和對待阻卻違法事由。該當構成要件的行為是否存在阻卻違法事由的判斷，既取決於刑法教義學對阻卻違法事由的正當化根據的界定，也受制於刑法教義學對阻卻違法事由類型的理解。迄今為止，刑法教義學對阻卻違法事由正當化根據的界定，存在著結果無價值的不法論所主張的法益衡量說與行為無價值論的不法論所主張的社會相當性說的對立以及各種形式的二元論的主張。對阻卻違法事由類型的理解，則存在基於形式違法性說與實質違法性說的對立。前者是古典犯罪論體系的主張，認為違法性是純粹外在客觀的判斷，構成要件該當行為只要形式上沒有法定阻卻違法事由，即可認定其違法性。是否存在阻卻違法事由，只能依據實定法予以判斷。後者是新古典犯罪論體系的主張，認為行為的社會危害(法益侵害或者規範違反)才是違法性的實質根據。行為的違法性不僅取決於行為觸犯刑罰法規，而且取決於行為的社會危害。因此，在法定的阻卻違法事由之外，必須承認超法規的阻卻違法事由。也就是說，阻卻違法事由不僅來源於實定法(刑法、民法、行政法)的明文規定，也可能來自習慣、法理或生活經驗，並經由法官的法律漏洞補充而得到發展。隨著新古典犯罪論體系對古典犯罪論體系的超越，超法規的違法阻卻事由的承認，已經逐漸成為當代刑法教義學的通說。
儘管如此，行為該當構成要件後得以肯定的阻卻違法事由並非常態與典型情況，而是僅見於非典型性地該當構成要件的極個別例外情況或者所謂難辦案件。司法實踐既不應無視行為實質上缺乏社會危害的具體情況，僅僅根據行為形式上該當構成要件、具有形式違法性，就對行為人定罪量刑，也不能將阻卻違法事由特別是超法規的阻卻違法事由任意泛化，藉口存在阻卻違法事由，而將典型性地該當構成要件並且具有嚴重社會危害的不法行為任意出罪。否則，必將嚴重損害法規範的有效性，動搖罪刑法定原則的根基。
堅守罪刑法定原則，必須正確認識和對待阻卻責任事由。行為該當構成要件後的阻卻違法事由判斷在理論邏輯與判斷類型上屬於規範評價與一般判斷，旨在肯定行為的不法。在個案中如欲真正認定被告人有罪，還必須在肯定行為不法的基礎上，能夠就該不法行為對行為人予以責難。由於構成要件不僅具有違法推定機能，甚至也被認為具有責任推定機能，因而，個案中責任的判斷一般亦只是結合行為人的具體情況，例外地考察行為人是否存在阻卻責任事由。
自責任論與不法論由合體而分立以來，刑法教義學中的責任論經歷了從心理責任論到規範責任論的嬗變，並且開始趨向功能責任論，(23)其目的在於更好地貫徹責任主義原則，特別是因應法定犯有別於自然犯的不法屬性與責任構造，合理地處罰犯罪。為此，當代責任論不斷提煉和發展出新的責任要素與阻卻責任事由，如在心理責任論所強調的責任能力、故意或過失之外，發展出規範責任論所主張的期待可能性、違法性意識可能性等責任要素，甚至提煉出功能責任論所倡導的需罰性(羅克辛語境中需罰性決定答責性、雅各布斯語境中社會系統的自治能力決定行為人的責任)。伴隨著責任理論的發展，阻卻責任事由亦不再限於實定法明文規定的阻卻責任事由，諸如缺乏期待可能性、義務衝突、被迫行為、執行命令、警察圈套等超法規的阻卻責任事由不斷被承認。因此，正確認識與認真對待責任阻卻事由，將責任作為不法之後並與不法分立的犯罪成立條件，既是定罪思維過程體系化與科學化的標誌，也是司法文明與刑法人道的基本要求，更是貫徹罪刑法定原則、實現個案正義與具體法治的具體體現。
(三)以該當構成要件的既遂的正犯作為刑法處罰的基準，審慎對待和處理各種刑罰擴張事由
罪刑法定原則既然以刑法分則規定的構成要件為基本載體，行為完全該當構成要件的既遂犯，作為刑法處罰的基準，就是罪刑法定原則的當然要求。作為犯罪未完成形態的預備犯(形式預備犯)、未遂犯與中止犯並未完全該當構成要件，在罪刑法定的視野中，如果處罰預備犯、未遂犯與中止犯，就只能將其視為刑罰擴張事由。但是，這些刑罰擴張事由是否當然具有刑法上的可罰性，無論是在當代刑事政策視域中，還是在刑法教義學邏輯上，均不無異議。因此，多數國家刑法對預備犯均採原則上不罰、例外處罰的做法 (24)，對未遂犯則原則上重罪可罰，但輕罪不罰，對中止犯或者中止未遂原則上不罰或者減免處罰。而我國《刑法》則對預備犯、未遂犯與中止犯採取了普遍處罰原則，只是在裁量刑罰時，預備犯、未遂犯與中止犯才能作為法定的從寬處罰情節。因此，我國刑事司法實踐追究預備犯、未遂犯與中止犯的刑事責任，形式上似乎於法有據，但是，如果不加限制地普遍處罰預備犯、未遂犯與中止犯，既不具有實質合理性、客觀必要性、實際可行性，亦得認為無法滿足罪刑法定原則以完全該當構成要件的既遂犯為刑法處罰基準、審慎對待和處理刑罰擴張事由的形式合法性要求。
預備犯尚未著手實施刑法分則規定的構成要件行為，客觀上也未造成法益侵害結果或者危險，無論是根據行為無價值的不法論，還是根據結果無價值的不法論，抑或作為當今理論通說的二元不法論，對預備犯的刑事歸責均缺乏刑法教義學的邏輯支持。即使我國《刑法》規定了預備犯普遍處罰原則，司法實務基於證明困難、訴訟經濟與處罰必要性等實踐理性的考慮，事實上並沒有也不可能普遍處罰預備犯。除非《刑法》分則條文已經通過規定作為實質預備犯的特別構成要件將預備行為本身犯罪化，司法實踐只能選擇性地和例外地處罰預備犯。隨之而來產生的問題就是根據什麼標準審慎而非恣意地決定對預備犯例外處罰。一般而言，司法實踐充其量只能對極個別實施了接近於構成要件行為著手的預備行為，根據日常生活經驗已經可以感知其行為對重大法益形成了某種程度的潛在威脅，並且證明其預備行為、犯罪意圖與法益侵害潛在威脅的證據達到了確實充分、排除合理懷疑的證明要求，因而確實具有刑罰處罰的必要性和可能性的，才能例外地決定對預備犯予以刑事歸責。唯其如此，對預備犯的定罪處罰，才能滿足罪刑法定原則對國家刑罰權行使的形式合法性的要求。(25)
