2015-12-14 15:34:26 | 來源：中國法院網福州鼓樓法院 | 作者：趙南
論文提要：瑕疵股權轉讓合同效力的認定應該回歸合同法本位。一般情況下，瑕疵出資事實並非認定瑕疵股權轉讓合同效力的事實要件。唯有在瑕疵出資事實與瑕疵股權轉讓合同之意思表示相連接時其才可作為法官司法推理中的小前提。瑕疵出資責任之分擔是一個個性化的司法裁判問題，而不應試圖建立一種普遍性地責任分擔模式，較為可行的做法是採取一種個性化的動態責任分擔模式，即優先適用當事人對責任分擔之私人安排，在當事人之間不存在私人安排或者私人安排無效的情況下，再根據受讓人之主觀善意標準決定瑕疵出資責任的司法配置模式。
關鍵詞：瑕疵股權；合同；效力認定；出資責任（全文共8726字）
一、問題之提起
瑕疵股權在理論上有廣義和狹義之分。廣義上瑕疵股權，意指股東因履行出資、抽逃出資、權屬爭議、設定權利負擔等行為存在瑕疵因素而導致權利本身存在缺陷的股權。簡單地說，瑕疵股權是指股東所享有的存在法律意義上缺陷的股權。狹義上瑕疵股權，意指，「由公司設立時股東未出資、出資不實以及公司設立後股東抽逃資金等形成的出資瑕疵股權」。 概言之，瑕疵股權主要出現於以下三種情況之中：股東虛假出資、抽逃出資、資產評估不實。 眾所周知，按照傳統公司法理論，履行出資義務乃是公司股東取得股東身份所須履行之最主要義務。瑕疵股權之股東，質言之，即是未能善盡出資義務之股東。由於股東身份與出資義務關係認識的複雜性，引發了實踐中對於瑕疵股權轉讓相關問題認知的含混局面，進而導致瑕疵股權轉讓問題成為公司法上的「難點」。學界與司法實務界對於瑕疵股權轉讓合同效力、瑕疵出資責任配置等基本命題之認識歧見叢生，未能統一，在一定程度上影響了公司法的公信力與司法裁判的權威性。「法律需要說理、說理源自智慧」， 伴隨著我國《公司法》修訂，公司註冊資本從實繳登記制轉向認繳制，出現出資瑕疵股權的情況將更為常見。本文擬採用法律詮釋學的方法路徑，對瑕疵出資股權轉讓合同效力認定、瑕疵出資責任分配等問題展開論述，以求取拋磚引玉、以激後效之功用。
二、瑕疵股權的可轉讓性——公司資本制度歷史演進視角考察
瑕疵股權是否具有可讓與性乃是瑕疵股權轉讓合同效力認定及其瑕疵出資責任配置所須解決的一個前提性問題。瑕疵股權是否具備可讓讓與性，其背後所隱含著的一個深層次問題乃是出資與股權之二元關係認知問題，即出資義務之履行是否為股東身份獲得的必要性條件問題。根據薩維尼的觀點，法學有兩大使命：「一方面必須系統地理解法律，一方面必須歷史地理解法律」 。筆者認為，出資義務與股東資格的獲得亦有其自身的歷史演進規律，對其規律與進路的把握對於我們理解瑕疵股權的可讓與性、瑕疵股權轉讓合同效力以及瑕疵出資責任配置等命題具有很好的啟發性意義。
股權或者說股東權，指「股東基於股東資格而享有的、從公司獲取經濟利益並參與公司事務之經營管理的權利」。 即股權乃是股東基於股東資格所享有之權利。而股東資格之獲取又與股東之出資義務履行有著密不可分的關係。股東之出資構成公司之資本，公司之資本又是公司作為社團法人得以運行與存續的動力與源泉，亦是公司債權人之債權擔保。因此，在公司制度發展的早期，各國公司法都特別注重公司資本制度的塑構，相應地股東之出資義務履行情況亦受嚴格審查。而隨著市場經濟領域自由主義思潮的興起，各國法律逐漸放鬆對公司資本制度的嚴格管制，公司信用亦逐漸從資本信用過度到了資產信用。 換言之，公司資本已經不再是公司信用的標誌，其對於債權人之債權的保障作用亦隨著公司之經營存續而不再具有實質性意義。如我國2013年12月修訂通過的《公司法》在公司註冊資本制度方面做了大刀闊斧的改革，其中最為出彩的地方即在於取消了公司設立的最低註冊資本制度。一言以蔽之，公司資本制度之歷史發展乃呈現逐漸鬆懈之趨勢，進一步即可推導出股東之出資義務對於股東身份獲得之必要性程度亦呈鬆動之趨勢，如著名學者孔祥俊教授所言：「簡單的以股東未出資而否定其股東資格與法理不符。」
