彭誠信:論民法典中的道德思維與法律思維

原創 彭誠信 上海市法學會

彭誠信 上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師。

內容摘要

對於法律與道德的關係無論採何種觀點，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思維的一定影響。民法典既有堅持好人思維（如拾得遺失物等）、壞人思維（如縮短重大誤解撤銷權期間等）的制度設計，也有從壞人思維轉變到常人思維的合理制度改進（如自己代理與雙方代理等）。民法典既有依據純粹法律思維的制度改善，也有受道德影響體現了不純粹法律思維的制度設計：其中既有值得肯定者（如高空墜物不明加害人對受害人的合理分擔補償），也有尚需改進者（如善意取得排除贓物等）。民法典對生物技術倫理的要求、環境保護意識的弘揚、救助他人好人條款的設計等均體現出受美德影響可生良法，而「共債共籤」等夫妻債務認定製度則體現出敗德對法律的不良影響。單純站在壞人或好人視角理解法律往往會簡化制度設計，甚至會違背制度設計的應然邏輯，最好還是堅持常人思維：立法上應側重引導常人行善，注重預防或減少常人作惡的程序化制度設計；司法上則應堅持「案件社會背景考量」的思維方式與判決導向，強化當事人識別欺詐的注意義務以減少作惡者成功機會，加強懲治力度；最終實現遏制與打擊敗德和維護交易安全的法律正義之美。

關鍵詞：民法典 法律思維 道德思維 常人思維 案件社會背景考量 利益平衡

法與道德的關係一直為法學中的一個重要理論話題，基於兩者關係的爭論甚至分化出了對法的本質理解的兩個重要學派，即自然法學派與實證法學派（包括排他性實證法學派與包容性實證法學派）。法與道德的關係可貫通於法學的全部，既包括學理，也包括立法與司法。筆者主要不是從法學理論以及司法實踐的角度探討法與道德的關係，僅是結合道德思維與法律思維在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）中的體現，來揭示道德或倫理如何影響相關法律制度設計，法律思維又是如何影響相關道德考量，最後試圖回答立法、司法乃至整個法學應該採用怎樣的道德思維與法律思維。否則，一旦機器故障，連如何修理都不知。民法典適用亦如此。1260多個條文，僅字數就達十幾萬。涉及具體案件分析和裁判時，如何尋求最佳的條文就成為一個難題，更不談該條文規範的關聯問題，比如統轄具體規定的民法總則的一般規則。如果僅適用分則之中的具體規定，而忽視總則一般規則，則可能出現分析和裁判錯誤。所以，掌握民法典體系化邏輯尤為重要。

一、民法典中的道德與倫理思維體現

道德與倫理的概念在本文是等同對待的，無論兩者的關係在學理中有怎樣的分歧與爭論。筆者甚至不打算界定何為倫理與道德以及兩者的區別，只需知道道德與倫理規則是提供善惡好壞的標準即可。何為善？又何謂惡？法律到底應堅持霍姆斯大法官所說的「壞人」思維，還是應堅持「好人」思維？這或許是永遠沒有確定答案的問題。儘管解決善惡的標準不是本文的主題，甚至超出了筆者的學術能力，但還是要給出作為本文討論前提的簡單標準。要辨別好人（善人）壞人（惡人），前提是要知道常人。常人的通常理解是，「就是與你我大致相似的人」，好人大概就是像「撒瑪利亞人」一樣的人，他比常人無私而關愛他，壞人大概是比常人要損人利己，甚至損人不利己，即「損人」或「害人」之人。腦海中有了好人、壞人與常人的簡單圖像後，我們便可觀察道德與倫理思維在民法典中有無體現，又是如何體現的。

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（一）繼續維持好人（善人）思維

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民法典採取好人思維的制度，最典型的例子莫過於有關拾得遺失物（物權編第314-318條）、拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物（物權編第319條）的制度了。這些制度設計的道德或倫理前提是，立法者認為，作為社會主義國家的公民與人民，都應該是好人。好人肯定會拾金不昧，這樣才能弘揚「社會主義風尚」、符合「社會主義道德」的指引。如果有些人道德敗壞，拾金而昧的話，便應被法律禁止甚或懲罰。基於此，相關的法律制度設計多是給拾得人課以義務，甚至是完全課以義務而幾乎沒有賦予其些許權利，以保護失主的利益。