未遂犯已經著手實行刑法分則規定的構成要件行為，對構成要件保護的法益惹起現實的侵害危險，甚至已經造成了階段性的法益侵害結果，只是由於行為人意志以外的原因而未能完成犯罪。因此，作為刑罰擴張事由的未遂犯的可罰性，不僅在多數國家刑法中得到了確認，而且獲得了刑法教義學的理論支持，對未遂犯的處罰因而一般不會引發合法性的質疑。但是，隨著刑法教義邏輯與刑法謙抑精神的展開，一些國家的刑法總則雖然認可未遂犯的可罰性，同時卻規定基於重大無知的未遂得減免處罰(如德國)，或者雖然刑法總則認可未遂犯的可罰性，但是刑法分則僅選擇性地規定特定犯罪的未遂犯才具有可罰性(如日本)。各國司法實踐基於實踐理性包括訴訟經濟與處罰必要性的考慮，一般亦只是選擇性地處罰對重大法益構成現實危險的未遂犯。刑法教義學則進一步對一般性地肯定能犯未遂與不能未遂的可罰性的傳統立場提出挑戰，將自始就不能造成法益侵害結果或者危險的不能未遂從未遂犯中剝離出來，使之成為與可罰的能犯未遂對應的不可罰的不能犯，為此發展出相應的教義學原理、規則與邏輯。(26)所有這些刑事立法、司法與理論上限縮對未遂犯的處罰、節制刑法適用範圍的努力，都展現了當今法治國家全面、正確地理解與貫徹罪刑法定原則，審慎地對未遂犯進行刑事歸責的姿態。
值得肯定的是，我國司法實踐總體上展現了同樣的實踐理性，並沒有因為《刑法》第23條規定對未遂犯原則上可罰，就毫無例外地對未遂犯予以刑事歸責。「兩高」司法解釋關於處罰未遂犯的具體規定，更多地只是提示各地司法機關對符合司法解釋所列情形的未遂犯應當予以刑事歸責的注意性規定，而其潛臺詞則是司法解釋沒有特別要求予以處罰的不法與罪責程度相對較小的未遂犯，一般不予處罰。但是，由於我國刑法具有強烈的主觀主義傾向，司法實踐中更為青睞著手判斷的主觀說與未遂犯處罰根據的主觀未遂論 (27)，因而不同程度地存在著手時點過於前置、預備行為與實行行為混淆、簡單肯定不能犯的可罰性因而不恰當擴大未遂犯處罰範圍、衝擊罪刑法定原則的現實危險。為了化解這一刑法過度擴張風險，真正貫徹罪刑法定原則與行為刑法原理，推動中國刑法從刑法主觀主義向刑法客觀主義轉向 (28)，我國刑法理論與司法實踐，在著手的判斷上必須堅持符合刑法客觀主義立場的客觀說，在未遂犯處罰根據論上堅持客觀未遂論，以行為人是否客觀上實施了刑法分則規定的構成要件行為標準，判斷實行行為的著手，根據行為從科學的觀點是否具有法益侵害結果發生的客觀可能性(客觀危險說) (29)，或者以一般人能夠認識以及行為人特別認識的事實為基礎，基於一般人的經驗判斷是否具有法益侵害結果發生的客觀可能性(具體危險說) (30)，作為認定是否具有可罰性的未遂犯的處罰根據。對於客觀上尚未實施構成要件行為的，應當認定為尚未著手，原則上不予刑事歸責。對於按照科學的觀點或者一般人的經驗認為不具有法益侵害結果發生客觀可能性的行為，應當認定為不可罰的不能犯，不予刑事歸責。
中止犯是行為人在犯罪過程中自動放棄犯罪行為或者自動有效避免法益侵害結果的發生。在德國、日本，中止犯作為中止未遂納入未遂犯的範疇，但較之障礙未遂從寬處罰力度更大，德國為免除處罰，日本為減輕或者免除處罰。我國《刑法》則根據是否造成損害結果，分別規定了應當減輕處罰或免除處罰。刑法規定的中止犯(中止未遂)處罰原則的差異，決定了德國、日本與我國中止犯處罰根據理論的差異。在德國，儘管最早由李斯特提出了政策說(黃金橋理論)，但目前通行的符合實定刑法規定與刑法教義邏輯的通說是刑罰目的說(符合特殊預防與積極的一般預防)。(31)在日本，通行的則是法律說(違法性減少說、責任減少說)與政策說(黃金橋理論與獎賞理論)的併合說。(32)在中國，一方面，鑑於《刑法》規定對造成損害結果的中止犯應當減輕處罰，法律說與政策說的併合說可以作為其恰當的處罰根據理論，同時鑑於《刑法》規定對於沒有造成損害結果的中止犯應當免除處罰，借鑑德國的刑罰目的理論特別是基於特別預防必要性的量刑目的理論，作為處罰根據理論可能更為妥當。(33)另一方面，與德國、日本不同，我國的中止犯還包括預備階段的犯罪中止，只是在處罰時一般應當免除處罰。無論是鑑於前述預備犯處罰的實踐理性缺陷，還是考慮到預備階段的中止行為自動回歸法規範立場因而缺乏刑罰特殊預防必要性，對於預備階段的中止犯，我國刑法應當進一步展現出謙抑性，除非針對特別重大的法益實施了接近於實行行為的預備行為，否則，原則上均不宜予以刑事歸責。這是根據罪刑法定原則對國家刑罰權行使的形式合法性要求與刑法教義學的體系邏輯一致性要求得出的當然結論。
作為刑法理論上「最為黑暗、混亂的篇章」，共犯論問題的本質在於集體行為中的個人責任歸屬，即如何恰當地分配各個犯罪參與人對集體行為的刑事責任。(34)因此，共犯論對刑罰處罰基準與刑罰擴張事由的界定，幾乎就是犯罪參與體系分類問題的另一面向。
一般認為，根據正犯與共犯區分制犯罪參與體系，限制正犯概念是犯罪參與體系的理論基礎，正犯是共同犯罪的核心人物，共犯包括教唆犯和幫助犯僅僅是共同犯罪的邊緣角色，構成刑罰擴張事由。刑法以處罰正犯為基準，對共犯的處罰參照正犯的處罰基準。(35)而根據單一正犯犯罪參與體系，擴張正犯概念是犯罪參與體系的理論基礎，凡參與犯罪或者給予犯罪以加功的，都是正犯，以教唆或者幫助的形態參與犯罪的正犯亦是刑罰處罰基準，而不構成刑罰擴張事由。因此，在當今的德國、日本，刑法教義學雖然在理論邏輯上出現了對區分制體系的系統批判以及改採單一制體系的強烈主張 (36)，但是，通行的觀點還是認為，正犯與共犯區分制犯罪參與體系較之於單一正犯犯罪參與體系，更有利於貫徹罪刑法定原則，更傾向於對共犯主要是幫助犯展現刑法的謙抑性。(37)
在我國，隨著共犯論研究的深入，我國學者對我國犯罪參與體系的歸屬，逐漸形成了單一制體系 (38)、區分制體系 (39)、雙層區分制體系 (40)的立場對峙以及區分制體系逐漸佔據學術通說的學術格局。本文認為，我國《刑法》不僅在總則第26條規定了「組織、領導犯罪集團」的犯罪參與形態(區別於刑法分則中作為正犯的組織犯)，第27條規定了「在共同犯罪中起輔助作用」的犯罪參與形態，而且在第29條規定了「教唆他人犯罪」的教唆犯，以區別於直接實施刑法分則規定的構成要件行為的犯罪參與形態。雖然法條沒有像德國、日本刑法那樣明確正犯與共犯的概念區分，但是，如果據此將我國犯罪參與體系歸結為單一制體系，將所有參與犯罪的人，不論其參與犯罪的形態與犯罪貢獻的大小，一律認定為正犯，甚至認為刑法分則規定的構成要件行為同時包含實行、組織、幫助與教唆在內的所有參與形態，不僅不符合我國《刑法》的上述明文規定，而且混淆了刑法處罰基準與刑罰擴張事由的界限，必然會導致構成要件作為罪刑法定載體的機能徹底崩潰。
