重讀刑法基本原則
刑法總論
李永升主編
袁林、盧有學副主編
法律出版社
法律法規彙編-刑法
中國政法大學出版社
狀元筆記
中國政法大學出版社
精讀筆記
法律出版社
刑法講義
中國政法大學出版社
刑法
威科先行法律信息庫
現行刑法第三、四、五條確定了三大刑法基本原則:罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相稱原則。
第三條 【罪刑法定】法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。
第四條 【適用刑法人人平等】對任何人犯罪,在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。
第五條 【罪責刑相適應】刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。
刑法的基本原則 含義,是指貫穿全部刑法規範,指導和制約全部刑事立法、刑事司法,並體現刑事法治基本精神的準則。
刑法基本原則的判斷標準:貫穿於刑法始終、全局性、根本性的準則(靜態刑法);貫穿於整個刑法的制定與適用過程的準則(動態刑法);刑法所獨有的、體現刑事法治基本精神的準則(刑法特殊性、刑事法治)。
罪刑法定原則,「法無明文規定不為罪。法無明文規定不處罰」。
思想淵源,罪刑法定原則最早源自中世紀(1215年)的英國大憲章,第39條,「凡是自由民,除經其同級貴族依法判決或遵照國內法律之規定外,不得加以扣留、監禁、沒收其財產、剝奪其法律保護權,或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」
產生,洛克關於法律和自由關係的論斷、孟德斯鳩提出的三權分立理論為罪刑法定原則的誕生奠定了思想和理論基礎。義大利刑法學家貝卡裡亞《論犯罪與刑罰》率先較為明確地闡述了罪刑法定原則的含義「只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員(他是社會的一部分)都不能自命公正地對社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此,任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為藉口,增加對犯罪公民的既定刑罰。」「代表社會的君主只能制定約束一切成員的普遍性法律,但不能判定某個人是否觸犯了社會契約……這就是說需要一個做出終極判決的司法官員,他的判決是對具體事實做出單純的肯定或否定。」1801年德國刑法學家費爾巴哈用拉丁文以法諺形式進行了明確的概括「法無明文規定不為罪。法無明文規定不處罰」。
歷史發展,理論學說變為立法規定,1789年法國《人權與公民權利宣言》第8條「法律只應當制定嚴格地、明顯地必需的刑罰,而且除非根據在違法行為之前規定、公布並且合法地適用的法律,任何人都不受處罰。」1810年《法國刑法典》第4條「不論違警罪、輕罪或重罪,均不得以實施犯罪前未規定之刑罰處罰之。」1948年《世界人權宣言》第11條第2項「任何人的任何行為或不行為,在其發生時依國家法或國際法均不構成刑事犯罪者,不得被判為犯有刑事罪。刑罰不得重於犯罪時適用的法律規定。」1966年12月16日《公民權利和政治權利國際公約》第15條第1項「如果在犯罪之後依法規定了應處以較輕的刑罰,犯罪者應予減刑。」第2項「任何人的行為或不行為,在其發生時依照各國公認的一般法律原則為犯罪者,本條規定並不妨礙因該行為或不行為而對任何人進行的審判和對他施加的刑罰。」
清末《大清新刑律》第10條「法無正條者,不論何者行為不為罪。」
理論基礎,存在爭議,
通說:洛克、孟德斯鳩三權分立學說;費爾巴哈心理強制說。
國外刑法理論:民主主義和尊重人權主義才是現在的罪行法定原則的理論基礎。這兩者要求實行罪行法定原則,並且決定了該原則的內容。
價值基礎:民治、民知。
宗旨:維護法治、法制,保障人權,防止國家濫用刑罰權。
內容及其變遷,經歷了從絕對到相對的轉變,內容上的差別反映了刑法立法從注重形式合理性到兼顧實質合理性的觀念立場轉變。
絕對罪刑法定原則:排斥習慣法,禁止事後法,禁止絕對不定刑和不定期刑,禁止類推。
事後法具體表現:對行為時並未禁止的行為科以刑罰;對行為時雖有法律禁止但並未以刑罰禁止(未規定法定刑)的行為科處刑罰;時候減少犯罪構成要件而增加犯罪可能性;事後提高法定刑;改變刑事證據規則,事後允許以較少或較為簡單的證據作為定罪根據。
相對:刑法法源上,解釋犯罪成立的條件時考慮習慣法因素;刑法溯及力上,禁止溯及既往原則演變為允許採用從舊兼從輕原則;刑罰種類上,明文規定刑罰種類,規定具有最高刑和最低刑的量刑幅度,法官有權根據案件的具體情況,在法定的量刑幅度內選擇適當的刑種和刑期;定罪根據上,允許有利於行為人的類推解釋。
具體內容存在爭議。
陳忠林《刑法》(總論)中國人民大學出版社「包含三條基本要求:一是法定性,即實現以成文的實體法規定犯罪及相應法律後果,實體法律必須由國家立法機關制定,必須是成文法,禁止不利於行為人的事後法(即溯及既往的法律),禁止不利於行為人的類推解釋;二是合理性,犯罪圈的劃定與刑罰量的施予必須具有合理性,輕微傷害行為應做除罪化處理,刑罰量的供給必須適應現階段一般人的價值觀念;三是明確性,即對犯罪及相應法律後果(包括刑罰)的規定必須明確,犯罪構成的相關規定必須明確,不能含混不清,對犯罪的法律後果的規定必須明確,禁止絕對的不定期刑。」
張明楷《刑法格言的展開》法律出版社「『以往,刑法理論認為,罪刑法定原則的內容是成文法主義、禁止類推解釋、禁止事後法、禁止絕對不定期刑,這被稱為形式的側面;後來又要求刑法的內容適當、正當,派生出禁止不明確的刑罰法規(明確性原則)、禁止處罰不當罰的行為與禁止殘酷的、不均衡的刑罰的要求,這被稱為實質的側面。』事實上,罪刑法定原則的內容與要求是無限的,即凡是違反罪刑法定原則的思想基礎或基本理念的,都是違法罪刑法定原則的。特別是民主主義原理決定了任何違反人民群眾意志的解釋與做法,都違反罪刑法定原則。」
立法體現,罪之法定,刑之法定。
罪之法定,其一明確規定犯罪的概念,刑罰第13條,體現犯罪行為三大特徵:社會危害性、刑事違法性、應受刑罰懲罰性;其二明確規定犯罪構成的共同要件,刑法第14至18條,明確犯罪構成的共同要件:故意、過失、意外事件與不可抗力、刑事責任年齡、刑事責任能力;其三明確規定各種具體犯罪的構成要件;其四通過刑法修正案完善刑法典不足,明確清晰犯罪的範圍、種類、條件;其五刑法第12條明確我國刑法溯及力上採取從舊兼從輕原則。
刑之法定,其一明確刑罰的種類,刑罰分為主刑和附加刑,主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑,附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產、驅逐出境;其二明確規定量刑的原則和量刑的幅度,刑罰第61條,量刑的一系列原則,犯罪主體的刑事責任能力規定未成年人犯罪的量刑原則,犯罪行為的特殊形態規定犯罪預備、中止與未遂的量刑原則,犯罪行為的特殊形態規定犯罪預備、中止、從犯、教唆犯的量刑原則;其三明確規定了各種犯罪的的法定刑,具體犯罪設置相對確定的法定刑。