民法典也意識到了原物權法中相關制度局限，試圖通過新增物權編第318條，把失主認領期限由原物權法中的半年修改為一年，來增大失主利益的保護。無需說，認領期限的延長當然有一定的積極意義，但這種改進僅是治標而不能治本。所謂「本」，就是要回到常人思維上來，通過賦予拾得人利益驅動的方式鼓勵其上交。該制度激勵無非兩種情形，當失主出現時，至少應給予拾得人或發現者就標的物價值本身一定比例的獎勵。如果符合法律規定的條件，標的物的所有權一般應給予拾得人或發現者。若在特殊地點的拾得物（如公共行政機關或公共運輸運輸工具等）或具備特殊屬性的物（如證明個人身份或個人私密事項的物等），即便不給予其所有權或由專門法律決定所有權歸屬的話，也應該給予拾得人或發現者合理的獎勵或報酬。

我國早有學者指出：「正是道德與法律的分野不清，阻礙了我國遺失物制度的合理構置。」其實，如果立法者能夠仔細學習與思考比較法上的相關制度，認真斟酌與審視我國歷史上的相關法律，原本可以設計出更為合理的制度。在比較法上，有關私人之遺失物、埋藏物、漂流物、沉沒物(品)與隱藏物等，幾乎所有的成文法國家都明確規定了拾得人、發現人基於標的物價值一定比例的報酬請求權：如德國民法典第971條、瑞士民法典第722-724條、日本遺失物法第28條、義大利民法典第929-930條等。幾乎所有的成文法國家都明確規定了在特定條件下，拾得人或發現人可取得或共享該標的物所有權。諸如德國民法典第973條、瑞士民法典第722條、法國民法典第716條、日本民法典第240-241條、義大利民法典第932條等。不考慮我國古代特有「諸法合體，以刑為主」的制度傳統（在此意義上，我國古代通常以刑事規制遺失物等事項），不考慮我國古代「拾遺近盜」的觀念傳統（在此意義上，我國古代對拾得行為多為禁止或否定），僅從唐朝以來相關民事制度的設計上看，也有諸多同現代國外法律相同或相似的內容。在此試舉幾項我國古代法中的相關規定作為例證：

如唐《雜令》規定：「諸官地內得宿藏物者聽收。他人地內得者，與地主中分之。即古器形制異者，悉送官酬其值。」《唐律·雜律》中有：「問曰：官田宅，私家借得，令人佃食；或私田宅，有人借得，亦今人地佃作，人於中得宿藏；各合若為分財？答曰：藏在地中，非可預見。其借得官田宅者，以見（現）住、見（現）佃人為主，若作人及耕犁人得者，合與佃住之主中分；其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合與本主中分，借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。」《唐令》有關漂流物歸屬的規定為：「諸公私竹木為暴水漂失，有能接得著，並積於岸上，明立標榜，於隨近官司申牒。有主識認者，江河，五分賞二分；餘水，五分賞一分。限三十日，無主認者，入所得人。」宋朝的法律深受唐律的影響，《宋刑統》有關埋藏物、遺失物、漂流物的規則基本上是採用唐律的規定。

元朝法律對於埋藏物權利歸屬的規定也比較詳細，「今後若有於官地內掘得埋藏之物，於所得物內一半沒官，一半付得物之人；於他人地內得者，依上與地主停分。若租佃官私田宅者，例同業主。如得古器珍寶奇異之物，隨即申官進獻，約量給價。如有詐偽隱匿其物，全追沒官，更行斷罪」，都省準擬。

明朝《大明律·戶律·錢債·得遺失物》對動產埋藏物、遺失物等的權利歸屬等也有詳細規定：「若於官私地內，掘得埋藏之物者，並聽收用。若有古器、鐘鼎、符印異常之物，限三十日送官。違者，杖八十，其物入官。」「凡得遺失之物，限五日內送官。官物還官，私物招人識認，於內一半給予得物人充賞，一半給還失物人。如三十日內無識認者，全給。限外不送官者，官物坐贓論，私物減二等，其物一半入官，一半給主。」