比較而言，將我國犯罪參與體系界定為區分制體系，明確區分正犯與共犯，直接實施構成要件行為的正犯才是刑法處罰的基準，以組織、教唆或者幫助的參與形態對正犯的行為以加功的共犯僅僅構成刑罰擴張事由，不僅於法有據，而且有助於在犯罪參與的歸責邊界上貫徹罪刑法定原則，防止任意擴大犯罪參與的歸責範圍。這是區分制體系逐漸獲得我國刑法教義學通說地位的最主要的根據與理由。但是，我國刑法教義學通說在確認我國犯罪參與體系屬於區分制體系並接受限制正犯概念的同時，又繼受了當今德國、日本通行的區分正犯與共犯的實質客觀說特別是以羅克辛為代表的犯罪事實支配說，則存在著理論邏輯上的矛盾與法律語境上的錯位。包括重要作用說、必要性說、優勢說、危險程度說與同時性說在內的各種實質客觀說，表面上承認應當區分正犯與共犯，但在具體界定時又不以犯罪參與者是否直接實施構成要件行為為依據，而以所謂對構成要件結果是否起了重要作用、對於構成要件的實現的加功是否必要、對於犯罪事實是否具有優勢關係、對構成要件保護法益是造成實害還是僅僅惹起危險，是否在犯罪成立當時予以加功為標準，界定犯罪參與者是正犯還是共犯，不僅偏離了構成要件這一法定的正犯行為定型，而且具體的判斷標準極不明確，人為地模糊了正犯與共犯的界限，甚至可能導致區分制體系走向崩潰。
至於廣受我國學者青睞的犯罪支配理論，強調正犯支配犯罪過程，是具體犯罪事實的核心人物，共犯則不能支配犯罪過程，僅為具體犯罪事實的邊緣角色，並據此進一步將犯罪支配細分為行為支配(直接正犯)、意思支配(間接正犯)與功能支配(共同正犯)，被譽為在「犯罪支配」的上位概念之下一舉解決了直接正犯、間接正犯與共同正犯的界定 (41)，看上去具有很高的教義學技術含量，但是，即使是認同犯罪支配理論的張明楷教授亦承認，犯罪支配說與重要作用說並無明顯區別 (42)，充其量只是羅克辛對重要作用說進行的一種刑法教義學上的理論裝飾而已。根據犯罪支配說區分正犯與共犯，同樣存在著偏離構成要件的行為定型、具體判斷標準不明確、模糊正犯與共犯的界限、可能導致區分制體系走向崩潰的重大缺陷。
更為重要的是，各種形式的實質客觀說包括犯罪支配理論，是在德國、日本刑法不僅將正犯作為刑法處罰的基準，而且將正犯等同於主犯的特定語境下，德、日刑法同行為克服潛在的刑罰處罰不足(當共犯特別是幫助犯雖未實施構成要件行為，卻實際支配犯罪進程時)或者刑罰處罰過分(當正犯雖然實施構成要件行為，卻不足以支配犯罪進程時)，而特別發展出的刑法教義學原理。如果中國犯罪參與教義學生搬硬套，不僅會破壞中國刑法內部的體系性與邏輯性，而且不利於適當界定犯罪參與的歸責範圍，合理分配犯罪參與人的刑事責任。(43)因為，中國刑法既未將正犯與主犯簡單對應，亦未將教唆犯直接規定為主犯，而是通過《刑法》第27條「在共同犯罪中起次要作用」的從犯處罰規定，確認了正犯可能被認定為從犯，通過《刑法》28條「對於被脅迫參加犯罪的」的脅從犯處罰規定，確認了正犯可能被認定為脅從犯，通過《刑法》第29條「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰」的教唆犯處罰規定，確認了教唆犯既可能是主犯，亦可能是從犯，甚至還可能是脅從犯。因此，錢葉六教授、閻二鵬教授等認為，我國犯罪參與體系是獨具中國特色的雙層區分制犯罪參與體系，即定罪時根據犯罪參與者的參與形態區分正犯與共犯，量刑時根據犯罪參與者的犯罪貢獻大小區分正犯、從犯與脅從犯。(44)本人認同對我國犯罪參與體系的這種雙層區分制界定，儘管所謂雙層區分制體系在範疇上仍然應當歸屬正犯與共犯區分制體系。不過，正因為我國刑法明確區分了犯罪參與的歸責範圍與犯罪參與的歸責程度，而非像德國、日本那樣將兩者混為一談，所以，我國刑法教義學就完全沒有必要尾隨德國、日本刑法學者，主張各種形式的實質客觀說特別是犯罪支配理論，脫離構成要件的定型性，對正犯與共犯進行實質判斷，而只需堅持形式客觀說，以犯罪參與者是否以自己的行為舉止直接實施構成要件行為為標準，區分正犯與共犯。凡以自己的行為舉止直接實施構成要件行為的，即為正犯，凡教唆或者幫助他人以其行為舉止實施構成要件行為的，即為共犯(教唆犯或者幫助犯)。(45)如此界定，作為刑法處罰基準的正犯與作為刑罰擴張事由的共犯的教義學界限一清二楚，司法實務區分正犯與共犯的具體操作亦簡單易行，不僅能夠更好地貫徹罪刑法定原則，而且有利於實現罪責刑相適應原則。
(四)科學認識刑法與民法、行政法的關係，正確處理「民刑交叉」與「行刑競合」案件
在當代法律體系中，刑法屬於第二次法，是對不服從第一次法包括民法、行政法所保護的法益進行強有力的第二次保護的法律，具有保障法的屬性。刑法的幹預是補充民法、行政法的第一次幹預不足的第二次幹預，具有最後手段性。因此，一方面，民法、行政法等第一次法能夠有效幹預與規制的違法行為，不需要刑法的積極介入，刑法的幹預必須表現出謙抑性，社會治理的過度刑法化絕非當代刑法的宿命 (46)；另一方面，民法、行政法等第一次法無法有效幹預與規制的嚴重違法行為，如其具備刑法上的不法與罪責，則必須依法予以刑事歸責，刑法的幹預不僅有其正當性，而且有其必要性。
刑法作為第二次法與民法、行政法作為第一次法的這一體系定位，在根本上決定了「行刑競合」與「民刑交叉」作為法學研究問題的全學科性與法治實踐問題的全領域性。犯罪形態主要表現為法定犯的犯罪行為，必然同時屬於嚴重的行政違法行為；犯罪形態表現為自然犯的犯罪行為，往往同時也是嚴重的民事侵權或者民事違約行為。如果案件僅涉及「民刑交叉」，當然主要由被害人向具有管轄權的公安機關報案，要求公安機關予以刑事立案，依法追究刑事責任。如果案件可能涉及「行刑競合」的，一般應當先由行政執法機關依據職權先行對行政違法行為進行調查取證，經查證屬實僅為行政違法行為的，依法行使行政處罰權予以行政處罰。如果有證據證明行政違法行為涉嫌構成犯罪的，則應當依法移送有追訴權的司法機關依法追究刑事責任。如果行政執法人員徇私舞弊，濫用職權，該移送刑事案件而不移送的，則應當依法受到刑事追究。我國《刑法》不僅在第397條規定了濫用職權、玩忽職守罪的一般構成要件與法定刑，而且分別在《刑法》第402條、411條、414條和417條專門規定了徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱走私罪、放縱製售偽劣商品犯罪行為罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪的構成要件與法定刑。