在當下而言，公司尤其是有限責任公司股東身份之獲得很大程度來自於成員之結社行為而非是出資行為，因此有學者將股權認定為一種社員權。即「社團法人的成員對社團法人所享有的獨特民事權利」。 易言之，及時股東之股權因出資義務履行不到位而存在瑕疵，亦不影響其權利之實質性。股權作為一種財產性權利，亦只有具備可流通性、可轉讓性，才能實現其財產權所表徵之實質價值。並且，按照科斯法律經濟學的路徑理解，權利應該配置給對其評價更高的一方，如此才能增進整個社會的福利最大化。 因此，股權甚或是瑕疵股權之轉讓，從經濟學視角而言都可以被稱之為一種經濟資源的再配置，均具有優化資源配置的交易傾向，從制度層面皆應該是被鼓勵的。
因此，順應公司資本制度發展之歷史趨向，股東出資義務與股東資格之享有不再有必然性關係的歷史語境。瑕疵股權轉讓合同效力的認定中法官應保持一種司法克制主義的立場，儘量認可合同之效力，儘可能減少合同被撤銷或者被認定無效情形的發生。在瑕疵出資責任的配置上，亦應注重出讓人、受讓人、公司、其他股東、公司債權人之間的利益平衡，而非嚴守出讓人自己責任的做法。
三、瑕疵股權轉讓合同效力認定——私法自治的合同詮釋
私法自治乃是現代民商事法律之精髓，其精神價值不僅貫穿於制度塑構的立法層面，還經由立法之漏洞與縫隙，填充於司法裁判環節之中。質言之，一切民商事案件之司法裁判，法官都應謹守一種司法克制主義立場， 尊重當事人之合意，唯此才能真正盤活市場社會之經濟生活，合同效力之司法認定亦復如此。
（一）學說梳理與議評
對於瑕疵股權轉讓合同之效力，當前學界與司法實務界主要存在三種具有代表性的認知路徑：
1.絕對有效
現代民商事交易注重交易便捷與效率，體現在合同領域，則是外觀主義盛行，注重當事人信賴利益之保護。對於瑕疵股權轉讓合同效力認定問題，絕對有效說認為，股東股權之瑕疵並不影響其可讓與性，股東對於出資義務的違反並不能成為影響股權轉讓合同效力的請求權基礎。因此，瑕疵股權轉讓合同應直接作有效合同解。如《最高人民法院關於審理公司糾紛若干問題的規定（一）（徵求意見稿）第28條第3款即規定：「有限責任公司股東未足額出資即轉讓股權，受讓人以轉讓標的或者受欺詐而主張撤銷合同的，人民法院不予支持」。
應當說，該種觀點之進步之處在於認識到了出資義務實際履行與股東資格享有之間並非必然關係。因為強調瑕疵股權轉讓合同之有效，其前提即是對於出資義務未完全履行股東之股東身份的認可。然而，其亦有其不足之處，即其過分強調出讓人之自己責任，而忽略合同當事人之真意考察。因為，拋開瑕疵股權轉讓問題，單純從合同效力認定角度而言，認定合同有效目的在於保護當事人之信賴利益。而當事人信賴利益受保護的前提是其信賴必須具有合理性，「信賴者信賴之發生須有合理的基礎」。 因此，對於合同效力的認定，應回歸合同之本位法思考視野，注重當事人意思之考察，如果瑕疵股權轉讓合同中，存在欺詐、顯失公平等可撤銷事由，再一體化的對其做有效之認定，顯然是有違法律之公允適用價值的。
2.絕對無效