《清律·戶律》中規定：「凡得遺失物之人，限五日送官，官物盡數還官，私物召人認識，與內一半給與得物人充賞、一半還失物之人，如三十日無人認識者，全給。」

有關拾得遺失物、發現埋藏物等制度設計的合理思維常態，應是通過給予拾得人好處的方式鼓勵其上交，儘管有些迂迴，但這是最終能使失主利益得到保護的最好制度設計。任何制度設計，程序性思維比結論式思維更能實現制度預期。

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（二）從壞人（惡人）思維到常人思維

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民法典也有從壞人（惡人）思維到常人思維的進步體現，那就是總則編第168條對自己代理與雙方代理明確採用了常人思維的方式，而沒有採用諸如我國1981年經濟合同法（已失效）第7條第1款第3項或德國法上最初也採用的直接無效的法律後果。自己代理和雙方代理行為直接無效往往是持「壞人思維」的當然結果。因為在立法者眼裡，當代理人以本人的名義與自己為民事法律行為（即自己代理）時，那他一定會損害本人的利益。當代理人同時以兩個本人的名義為民事法律行為（即雙方代理）時，那他一定會損害其中一個，甚至兩個本人的利益。換句話說，「在自己代理的情形下，代理人可能將被代理人的利益置於其自身意願之後；在雙方代理的情形下，被代理雙方被假定對立的利益訴求則集於代理人一身」。應該說，在現實生活中也的確不排除這些可能，此亦是持無效或禁止態度立法者的基本觀點，「在某些特定情形下，可能會存在被代理人、代理人與相對人之間的利益衝突，代理人難免會厚己薄人或者厚此薄彼，此時，法律須做出規範，以保護被代理人的合法權益。最典型的情形就是自己代理和雙方代理」。德國學界通說認為，之所以禁止自我行為（即自己代理和雙方代理），主要意在避免「利益衝突」的風險。「德國民法典第181條最重要的目的在於，在自己代理場合中保護被代理人免受可能的利益衝突，或於多重代理場合中保護雙方被代理人免受可能的利益衝突，這種利益衝突可能產生於一個代理人需要維護兩方經常處於對立的利益。」此處的「利益衝突」大概跟我國前述立法背景中考量的「厚己薄人或者厚此薄彼」應是同一道理。學者也有類似觀點：「自己代理」本身「就存在著對被代理人不利的因素」；「若法律規定某代理事項可以自己代理或雙方代理，除了自己代理中使被代理人純獲利益的情況之外，實際上沒有任何人可以肯定代理人在該代理事項中，實施自己代理或雙方代理不會給被代理人利益造成損失，一旦損害了被代理人利益，法律甚至連可能的補救方法都沒有。嚴重點說，法律規定了除外條款，便等於放縱了代理權的濫用。」傳統法律或正是基於類似的價值衡量，往往把自己代理行為和雙方代理行為直接規定為無效。儘管現在仍有學者繼續堅持此類代理行為的無效說，但此種觀點已大不如以前佔主流地位。

現在更為人接受的觀點是，無論是國內學理、司法實踐，還是從國外「德國法與歐盟法的發展來看，自己代理與雙方代理的自始無效模式已成明日黃花」，有條件承認此類代理效力的模式更為現代法律所接納。這其中道理並不深奧，只要採用常人思維，便可知悉代理人所為代理行為未必會對被代理人有害，有時還很有利。如果一刀切地令該類行為無效，有時會增加不必要的交易成本，尤其是當被代理人同意時，更沒有必要令此類代理行為無效。如有學者指出的：「不能一概將被代理人的意思排除在外，因為被代理人有可能願意接受代理人的自己代理或者雙方代理行為。」有效抑或無效，真正的判斷者應該是本人，唯有他最關心自己的利益，唯有他知道何種行為效力對自己有利。依據常人思維而把「自己代理」與「雙方代理」下的合同效力交由本人判斷，更為契合代理制度的本質，即一切以被代理人的意志為主要考量，一切服務於被代理人的利益保護。這也是總則編第168條採取的立場，亦為當今德國、日本與歐盟、義大利、葡萄牙等大多數國家或國家聯盟所採納。只不過，我國立法者並沒有明確總則編第168條是持當今德國法、日本法等的效力待定立場，還是持歐盟法以及義大利、葡萄牙等民法典中的可撤銷立場，而這兩種立場在我國也各有擁躉。至於是把總則編第168條理解為效力待定抑或可撤銷行為，則取決於對自己代理和雙方代理採取怎樣的法律思維與道德思維。