鑑於我國既面臨著「法定犯時代已經到來」這一時代背景 (47)，又遭遇著前述生產、銷售偽劣食品藥品、走私、破壞生態環境、公職人員侵權瀆職等刑事案件「有案不立」「有罪不訴」這一現實困境，當下重申罪刑法定，嚴格依法定罪量刑，一個關鍵領域就是，正確認識和對待刑法作為第二次法與民法、行政法作為第一次法的關係，妥善處理「行刑競合」與「民刑交叉」案件的法律適用，重點解決好行政執法人員失職瀆職、放縱犯罪、徇私舞弊拒不移交刑事案件等頑疾，對涉嫌構成犯罪的違法經營者與行政執法人員堅決依法予以追訴，真正激活沉睡的相關刑法條文，還刑法規範以有效性和權威性。
處理「民刑交叉」與「行刑競合」案件，必須堅持法秩序統一性原理。「法秩序的統一性要求排除法規範之間的矛盾，排除法規範之間的矛盾要求違法判斷的統一性」，「法官在適用某個法律條文時，同時也是在適用整體法規範，或者說，法官雖然是對個別案件進行判斷，但仍須從整體法秩序的角度進行判斷法秩序統一性。」(德國學者恩吉斯語)(48)因此，一方面，構成要件該當行為如果屬於民法或者行政法允許的行為，必然不具有刑法上的違法性。只有侵犯民法、行政法保護的法益因而具有民法、行政法上的違法性的構成要件該當行為，才可能具有刑法上的違法性。另一方面，民法或行政法不予保護的利益，亦不應成為刑法予以保護的法益，侵害該利益的行為即使該當構成要件，亦因不具有民法、行政法上的違法性而不具有刑事違法性。(49)
但是，法秩序統一性並不當然排斥刑法違法性判斷的相對性。該當構成要件並為民法或者行政法禁止的行為，並不當然具有刑法上的違法性。同一法律用語在刑法與民法、行政法中亦不是必須保持同一文義，同一用語的判斷標準在刑法與民法、行政法上完全可以有所區隔。(50)刑法上的相關概念是否應與民法、行政法保持一致，應根據刑法與民法、行政法的體系與功能定位特別是保護目的是否相同進行具體判斷。(51)
因此，司法者在裁判「行刑競合」案件時，既不必對刑法與行政法上的同一法律用語進行完全相同的解釋，亦不宜簡單套用行政裁量標準進行司法裁判。在「氣槍案」中，如果我們承認《槍枝管理法》與《刑法》具有不同的體系定位與保護目的，就完全可以對「槍枝」的含義特別是鑑定標準作出不同的界定，對涉槍違法行為進行行政處罰時從寬認定「槍枝」，對涉槍犯罪行為進行刑事追訴時則嚴格認定「槍枝」。(52)在「鸚鵡案」中，亦完全可以對作為非法出售珍貴、瀕危野生動物罪對象的「野生動物」，作出較之於《野生動物保護法》所界定的「野生動物」更為限縮的解釋，即排除「人工繁殖、馴養的野生動物」，而將犯罪對象限定為非人工繁殖、馴養的野生動物。非法出售前者的，只能根據《野生動物保護法》予以行政處罰。非法出售後者的，才能以犯罪論處。在「馬戲團案」中，儘管馬戲團團主行為時確實違反《野生動物保護法》第23條關於「運輸、攜帶國家重點保護野生動物或者產品出縣境的，必須經省、自治區、直轄市政府野生動物行政主管部門或者其授權的單位批准」的規定，依法應當予以行政處罰，但是，同樣應當將與非法獵捕、殺害、收購、出售珍貴、瀕危野生動物不具有相當性的未獲行政許可跨縣境運輸合法馴養或者表演用的珍貴、瀕危野生動物的行為，排除在《刑法》第341條「非法運輸」文義範圍之外，而僅將該條所稱「非法運輸」限定在處於非法獵捕、殺害、收購、出售珍貴、瀕危野生動物行為鏈條之中的非法運輸行為。(53)
四、重述罪刑法定
在規則之治的層面重申並踐行罪刑法定原則，雖然滿足了國家刑罰權行使的形式合法性要求，但是，這僅僅是法治中國建設對刑事司法提出的最低限度的要求。要真正全面貫徹罪刑法定原則、推進刑事法治進程，還必須進一步超越對罪刑法定原則的規則之治層面的含義的理解，對囿於立法當時的認識水平、博弈妥協與立法考量而規定的《刑法》第3條罪刑法定原則 (54)，根據刑法解釋論立場與刑法教義學邏輯重新進行解讀與表述，使之符合《決定》對規則之治、良法善治、具體法治的願景規劃，順應世界範圍內罪刑法定原則的當代發展，合乎刑法知識體系轉型特別是犯罪論體系轉向後的內在邏輯，適應實現個案正義的客觀需要。
重申罪刑法定與重述罪刑法定，是一個二律背反的命題，既不能因重申罪刑法定而反對重述罪刑法定，也不能藉口重述罪刑法定而背離罪刑法定。重申罪刑法定是前提，重述罪刑法定是關鍵。而重述罪刑法定的重點則在於如何解讀與重構《刑法》第3條前半段這一獨具中國特色的規定。
張明楷教授基於對罪刑法定消極限制機能的認同以及本文所稱教義重述的考慮，否定《刑法》第3條前半段與罪刑法定相關。他認為：「《刑法》第3條後段雖然是對罪刑法定原則的規定，但其前段並不是罪刑法定原則的規定(不是所謂積極的罪刑法定原則)，而是針對我國刑法分則的特點，防止司法人員隨意出罪。易言之，第3條前段旨在突出刑法的法益保護機能，後段則旨在突出刑法的人權保障機能。」(55)可是，如所周知，罪刑法定之所以產生並被確立為近現代法治國家刑法的根本原則，首先就是為了防範具體代表國家行使刑罰權的司法機關濫用刑罰權，隨意出入罪。《刑法》第3條前半段的規定無疑體現了罪刑法定以立法權限制司法權的這一初衷，張明楷教授斷言《刑法》第3條前半段與罪刑法定無關，無法令人信服。