該種觀點認為，股東資格取得須以切實履行出資義務為其前提，瑕疵股權之股東未善盡出資之法定義務，其從本質上而言並不能被認定為股東，而僅僅是認股人，故其股權之財產權屬性是不完全的，這屬於法律之強制性規定，法院應該應當事人之合同無效請求，認定瑕疵股權轉讓合同無效。 應當說，絕對無效說在當下的學術界與司法實務界都僅僅是由一部分小眾所持有，其觀點之不合理性伴隨著公司資本制度之放鬆已經昭然若揭。並且，從維護司法自治的角度而言，法官應該儘可能對合同做有效的認定，而非是盡力做無效之認定，一項合同關係一旦建立起來，首先是當事人之間會形成較為穩定的心理預期，其次合同關系所牽扯到的主體範圍亦會呈延展之趨勢，一旦合同被認定無效，為數眾多的社會經濟關係將會處於不安定狀態。
3.意思表示考察
該種觀點認為，對於瑕疵股權轉讓合同效力的司法認定，既不宜直接作有效認定，可不可簡單因為股權之瑕疵而做無效之認定，而應當考察當事人之意思表示是否真實，存不存在欺詐、重大誤解等影響意思表示真實性的因素。當瑕疵股權出讓人採取欺詐方法與受讓人訂立股權轉讓合同，在受讓人為善意的情況下，即應當賦予當事人以撤銷合同的權利。如《浙江省高級人民法院民二庭關於公司法適用若干疑難問題的理解》第9條第1款規定：出讓人未告知受讓人註冊資本未到位的真實情況，受讓人對此不明知或應知，受讓人可以欺詐為由主張合同無效或者可撤銷」。應當說，該種觀點注重考查當事人意思表示的真實性，具備很大程度的合理性，筆者在本文中亦持此種觀點。不過，目前存在的問題是如何將該種認定路徑予以精細化，提升其可操作性。如，如何認定出讓人存在欺詐？單純地對於股權瑕疵事實保持沉默是否構成欺詐？再如，受讓人「知道或者應當知道」股權存在瑕疵的認定依據是什麼？這幾個問題，均會在不同程度上制約著現實中瑕疵股權轉讓合同效力的司法認定公正之實現。
（二）瑕疵股權轉讓合同效力認定之前提——尊重合同之裁判法源地位
儘管有關私法自治的學術論著已呈汗牛充棟之勢，然而與學術研究相對應的司法審判實務環節中，私法自治精神並未得到真正地貫徹。對於合同效力認定問題而言，現今的做法中，存在一種傾向：即法官以自己的立場去解釋合同，模擬合同之籤訂及其所隱含的意思。即「許多時候當事人的意思不是被『解釋』而是被法官以『合理第三人』的標準給『替代』了」。 換言之，在合同效力認定案件中，合同的裁判法源地位沒有得到應有的尊重。德國民法學家迪特爾•施瓦布教授認為：「合同當事人願意使商定的內容對雙方都具有約束力，並且必要時甚至可以藉助法院來使之得到落實。人們原則上應該受所訂立的合同約束……因此，人們似乎可以認為——某些法律學說也確實如此認為，除制定法和法官的規範構建之外，合同自身也構成一個法律淵源。」 將瑕疵股權轉讓合同作為裁判法源，其意旨在於引導法官在審理該類案件過程中，尊重合同當事自由意志的考察，避免以個人之立場替代當事人之意志。瑕疵股權轉讓合同效力的認定，即應當回歸到合同本位，注重當事人意思考察，而不應以股東出資之瑕疵來影響股權轉讓合同效力之認定，這也是合同效力相對性的要求。股權存在瑕疵與否所直接影響的僅僅是瑕疵出資責任的分配問題，而不應是瑕疵股權轉讓合同的效力認定。因為，瑕疵股權出讓人與公司、公司之其他股東甚至債權人之間的關係，不應成為影響瑕疵股權受讓人尤其是善意受讓人信賴利益的訴因。
（三）瑕疵股權轉讓合同效力司法認定——意思自治思路及其展開