第一，如果採取應然的法律思維，即堅持保護被代理人利益最大化的話，那麼採效力待定無疑是最佳選擇。這是因為，效力待定把代理行為的法律後果完全交由本人選擇，以保護其利益。該制度設計也是秉持常人思維的結果，即代理人的自己代理和雙方代理行為既可能會侵害本人的利益，也可能不會侵害，但本人受損是常態。因此，常態的制度設計為不鼓勵此種代理行為，本人是否受損交由本人判斷為宜。

第二，如果堅持好人思維，採鼓勵交易取向的話，那麼可撤銷比效力待定更利於實現該制度目的。可撤銷效力在某種程度上對本人略為不利，因為法律有對他行使撤銷權的能動性要求：若其不欲使此類代理下的行為發生效力，他必須積極行使撤銷權，否則合同便繼續發生效力。此點跟效力待定中的追認權不同：追認權不行使，合同便不生效力。撤銷權對本人所包含的此種主動性要求，其實質意在促使本人追求行為效率，更多的是經濟效率。採可撤銷在一定程度上是堅持好人（善人）思維的結果，即認為代理人通常不會損害本人，所謂的「利益衝突」僅是異常情況。好人思維下的制度設計理念是：原則上（常態情況下）代理行為有效更有效率。在異常情況下，由本人通過行使撤銷權與否來決定行為效力就好。

基於本人所持常人思維的法律立場，還是傾向於把總則編第168條理解為效力待定更好，即「自己代理」與「雙方代理」下的合同效力由被代理人決定。具體說就是把自己代理和雙方代理理解為超越代理權的無權代理，本人可依據民法典總則編第171條關於無權代理的規定予以追認。該理解既契合了採效力待定說的通常解釋，也實現了民法典體系內的融貫。

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（三）從常人到好人的制度性激勵

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法律，包括立法，當然可以採用好人思維。但問題是，法律能否要求一個人成為好人（善人）。實際上，法律即便要求人人為善，人們也難以做到。我們常說，法律是最低層次的道德，這意味著法律幾乎不是道德。法律對人的道德要求所能做到的，主要是通過對壞人的禁止性、懲罰性規定來懲戒壞人，並在一定程度上警示或預防人成為壞人。實現此種目的最嚴格的法律是刑事責任和民法上的責任制度（尤其懲罰性損害賠償制度）、一些禁止性條款等亦有此種目的。民法典人格權編第1009條新增的一項有關「從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動」的規定，便明確提出了「不得違背倫理道德」的要求，此亦即對「基因編輯嬰兒」事件的回應。在生物技術與人工智慧迅速發展的社會背景下，該規定值得肯定。它是對人類發展的基本要求：做人與做事（包括醫學、人工智慧等科研活動）首先不作惡，才有可能行善。

法律對人的道德倫理要求的積極體現，至多是通過制度設計鼓勵人們去行善而不受損、不擔責。其中的典型制度是民法典中的無因管理以及「好人（見義勇為）條款」（即總則編第183條、第184條）。筆者暫且把見義勇為行為與無因管理的關係予以擱置，只以好人條款為例說明法律確實有引導人們從常人走向好人的內在制度激勵。筆者把總則編第183條概括為「保護他人受損可補償」，把第184條概括為「救助他人致害可免責」。先看全國人大法工委對這兩條立法目的的介紹，以體會設計該制度的立法背景。「總則編規定本條（即第183條）的目的，在於保護見義勇為者，鼓勵見義勇為行為。在民法通則和侵權責任法規定的基礎上，本條補充規定了沒有侵權人時，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償的內容。」再來看第184條所欲實現的目的：「匡正社會風氣，化解老人倒地無人敢扶等社會問題，需要強化對見義勇為的救助行為的鼓勵和保護」，「弘揚社會主義核心價值觀」，「弘揚正能量」，要「免除見義勇為者的後顧之憂」，「倡導培育見義勇為、樂於助人的良好社會風尚」。兩個條款立法目的完全相同，此亦統稱之為「好人（見義勇為）條款」的理由。