陳興良教授同樣認為，所謂「積極的罪刑法定」並非罪刑法定原則的初衷。為了使《刑法》第3條前半段能夠與罪刑法定原則對接，陳興良教授獨具匠心地主張將《刑法》第3條前半段「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑」解釋為「只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依法定罪處罰」。(56)按照其理解，此處所謂「法律明文規定」，主要是指刑法分則規定的構成要件，所謂「法律明文規定為犯罪行為」，其含義只是指行為符合刑法分則規定的構成要件。如果將《刑法》第3條前半段限縮解釋為「只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依照法律定罪處刑」，意味著行為符合刑法分則規定的構成要件，只是定罪的前提條件與必要條件，而非充要條件，除此之外，還需要進一步判斷符合構成要件的行為是否存在阻卻違法或者阻卻責任事由，才能最終認定行為人有罪。(57)
陳興良教授的這一解讀，正是基於階層犯罪論體系思維對《刑法》第3條前半段進行教義重述的重要學術努力，值得高度關注，本人在方向上也高度認同。有所質疑的是，《刑法》第3條前半段和後半段，在其實然性上，是我國罪刑法定原則既相對獨立又互相呼應的兩個方面。法條的文字表述顯然採用的是全稱判斷，即「只要法律明文規定為犯罪行為的，就應當依照法律定罪處刑；只要法律沒有明文規定為犯罪行為的，就不得定罪處刑」。陳興良教授或許沒有注意到《刑法》第3條前半段與後半段的規定都是全稱判斷。如果按照其邏輯，從罪刑法定原則的消極限制機能以及階層犯罪論體系思維出發，將前半段解讀為「(只有)法律明文規定為犯罪行為的，(才能)依照法律定罪處刑」，將後半段解讀為「(只要)法律沒有明文規定為犯罪行為的，(就)不得定罪處刑」，雖然滿足了入罪出罪的教義邏輯要求，但是不合刑法解釋應當遵守的語法邏輯。而如果將《刑法》第3條解讀為「(只有)法律明文規定為犯罪行為的，(才能)依照法律定罪處刑；(只有)法律沒有明文規定為犯罪行為的，(才能)不得定罪處刑」，則不僅在表述上拗口彆扭，而且同樣存在語法邏輯問題。
有鑑於此，本人雖然肯定並認同陳興良教授重述罪刑法定原則的方向，但並不贊成他的具體邏輯與結論。本文認為，刑法學者對刑法條文(無論是規定具體構成要件的刑法分則條文，還是規定一般原則、制度的刑法總則條文)的教義學解讀與論證，無論是基於主觀解釋論的立場，還是採納客觀解釋論的邏輯，都必須忠實於刑法條文的文字表述，在探尋法條所表達的立法者立法當時的標準原意(主觀解釋論)或者法條現在應當具有的客觀合理的意思(客觀解釋論)時，都必須以法條文字表述的文義射程範圍、語法邏輯規則以及蘊含於法條之中的規範目的為基本依循。《刑法》第3條的字面文義與語法邏輯顯示，只要法律明文規定為犯罪行為的，就應當依照法律定罪處刑；只要法律沒有明文規定為犯罪行為的，就不得定罪處刑。《刑法》第3條的規範目的則顯示，立法者意圖在有效保護法益的同時充分保障人權，實現法益保護與人權保障兩個機能的平衡統一。
因此，能否對《刑法》第3條進行符合罪刑法定原則的限制機能特別是當代罪刑法定原則的多重法治意蘊的合理化解釋，關鍵在於是否以及如何對《刑法》第3條所指「犯罪行為」進行符合階層體系邏輯的界定。如果將法條所稱「犯罪行為」簡單理解為觸犯刑罰法規、該當刑法分則規定的構成要件的行為，而不論其是否真的不法且有責，只要行為該當構成要件，就認定是犯罪行為，據此將《刑法》第3條前半段解讀為「只要法律明文規定為犯罪行為的，就應當依照法律定罪處刑」，甚至美其名曰「積極的罪刑法定」，當然是不可取的。但是，刑法教義學完全可以將《刑法》第3條所稱「犯罪行為」區分入罪與出罪兩種不同情形，根據階層犯罪論體系邏輯予以分別界定。
基於入罪不僅要形式合法而且要實質合理的考量，不能簡單地將「犯罪行為」界定為形式上觸犯刑罰法規、該當構成要件的行為，而應根據階層體系邏輯，將「犯罪行為」解讀為不僅形式上觸犯刑罰法規、該當構成要件，而且不存在阻卻違法事由和阻卻責任事由，因而實質不法和有責的行為。如此界定的「犯罪行為」，才是真正具有刑罰處罰必要性和合理性的「犯罪行為」。在法治國家立法者的觀念形象中，應當「依照法律定罪處刑」的「犯罪行為」，也必定是這種形式上觸犯刑罰法規、該當構成要件，實質上嚴重侵犯法益、危害社會、值得非難譴責，因而必須予以刑罰處罰的真正的犯罪行為。因此，如果對「犯罪行為」根據階層體系邏輯進行實質化、個別化判斷，將《刑法》第3條前半段解讀為「只要法律明文規定為犯罪行為(該當構成要件、違法且有責的行為)，就應當依照法律定罪處刑」，表面上看仍然是積極地要求國家司法機關對「犯罪行為」「依照法律定罪處刑，但是這一積極要求其實已經內含了將雖然類型性地該當構成要件但例外地不具有違法性和責任的行為排除在定罪處刑範圍之外的限制機能，滿足了當代罪刑法定原則在有效保護法益的同時充分保障人權的限制機能的要求。換言之，經過階層體系思維過濾後的《刑法》第3條前半段，雖然客觀上仍然表現為要求司法機關對真正不法且有責的「犯罪行為」依法定罪處刑，呈現所謂「積極的罪刑法定」的機能，但是實質上仍然體現了當代罪刑法定原則設定並限定國家刑罰權行使範圍的限制機能，實現了積極的促進機能與消極的限制機能的統一。
司法者在對被告人的行為入罪時，應當在形式判斷的基礎上進行實質判斷，並不意味著在出罪時也需要根據同樣的邏輯界定「犯罪行為」。在法治國家，司法者在出罪時首先需要對《刑法》第3條後半段所稱「犯罪行為」進行形式判斷，即只要認為被告人的行為在形式上沒有觸犯刑罰法規、該當構成要件，即使行為具有嚴重的社會危害性、行為人具有嚴重的人身危險性，也不能予以定罪處刑。司法者面對立法上可能存在的刑罰處罰漏洞必須展現必要的容忍與無奈，這是罪刑法定原則「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」的題中應有之意。但是，出罪時的形式判斷優先以及只要行為不具有形式違法性就應予以出罪，並不意味著只要行為具有形式違法性，即只要行為觸犯刑罰法規、該當構成要件，就應當毫無例外地予以定罪。根據入罪既要形式合法又要實質合理的要求，如果司法者經過對行為的形式判斷與實質審查，認為行為雖然形式違法，但實質合理(可宥)的，即肯定該行為存在阻卻違法事由或者阻卻責任事由的，仍得例外地對該行為予以出罪，這是出罪與入罪作為同一刑事司法裁判過程的一體兩面的當然結論。(58)因此，如果說在入罪時司法者應當兼顧形式合法與實質合理，那麼，在出罪時司法者則僅需擇一地考量行為是否形式違法或者雖然形式違法但實質合理(可宥)。