美國著名民法學家詹姆斯•格德雷教授說：「根據命令，一個人要求另一個人為他謀事，而根據允諾，則首先是他為另一人而有所為。因此，一項允諾就像是他為自己制定的法律。」 其意在說明，當事人之自由意志經由合同之形式得以具有法律之效力。因此，合同效力之司法認定亦應沿著當事人之意思自治思路為裁判路徑予以展開與評價。
首先，必須明確的一個問題是，作為轉讓標的的股權是否存在瑕疵不能也不應該單純成為認定瑕疵股權轉讓合同效力的事實依據，唯有當瑕疵之事實與當事人之意思表示相結合的請款下，其才可作為證據事實而存在。如出讓人方面明知股權存在瑕疵，卻向受讓人明確表示股權是完整的，以騙取受讓人的信任並從其處以顯然較高的對價獲得股權，這種情況下所訂立的股權轉讓合同即因存在欺詐與顯失公平之訴因，而影響到股權轉讓合同之效力。
其次，瑕疵股權轉讓合同原則上是有效的。遵循合同法之外觀主義路徑，合同一經訂立，只要不違背國家法律、行政法規之強制性規定，不涉及國家利益或社會公共利益，即應在原則上認可其效力。唯此，方能促成交易之效率與便捷，活化市場之交易秩序。在瑕疵股權轉讓合同之效力瑕疵，須以當事人之請求為依據進行認定，在司法裁判過程中，法官不可直接依據欺詐等事實，超越當事人請求範圍之外，經行認定股權轉讓合同無效或對其進行撤銷。
最後，賦予瑕疵股權轉讓合同受讓人撤銷權。2011年實施的《<公司法>司法解釋（三）》第19條第1款規定：「有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。」從該款規定可以得知，瑕疵股權受讓人對於股權之瑕疵事實是否「知道或者應當知道」對於瑕疵出資責任之配置可產生影響，遵循法律適用之統一性要求，出於維護合同之公平性，「知道或者應當知道」應成為認定瑕疵股權轉讓合同效力的重要因素。 對此，筆者認為應賦予瑕疵股權之受讓方對於股權轉讓合同的撤銷權。當受讓人在不知道也不應當知道其受讓之股權存在瑕疵的情況下，應該依其申請對瑕疵股權轉讓合同予以撤銷。其中較為困難的因素在於如何理解「不知道也不應當知道」這個意思表示缺陷。對此，筆者認為：首先，應當尊重公司登記之公信力，也即如果出讓股東之出資義務履行情況在公司登記文件中得到了切實的反應，則應推定受讓人「知道或者應當知道」股權存在瑕疵，其即無權主張撤銷股權轉讓合同，除非公司之登記存在錯誤。因此，從法理層面，股權之受讓人只有在「善意」的前提之下，其信賴利益才應受到保護。而「善意」之人應像一個「善良家父」一樣謹慎行事，因疏忽而未能審查公司之登記事宜，本身即是一種缺乏謹慎的表現，即應當對自身的疏忽行為承擔結果上的不利益。 其次，出讓人對於股權存在瑕疵之事實單純的「沉默」並不構成受讓人「不知道也不應當知道」之因由。如根據德國民法學界對於合同意思表示之認識，合同一方當事人不負揭露對自身不利因素的義務。 換言之，瑕疵股權受讓方不能僅僅以出讓方未主動告知其股權存在瑕疵事實而主張撤銷合同，但如果合同之訂立過程中出讓方向受讓方保證股權不存在瑕疵，則其可主張存在欺詐以撤銷合同。最後，有限責任公司具有很強的人合性，一旦受讓人作為新的股東加入到公司之中，經過一段經營期間即會形成較為穩定的「團結型」關係。 一旦股權轉讓合同被撤銷，業已形成的較為穩定的關係鏈就可能會被打破，從而影響經濟生活的穩定性。因此，從維護經濟關係的穩定性目的出發，對於股權受讓人撤銷權行使期限的設置即不宜過長，筆者認為將該撤銷權的除斥期間設置為半年較為合理，一方面可以給與股權受讓方較為充足的時間發現股權瑕疵之事實，另一方面又可以減少期限過長而影響公司經營之穩定。