「保護他人受損可補償」條款（第183條）鼓勵人們積極為見義勇為行為而不必擔心自己受到損失，因為該條賦予了見義勇為者受損時具有適當補償的請求權。此處需注意適當補償的應然理解。「適當補償」並非意味著見義勇為者不能獲得全額補償，而是強調「補償」不能給受益人施加過重負擔，從而以「適當」予以限制。如果受益人有能力，並不反對見義勇為者予以全部補償。如果受益人願意，給予見義勇為者額外獎勵也會予以支持。如果說，見義勇為行為跟無因管理有區別的話，大概就在此處，這也算是對「義」與「勇」的一種鼓勵！唯有如此理解，才符合鼓勵、倡導人們見義勇為之本意。

「救助他人致害可免責」（第184條）鼓勵人們積極為見義勇為行為而不必擔心造成受助人損害，因為該條明確規定了見義勇為者致害時可對此免責。此處需要注意的是該條中「不承擔民事責任」的應然理解。「不承擔民事責任」主要意在不能責令救助者承擔沒有法律依據的責任，但並不意味著救助者可以免除具有法律依據的責任。如果救助者因重大過失（甚至故意）構成侵權的，仍需依法承擔特定侵權責任。唯有如此理解，才能既符合法律鼓勵、倡導人們見義勇為之本意，又能兼顧不能無端給被救助者造成不必要損害的法律限制。

可見，第183條是以賦予見義勇為者「適當補償請求權」的積極方式從正面鼓勵其為見義勇為行為，而第184條是以免除見義勇為者「民事責任」的消極方式從側面打消其為見義勇為行為時的疑慮。兩者相輔相成，共同致力於倡導或重塑見義勇為的良好社會正氣。儘量打消因「彭宇案」「小悅悅事件」等在社會上造成的不良風氣。讀者也許已能體會到，無論法律如何努力鼓勵人們向善，它所能做的也僅是盡力讓做好事者不受損，或不受大的損害。但它並不能直接要求人們完全無私，甚至受委屈，迫使人們去做「雷鋒」等崇高之人。在此意義上，所謂的「好人條款」也是站在常人視角而設立。儘管直接實現人之為善的倫理價值不為法律所重點關注，但鼓勵人們向善也是法律不可或缺的內在價值。「好人條款」因此也多為學者所肯定。

二、民法典中的法律思維體現

法律之所以是法律，就在於它有自己特有的思維模式與理念，那就是法律思維與法治理念，以民法典為代表的立法活動也應如此。但問題是，什麼是法律思維？什麼是法治理念？在立法中如何堅持應有的法律思維與法治理念？鑑於本文並不打算討論形而上的學理與概念，那就以民法典中的具體制度為例予以說明與展示相關的法律思維與法治理念。

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（一）不純粹法律思維的肯定性體現

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1.保護環境生態的相關理念與制度

民法典的一個重要特點或重大特色就是把環境與生態保護的理念（學界習慣上稱之為「綠色原則」或「綠色理念」）全面融入了法典，甚至可以說融入了法典的方方面面。總則編第9條「民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源、保護生態環境」，賦予了「保護生態環境」以民法基本原則的地位。物權編第346條有「設立建設用地使用權應當符合節約資源、保護生態環境的要求」；合同編第509條第3款有「當事人在履行合同過程中，應當避免浪費資源、汙染環境和破壞生態」的規定。侵權責任編則用整個第七章規定了「環境汙染和生態破壞責任」。諸多學者還針對性研究了「綠色理念」如何融入具體的民法制度。