由此可見，雖然《刑法》第3條的字面表述客觀上顯現所謂「積極的罪刑法定」與「消極的罪刑法定」並列的意蘊，與罪刑法定原則的限制機能、《決定》對法治中國建設的要求和罪刑法定的當代發展並不完全一致，但是，通過刑法教義學的理論重述，仍然可以在不修法的前提下，使我國《刑法》第3條規定的罪刑法定原則，滿足《決定》對規則之治、良法善治、具體法治的要求，實現與世界範圍內罪刑法定原則當代發展的無縫對接，並且與刑法階層體系思維、刑事司法定罪客觀規律完全契合，確保刑事司法裁判個案正義的實現。就此而論，不僅沒有必要通過修法廢止第3條前半段的規定，反而應當大力強調《刑法》第3條前半段入罪機能與後半段出罪機能的平衡，從而真正實現法益保護與人權保障的統一。
五、轉換刑事司法邏輯與突破個案正義困境
面對我國罪刑法定原則遭遇的多重挑戰，在重申罪刑法定原則的同時，重述罪刑法定原則，必然要求我國司法實務轉換刑事司法邏輯，破除形式主義、教條主義與機械主義的思維定勢，在刑法規範目的與階層體系邏輯的指引下，結合個案具體事實與行為人的個別情況，嚴格遵守實定刑法的罪刑規範進行裁判，從而真正突破個案正義困境。
鑑於當下中國法治語境，轉換刑事司法邏輯，突破個案正義困境，需要處理好以下幾對範疇間的關係。
(一)形式與實質
近年來，我國刑事司法實踐在實證法學、形式法治與形式解釋等法律思維、法治理念、解釋立場的主導下，在解釋與適用刑法處理個案時，往往拘泥於對法條字面文義的形式主義理解，對個案的處理只是滿足於案件裁判結果形式上於法有據，具有形式合法性，而忽視立法目的與保護法益對法條真正文義的探尋以及對個案處理結果的具體妥當性的制約。這是近年來背離個案正義、具體法治的個案裁判不時出現在認識論上的根本原因。
目的法學的代表人物耶林曾經指出：「目的是內在的生活和隱藏的靈魂，是一切權利的源泉。目的是全部法律的創造者。每條法律規則的產生都源於一種目的，即一種事實上的動機。」(59)這一經典論述深刻地闡明了每一個法律規則都有其目的，目的不僅決定法律規則的規範含義，而且構成國家制定和適用法律規則的動機。因此，旨在探明刑法條文規範含義的刑法解釋，應當超越形式解釋與實質解釋之爭，既不拘泥於法條字面文義進行純粹的形式解釋，也不掙脫法條字面文義的拘束進行絕對的實質解釋，而應在刑法條文字面文義射程範圍內，結合刑法條文的立法目的、保護法益與具體情境等，探尋與確定刑法條文的真正規範意義。(60)刑法解釋的這一基本立場設定，決定了在法條文義範圍內對刑法規範意義進行合目的性解釋的結果，往往是目的性的限縮解釋，或者充其量是目的性的平義解釋。
合目的性地解釋刑法的解釋立場必然要求刑事司法實踐在入罪時合目的性地適用刑法處理個案。由形式法治、規則之治層面的罪刑法定對「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」的規訓所決定，司法實踐對被告人行為的出罪，端視行為是否法有明文規定而定。只要行為形式上沒有觸犯刑罰法規、不該當構成要件，包括經過刑法解釋也無法確認其在法條文義射程範圍內，即使行為客觀上嚴重侵犯法益，行為人具有人身危險性，也不得進行法外入罪、法外用刑。但是，由良法善治、具體法治層面的罪刑法定對國家刑罰權行使的正當性與個案處理的公正性要求所決定，司法實踐對被告人行為的入罪，則不僅要強調於法有據，具有形式合法性，而且要強調實質合理，具有合目的性。能夠入罪的行為因而只能是那些形式上觸犯刑罰法規、該當構成要件、實質上具有法益侵害性與可非難性的真正不法且有責的行為。形式上觸犯刑罰法規、該當構成要件，實質上不具有法益侵害性和可非難性的行為，則必須予以出罪處理。
因此，正確處理形式與實質的關係，應當成為轉換我國刑事司法邏輯、突破個案正義困境轉換首當其衝需要解決的重大問題。這一問題在根本上指向如何認識司法克制與司法能動的司法哲學與司法政策。我國刑事司法邏輯在形式與實質關係上的糾結，說到底是司法克制還是司法能動的司法哲學困惑與司法政策混亂的表現。根據司法克制的司法哲學與司法政策，司法者在司法過程中必須忠誠於立法者通過法律條文表達的立法意志，嚴格按照法律條文的字面文義解釋與適用法律，儘量避免介入司法者個人的信仰、價值與傾向或者外部的公共政策。因此，無論是入罪還是出罪，只需要根據法律條文的字面文義，對照查明的個案事實，進行三段論演繹推理，滿足司法裁判的形式合法性要求。至於入罪或者出罪的實質合理性，則在所不論。而根據司法能動的司法哲學與司法政策，司法者具有司法裁量權與司法能動性，解釋法律時不必拘泥於法條字面文義與立法原意，而須探尋內含於法律條文的立法目的與正確意思，並基於法律原則、公共政策、具體語境、辦案效果等考量適用法律，追求司法裁判的實質合理性。我國學者對司法克制與司法能動的相關討論，儘管著述豐碩、立場鮮明，但不同程度地存在著無視語境差異(法域、發展階段、學科屬性、問題域的不同)，將司法克制與司法能動的關係一般化、絕對化的方法論局限，並由此推導出司法克制與司法能動相互排斥的簡單化結論。
本文認為，當代中國刑事司法語境中的司法克制與司法能動，並非相互對立的司法哲學與司法政策，而是相互呼應、相得益彰的司法哲學與司法政策。一方面，鑑於罪刑法定原則對國家刑罰權行使的形式合法性的底線要求，在解釋與適用刑法時，司法者必須尊重並忠實於立法者通過法律條文表達的規範含義。在裁判案件時，司法者亦必須根據正確解釋後的刑法規範含義，結合查明的個案事實，通過三段論演繹推理，得出裁判結論。就此而論，刑事司法必須展現出應有的司法克制，「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」，就是刑事司法克制的內在品格的經典表述。另一方面，鑑於罪刑法定對國家刑罰權行使的實質合理性與刑事司法裁判個案正義的要求，刑事司法又必須表現出應有的司法能動。在解釋刑法時，司法者必須在刑法條文最大文義射程而非通常字面文義範圍內，根據立法目的、原則與立法原意探尋其規範含義。在裁判案件時，司法者必須根據正確解釋後的刑法規範含義，結合查明的個案事實與行 為人的個別情況，具體而實質地審查行為是否確實具有不法與責任，因而值得定罪處罰，而不能形式主義、機械主義與教條主義地理解與適用刑法，將「法有明文規定必定有罪」奉為圭臬，對形式上觸犯刑罰法規、該當構成要件的行為一律定罪處罰。當代罪刑法定原則派生的法內出罪機能，「法有明文規定未必有罪」的時代要求，刑法的合目的性限縮解釋，刑法適用時的刑事政策導向，都充分展現了當代法治國家的刑法教義學理論與刑事司法實踐對司法能動的開放性。