四、瑕疵出資責任配置
股東對公司負有出資之義務，這甚至可以說是現代有限責任公司股東對公司所負唯一之義務，瑕疵股權之股東亦負有補足出資空缺之義務。股權轉讓合同，依據合同法原理，自成立之日起，原股東就股權所享有或負擔之債權與債務，皆一體化地轉移給了受讓的新股東。然而，作為特殊合同的股權轉讓合同亦因其特殊之利益結構關係，如若直接適用合同文本，會造成一系列問題。因此，瑕疵出資責任的承擔與分配問題，亦是一個在實踐中爭議頗多的公司法「懸案」。
（一）相關學說梳理與議評
對於瑕疵出資責任之承擔問題，當前學界與司法實務界主要存在以下三種不同的觀點：
1.出讓方自己責任
該種觀點認為，在民商事領域，行為人應該對自己的行為承擔有利或者不利的法律後果，也即是所謂的「自己責任」。按照此種認知路徑理解，瑕疵出資之原初股東是未善盡出資義務的始作俑者，其即應對自己的行為承擔不利之後果，對出資承擔補足責任。如有學者即指出：「資本充實之義務，乃屬出資認購人之責任，並非所有股東之責任」。 該種觀點與瑕疵股權轉讓合同的絕對有效說是一脈相承的。其所遵循的乃是一種嚴格的合同相對性理論，即合同僅在當事人之間發生法律效力。應當說，該種觀點對於預防股東違背出資義務問題上具有一定的作用力，因為瑕疵出資責任的不可轉移性，可以倒逼股東善盡出資之義務。然而，實踐中，出讓人一旦退出公司，即可能會中斷與公司之聯繫，公司方在向其追究出資責任上就可能存在著諸多現實障礙，比如難以聯繫到出讓股東等等問題。並且，在受讓人知道股權存在瑕疵，並且因為股權之瑕疵而減少對出讓方所給付之對價的情況下，仍舊僅追究出讓人之責任，顯然亦是有失公允的。
2.受讓人承擔責任
該說嚴守權利外觀主義路徑，認為既然股權已經轉讓給了受讓方，則股權上所負擔之出資補足義務亦應當概括性地由受讓股權的新股東承擔。應當說，利用外觀理論來解釋瑕疵出資責任的承擔問題，在理論上會比較順暢，也顯得頗有說服力。但是在面對時間問題時，有些情況下會顯得捉襟見肘。換言之，適用外觀理論其優勢與不足皆十分明顯。優勢在於，其可以減少瑕疵出資責任承擔之現實障礙，如實踐中某個瑕疵股權可能已經轉手多人，最初之出讓人可能已經難以取得聯繫，如果再讓其承擔責任，會造成巨大的追責成本，而轉而讓受讓人承擔補足責任所花費之成本要小得多。不足在於，其會造成對受讓人不公的結果，如在前例中，最後的那一位受讓人在承擔了補足出資責任之後，就會面臨一個求償權的實現問題，受讓人自己仍舊需要花費巨大成本去找尋最初的出讓人並讓其履行償還義務，而受讓人與最初之出讓人在實踐中很可能是未曾有過任何聯繫的兩個人，這樣一來顯然對受讓方是不公平的。
3.連帶責任
該種觀點認為，儘管通過瑕疵股權轉讓合同的訂立，瑕疵股權及其所負擔之出資補足義務已經概括性地轉移給了受讓人一方，但是股權之出讓人並不能因此而得以免去出資補足之義務，出讓人與受讓人應該對該義務承擔連帶性責任。 應當說連帶責任說是三種觀點中最為科學的一種，其較好地權衡了瑕疵股權出讓方與受讓方之間的利益平衡問題。不過，該種觀點亦有其不足之處，即儘管連帶責任說在保證瑕疵出資責任切實履行上具有較好的作用，但是其容易僭越當事人之間對於責任承擔的私人配置，而存在違背私法自治之嫌疑。如，實踐中可能瑕疵股權出讓人、受讓人與公司已經就瑕疵出資責任承擔問題達成了某種協議，如此即應該首先尊重這種私人協議，而非強行適用連帶責任機制。
（二）瑕疵出資責任的動態承擔機制——司法個性化最優指標考察