若堅持純粹的法律思維，民法典有關「綠色原則」「綠色制度」的具體規範設計，及其在司法實踐中的適用及具體效果等問題，或許均有值得深入討論的空間。基於純粹的法律思維，民法主要是調整特定平等主體之間的權利義務關係，即主體要特定，權利義務內容要具體，客體要確定。但這些要求對於環境與生態來說，往往都難以把握。某個主體（含自然人、法人與非法人組織）對環境生態的破壞，其受害的主體範圍往往也難以確定。基於環境生態破壞的具體受害人，往往也難以找到破壞環境生態的具體加害人，因為此類加害人通常並非一個，而是多個。基於環境生態破壞所產生的內部權利義務關係，往往亦繁雜且邊界模糊。對於加害人與受害人皆確定的環境汙染等案件，當然可依據民法典予以解決。但是，當加害人與受害人一方或雙方都不確定時，適用一般民事制度通常難以解決，只能藉助於環境公益訴訟，但此類訴訟已經超出民事侵權調整的領域；而對於「生態破壞責任」來說，則更應細化規定。民法典對「綠色原則」與「綠色理念」的貫徹，不會也不應影響民法的基本制度與理念邏輯，「綠色原則」與「綠色理念」更多地應體現在對民事主體行使權利與履行義務的限制中，其適用亦應納入相關民法制度的具體構成要件之中。對於不能納入民法規範調整的制度，即便放入民法典也不能起到應有的作用。強調「綠色理念」並沒有錯，但要避免引起不應有的法律體系的模糊與混亂。

對「綠色原則、制度、理念」進入民法典的具體適用及實際價值、對民法典與其他部門法的相關制度如何銜接與協調等，或許還有疑問，但對於「綠色理念」的宣示性價值卻幾乎沒有疑義。覆蓋全國的霧霾，讓飽受其苦的人們深刻意識到良好生態與環境的無比重要。我們常常說，一切制度的核心目的都是為了實現人的自由與尊嚴。但這須有一個前提，即人要首先是活著，然後才能自由與尊嚴地活著。當嚴重的霧霾輕者讓人不健康，重者會縮短壽命或直接讓人喪命時，法律不可能對此無動於衷。否則，那絕不是好法律。在此意義上，把綠色原則、綠色理念以及具體的綠色制度納入民法典，哪怕僅在法律上宣示，亦均有積極價值。一言以蔽之，保護環境生態的觀念與理念，無論如何強調都不為過。

2.加害人不明之拋擲物品致害的法律後果問題

無論在民法典制定前還是制定過程中，這都是一個在民法領域引起激烈爭論的話題。相信在民法典的適用中，仍會因此而爭論，因為該問題並未最終解決。若依據純粹的法律思維邏輯，該問題本不應由法律來解決。民法典侵權責任編第1254條到底應該如何評價？在純粹法律思維意義上，對該規定的大多批判意見或質疑無疑都是成立的。問題是，不明加害人的補償義務是否就應絕對刪除？可以，但有一個前提，即社會上已經有了對此類受害主體的救濟途徑：無論是社會保障、商業保險、專門救濟基金、責任險，等等。在沒有確定的相關救濟途徑之前，該制度便仍有存在的合理性，無論批評意見多麼強烈。理由如下：

（1）此類案件在我國現實生活中頻繁發生，大量案例（參看本部分引用案例便已足夠）以及學者激烈的討論已經充分揭示，這是一個不爭事實。

（2）由於當下社會缺乏相關救濟途徑，大多爭議因此走向法院，走到法官面前，這也是一個不爭事實。

（3）如果沒有侵權責任編第1254條（原侵權責任法第87條）的相關規定，而採用反對該條款存在的多數意見，即駁回受害人的訴請，便在實質上採取了任由受害人自擔風險（即自認倒黴）的結果。但受害人是否自認倒黴，那還是另一個問題。

（4）事實是，受害人並不會自認倒黴，此類案件大多走向法院已證明此點。他也本不該自認倒黴，當空中落下的是菸灰缸、菜墩、菜板、水泥塊、磚頭、糞便、橡膠錘、玻璃、裝修廢料時，顯然其中多是有人投擲，而非意外事故，更不是諸如天降隕石傷人的飛來橫禍。若被隕石所傷，受害人相對容易自認倒黴。但若掉下的是菸灰缸、菜板、磚頭等物體時，受害人肯定難以接受自認倒黴。