可見，只有在相互呼應而非相互排斥的關係範疇內理解司法克制與司法能動，才能從司法哲學與司法政策上引導刑事司法裁判正確處理形式與實質的關係，實現個案裁判的形式合法性與實質合理性的統一。
(二)不法與責任
長期以來，我國刑事司法實踐基本上沒有不法和責任二元區分的觀念，根據四要件犯罪構成理論一旦認定行為觸犯刑罰法規、該當構成要件，就對被告人定罪量刑。而作為「過去兩三代人取得的最為重要的刑法教義學成果」，不法與責任二元區分的階層體系思維，則超越了在合法與不法、無罪與有罪之間進行非此即彼決斷的簡單化思維，為刑事司法裁判在行為無罪與有罪之間設置了一個緩衝區。司法者運用階層體系思維，可以在肯定行為不法的同時因為行為人無責而否定其有罪，據此作出的刑事裁判既維護了法規範的權威性與法秩序的有效性，又實現了個案中具體裁判結論的妥當性。
因此，如果我國的刑事司法實踐接納不法與責任二元區分的觀念，並將其轉換為個案裁判的司法邏輯，就完全可以化解許多難辦案件的司法裁判面臨的二難抉擇。例如，對於「辱母殺人案」，司法者或可認定於歡的防衛行為過當並構成不法，但鑑於於歡不堪忍受眾多討債者長時間的極端語言與暴力羞辱，不能合理地期待於歡在情緒失控、持刀反擊時精準掌握持刀捅刺討債者的具體部位、力度與次數，即缺乏作為責任要素的期待可能性，因而阻卻於歡對其防衛過當不法行為的責任，並最終宣告於歡的行為不構成犯罪。對於「氣槍案」，即使套用公安部行政裁量標準認定趙春華持有的氣槍屬於涉槍類犯罪的對象，認定趙春華客觀上實施了非法持有槍枝的行為，主觀上具有非法持有槍枝的故意，因而該當非法持有槍枝罪的構成要件，且不存在阻卻違法事由，從而肯定其行為不法，司法者也不應當認定其行為構成犯罪。因為其持有的氣槍明顯不同於軍用槍枝，甚至亦不同於以火藥為動力的非軍用槍枝，持有氣槍是否被法律所禁止不可能像殺人、搶劫、強姦等自然犯那樣清晰明了，社會一般人對於持有何種形狀、性狀與殺傷力的槍枝為法律所許可或禁止，往往缺乏清晰認知。如欲認定趙春華非法持有氣槍的行為構成犯罪，不僅要認定其行為該當非法持有槍枝罪的構成要件，不存在阻卻違法事由，而且必須查明趙春華對其行為被法律所禁止具有認識可能性。如果根據查明的案件具體情況，認為趙春華非法持有氣槍時沒有認識，也不可能認識到其行為被法律所禁止，就完全可以以其行為時缺乏違法性認識可能性為由，阻卻其責任，並宣告其無罪。
必須特別指出，我國刑事司法實務長期以來固守「不得因對法律的無知而免責」的古訓，堅持「違法性認識不要說」，對於禁止錯誤採取簡單拒絕的立場，不僅不承認禁止錯誤對於自然犯定罪量刑的制約，而且亦沒有意識到法定犯時代已經到來、法定犯具有不同於自然犯的規範屬性與罪責構造，以及由此決定的違法性認識錯誤對於法定犯定罪量刑的特殊意義，這已經成為制約刑事司法實踐依法正確定罪量刑、實現個案正義的又一重大瓶頸。(61)
常識告訴我們，作為規訓人行為的法律規範，刑法只能適用於能夠與法規範對話即具有法規範交談可能性的人。如果行為人由於年幼、精神疾病、認知缺陷、認識錯誤等原因，根本不知其行為被法律所禁止，就不可能形成守法的動機，即使其實施了該當構成要件的違法行為，亦無從肯定其可譴責性，更不能科處以責難、譴責為要義的刑罰。(62)否則，就違反了責任主義原則，陷入了客觀歸罪的泥淖。因此，刑法教義學相繼發展了包括對構成要件事實的認識錯誤(事實錯誤)與對行為為法律所禁止的認識錯誤(禁止錯誤)在內的錯誤論。一般認為，如果存在事實錯誤，則可能阻卻犯罪故意，不成立故意犯。如果存在禁止錯誤，則需要考慮該禁止錯誤是否不可避免。如果禁止錯誤不可避免，阻卻其責任；如果禁止錯誤可以避免，減輕其責任。(63)很顯然，如果將上述刑法教義學發展出來的錯誤論研究成果運用於刑事司法實踐，包括「氣槍案」「鸚鵡案」「蘭草案」在內的法定犯刑事案件，至少可以認為雖然存在該當構成要件的不法行為，但因為行為人的禁止錯誤而阻卻其罪責(當禁止錯誤不可避免時)、減輕其罪責(當禁止錯誤可以避免時)。可見，不法與責任二元區分，在肯定行為不法的基礎上，進一步判定行為人具有責任，最終才能對行為人定罪量刑，應當成為我國刑事司法應當確立的又一基本邏輯。
(三)類型與例外
「法律不管例外的事情」或者「特例不應成為立法的依據」，是規訓立法者的立法活動的法諺。法律是具有普適性的規範，立法者不能針對個別事件立法，而應從某類事件的具象中抽象反映這類事件的共性特徵的事實要素加以定型化的描述，使之成為可供執法者、司法者反覆適用與國民普遍遵守的具有類型性的法律規範。刑法分則為特定犯罪設置的構成要件，作為刑法條文的基本存在形態，就是立法者對特定不法行為類型共性特徵即「觀念形象」的概括與抽象，構成要件因而既是法定的行為類型，也因其違法推定機能而被認為是違法的行為類型，甚至亦因其責任推定機能而被認為是不法且有責的行為類型。因此，通常情況下，基於這種類型性思維，能夠被刑法分則構成要件所涵攝的行為，一般說來，即可一次性地被認定為不法且有責的犯罪。