筆者認為，關於瑕疵出資責任承擔的上述三種觀點，存在一個共同性的不足之處，即都忽略了責任配置上的私人安排，而取道於一種法律家長主義的做法直接對責任分擔給予強制性安排。如筆者前文所述，當事人之間的合同、協議或者其他私人安排在案件審理中具有裁判法源的性質，「作為私法自治工具的法律行為（意思表示）之要旨，恰恰是『根據當事人意志產生相應法律效果』」。 因此，法律甚或法官首先應當尊重當事人之間對於瑕疵出資責任的私人安排，只有在沒有私人安排或者私人安排無效的情況之下，才可以動用法律所預設的責任分配機制平衡當事人之利益。因此，最科學的瑕疵出資責任分配機制應當是一種動態的責任分配機制。
首先，優先適用瑕疵出資責任的私人安排。前已述及，當事人之間具有合法性的私人協議在司法裁判中具有優先適用的效力。 因此，對於實踐中，當事人之間已經對瑕疵出資責任分配做了預先安排的情形，法官應逕行適用該私人安排。如公司可能在章程中對瑕疵出資責任由誰承擔做了明確規定，而章程對於公司之現在股東與未來股東都具有普遍性約束力，其對於出資補足責任的規定顯然是具有合理性的，法官即應執行該規定。再比如，可能公司其他股東、出讓股東與受讓人三者之間對於瑕疵出資責任達成了某種協議，則司法裁判中亦應認可該私人協議的效力。
其次，區分受讓人善意與惡意做不同配置。法律應保護善意第三人，這是現代法律的普適性價值。根據《牛津法律大辭典》的規定：「如果一個人誠實行事，即不知道或無理由相信其主張沒有根據，他就是善意行為」。 對於瑕疵股權之受讓人而言，「不知道也不應當知道」股權存在瑕疵即為善意，在此情形之下，其合法之信賴利益應受到保護，即不應對股權之瑕疵承擔補足之責任，而應該由行為的實施者出讓人一方單獨承擔未盡之出資義務。當受讓人「知道或者應當知道」股權存在瑕疵之時，其仍舊受讓股權，表明其對於補足出資已經具有一定的心理準備，讓其承擔責任顯然是合理的。對於出讓人一方，其是瑕疵出資事實的直接造成者，其承擔補足責任亦具有合理性。因此，在受讓人「知道或者應當知道」股權存在瑕疵的情況下，應該由股權之出讓人與受讓人承擔連帶之補足責任。
根據筆者的前述分析可知，在目前我國法律未對瑕疵出資責任分配做文本性規定的情況下，瑕疵出資責任之承擔即成為一個十足的裁判性問題。司法的普遍性是一種制度選擇的無奈，理論意義上最優的司法裁判應該是完全個性化的。 儘管，實踐中完全個性化的司法裁判僅是一種「烏託邦式」的幻想，但是司法裁判卻可以儘量地保證個性化。對於瑕疵出資責任配置而言，筆者認為不應該設置一個普遍性的分配標準，而應該儘可能保證責任分配的個性化、動態化，唯此才能保證這類案件之司法裁判與商人社會之「地方性知識」儘可能契合。
五、結語——探尋法律詮釋學的真諦
我國當前的公司法學研究，存在著嚴重的規則主義偏好、解釋（詮釋）倫理缺乏之現狀。儘管諸多文獻貌似貌似遵循法律詮釋學之分析進路，卻在實質上仍未擺脫立法中心主義之思維束縛。如就瑕疵股權轉讓問題而言，無論是對於瑕疵股權轉讓合同效力之認定還是瑕疵出資責任之分擔，既有的研究大多走向一條尋求一個「標準性答案」的解釋出口。然而，「標準性答案」是立法中心主義的價值取向，司法必定是個性化的，這源於生活及生活中之矛盾的多元複雜性。因此，筆者認為，未來的公司法學研究應真正回歸到法律詮釋學之本位，從更為個性化的視角找尋司法裁判問題之答案，唯此才能真正提升公司法作為市場經濟組織法、主體法所本應有的回應性特質。
（作者單位：福建省福州市鼓樓區人民法院）