但是，「法律不管例外的事情」並不意味著司法可以不管例外的事情、無視特例的特殊性而機械教條地適用法律。一方面，法律條文規定的構成要件作為犯罪的「觀念形象」，未必能夠涵攝其文義範圍內的全部事項；另一方面，個案事實雖然類型性地被構成要件這一犯罪的「觀念形象」所涵攝，卻可能例外地具有有別於通常「觀念形象」的特殊屬性。甚至規定構成要件的刑法條文的規範意義，亦只能在事實與規範的往復中才能最終確定。因此，刑法適用過程中的法律條文與個案事實之間的對應不應是簡單的涵攝過程，而應是恩吉斯所說的「目光不斷地往返於規範與事實之間」的「詮釋學循環」。(64)如果省卻了這一「詮釋學循環」，徑直根據三段論演繹邏輯涵攝出裁判結論，則必然會犧牲個案正義。四要件犯罪構成理論邏輯的最大缺陷就在於，將刑法分則規定的作為法定不法行為類型的構成要件功能絕對化，使行為該當構成要件成為定罪的充分必要條件，忽視了構成要件是且僅僅是法定的行為定型，作為法定的行為定型，該當構成要件的行為只是在一般與通常情況下，具有該類行為的共有不法屬性與責任內涵，但在特殊與例外情況下，類型性地該當構成要件的行為完全可能不具有該類行為的不法屬性與責任內涵。構成要件的類型性決定了不能在行為該當構成要件與最終認定犯罪之間簡單地劃等號。
因此，以實現個案正義、具體法治為最高目標的刑事司法，不僅要對類型性地該當構成要件、具有該類型共有的不法屬性、責任內涵的典型案件，根據演繹推理的邏輯，運用構成要件對案件事實予以涵攝，根據刑法條文規定大前提、案件事實小前提，演繹行為人是否有罪、如何定罪量刑的結論，而且要對雖然一般性地該當構成要件，卻非典型性地阻卻行為的不法與責任的疑難案件，結合個案的具體情況與行為人的特殊情況，根據個案正義與具體法治的要求，進行更為具體、細緻與實質的「合類型性解釋」。(65)
運用「合類型性解釋」原理於刑法的解釋與適用，必然對刑事司法提出雙重要求，即不僅應當恪守「法無明文規定不為罪」的誡律，全面貫徹罪刑法定原則的法外入罪禁止機能，而且應當跳出「法有明文規定必定有罪」的窠臼，養成「法有明文規定未必有罪」的思維，在認定被告人的行為形式上觸犯刑罰法規、該當構成要件的前提下，結合個案的具體行為事實與行為人的個別情況進行具體考察與實質判斷，充分考慮是否存在法定的或者超法規的阻卻違法事由、阻卻責任事由，將該當構成要件、具有實質違法性和可責難性的真正值得刑罰處罰的行為認定為犯罪，依法定罪量刑(入罪)；將形式上該當構成要件、實質上不具有實質違法性和可責難性的行為排除在定罪量刑範圍之外(出罪)。這是法治國家罪刑法定原則主導下刑事司法的又一基本邏輯，也是刑事司法平衡法益保護與人權保障、疏通入罪與出罪渠道、理順刑法機制、實現個案正義的重要保證。(66)
(四)國法與天理、人情
近年來盛行於我國法學界與司法實務界的實證法學與形式法治論，將純粹的規則之治奉為圭餚，將法律條文的字面規定教條化，將複雜的案件事實認定與縝密的法律思維過程簡單化，拒絕吸收「天理國法人情」的中國法文化精髓，背離當代法律科學發展出來的貫通法、理、情的法理邏輯，既反對「天理」對「國法」、自然法對實定法的終極審視，又排斥「國法」對「人情」、實定法對常識、常情、常理的應有關懷，致使許多司法者的刑事司法思維陷入了教條主義、形式主義與機械主義的泥淖。正是在這種法律思維與司法邏輯主導下，司法者在處理諸如「辱母殺人案」等正當防衛案件時，特別是在具體認定正當防衛案件中防衛人的反擊行為是否具有防衛性質、是否防衛過當時，往往不是「裁之以義而推之以仁」(67)，而是罔顧正當防衛的屬性是「以正反擊不正」的權利行使行為，無視正當防衛作為私力救濟的緊急性、突發性與被動性，拒絕設身處地、將心比心、換位思考，動輒以一個超然理性的神聖人的標準對防衛人提出不近人情、冰冷、苛刻的要求，只要防衛人選擇了與不法侵害人不對等的反擊方式、打擊部位、打擊力度，或者造成了不法侵害人的傷亡結果，就認定為防衛過當或者防衛不適時，更有甚者則完全否定反擊行為的正當防衛性質，直接以故意犯罪定罪量刑。司法實踐中廣泛流行的「聖人標準論」「事後諸葛論」「對等武裝論」「唯結果論」等司法邏輯思維，使得《刑法》第20條正當防衛條款在相當程度上淪落為「殭屍條款」，正當防衛個案的司法裁判沒有彰顯司法應有的溫度與熱度，當然也不可能得到公眾的認同、理解與支持。(68)
其實，「天理」就是人類社會作為文化共同體普遍認可與確信因而天經地義的道理，「人情」則是人類社會的個體成員普遍具有、發自本心的喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲等情感反應。在東方，中華法系的法文化追求「天人合一」，注重「天理」「國法」「人情」「三位一體」。範忠信教授等曾經形象地指出：「『國法』是一個『孤島』，『天理』和『人情』是兩個橋梁。如以『天』為『彼岸』，『人』為『此岸』，則『天理』架通了彼岸，『人情』架通了此岸，『國法』居中連接兩橋。」(69)在西方，古希臘神話即借安提戈涅之口發出了「法律之內應有天理人情在」的吶喊，這一樸素的人本主義思想孕育了西方社會自古希臘、古羅馬以來的自然法思想傳統，並在17、18世紀後得到全面復興。自然法思想強調區分實定法與自然法，自然法居於實定法之上，審視與檢驗實定法，實定法必須以人性為基礎，符合自然法設定的不可變更的權利標準與普遍理性。實定法如果違反自然法，就是惡法，而惡法非法。可見，西方法文化中的自然法與中國法文化中的「天理」在根本上同其含義。正是自然法思想催生了良法之治、良法善治、具體法治的當代法治理念，並間接推動了刑法教義學為實現個案正義而發展出區分不法與責任的階層體系，又在責任論中進一步發展出以期待可能性和違法性認識可能性為責任要素的規範責任論，從而在階層體系思維中實現情、理、法的統一。
因此，司法者在裁判個案時，不僅應當根據罪刑法定原則與階層體系邏輯在法條文義範圍內合目的地解釋與適用作為國法的刑法條文，而且必須上通天理，下達人情，體恤人性，尊重常識、常情與常理，貫通法、理、情，從而真正實現個案正義。(70)
* 北京大學法學院教授，法學博士。
本文是國家社科基金重大項目「我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究」(項目批准號：16ZDA061)的階段性成果。
作者/來源：刑事大案律師楊軍軍
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