（5）若受害人不自認倒黴，假設法院又判決他必須倒黴的後果會是怎樣？敬請大家設身處地地想想！最少的不明加害人是兩人或兩戶，實踐中也不乏被法院確定為兩人或三戶等少數不明加害人的案例。在「劉某某等與張某某等生命權糾紛案」中，原告張某某的妻子董女士（也是其他三位原告的母親）被從劉某某家三層樓裡「拋擲」的「半塊紅磚砸中頭部，致其當場死亡」，法院確定還有兩家租戶（即王某某和鄒某某）的孩子也有加害可能，最終判決三戶可能的加害人分擔了死亡賠償金。試想，如果法院作出駁回起訴的裁決，這位死者的丈夫及三位子女跟其這三戶可能的加害人（尤其是房屋所有人劉某某一家）會發生怎樣的結果？他們會自認倒黴嗎？設身處於原告的境況想一想，他會接受駁回起訴的結果嗎？最少的不明加害人僅兩人，「郭某某與景某某等不明拋擲物、墜落物損害責任糾紛案」便是實例。如果不明加害人為兩人，受害人受害後果又比較嚴重（如類似案件中致孩子死亡、殘疾等），而判決結果為因加害人不明，駁回訴請。可以想像的後果會怎樣？試請設身於受害孩子父親或母親的處境體味，該判決結果怎樣？如果他（或他們）不能接受，會對兩名不明加害人採取怎樣的行動？再請體味「被從高空拋擲的水泥塊砸中頭部並受傷致殘」的出生「僅46天的何某」父母的心情，他們能否輕易接受這是其黴運？大概現實生活中的多數人不會認為受害人該自認倒黴，受害人本人更不會自認倒黴，畢竟存在真正的肇事人。尤其是當最大可能的加害人為兩人、三人等少數人，而受害人的損害又是難以承受之重（如父母或孩子被砸死或重傷）時，誰敢保證被法院駁回訴請的受害人不會引發新的悲劇？！

（6）如果真的出現了新的悲劇，如果類似的悲劇頻頻出現，請問這是持純粹的法律思維者願意看到的結果嗎？不會，每一個人都不願看到。回到主題，社會上之所以沒有出現這種悲劇，主要是因為無論在原侵權責任法第87條出現之前還是之後，對於絕大多數的此類案件，法官往往都是讓不明加害人分擔補償了受害人的一定損失。

（7）借用原全國人大常委會法工委民法室扈紀華巡視員的話說，「在社會目前不能建立對被侵權人救助機制及不能刪除這一條文（即加害人不明情況下的高空拋物墜物條款）的情況下，建議平衡各方面利益」。的確，必須再強調一遍，在沒有相關的社會救濟制度之前，原侵權責任法以及現民法典對此作出必要的回應至少符合社會現實要求。這是不得已而為之：法官有不得拒絕審理案件的義務，社會缺少相關的救濟制度，任由受害人倒黴又不符合基本的社會正義與人之常情。這實際是讓法律承受了本該由國家應盡的保護其領域內人民人身財產安全的義務，讓法律對不完備社會制度予以救場，也就只能理解為在法治社會中法律應有的擔當與代價。儘管該規定屬於非純粹法律思維的產物，但在具體制度設計上還是要儘量使之契合法律的應然理念。可以看出，在此種兩難情況下，侵權責任編第1254條的制度設計也已是盡力而為，儘管仍有改進空間。

第一，該條賦予了不明加害人舉證證明本人不存在侵權可能的權利，即可「證明自己不是侵權人」，否則便是「可能加害的建築物使用人」。第二，可能加害人承擔的是「補償」義務，而非賠償責任。其法律屬性在本質上應是一種法定補償之債，而非侵權責任。「補償」意味著未必完全賠償，而是由所有的「可能加害人」共同分擔。具體數額多少，由法官視情況基於裁量而定。從既有判決來看，法官大多都能兼顧對受害人利益填補與「不明加害人」心裡承受能力的平衡。第三，讓「可能的加害人」承擔補償義務也並非沒有任何理論依據。風險理論便是其中一個重要的理論支撐。人們時刻都生活在不同的社會風險之中，我國城鎮居民絕大多數都居住在高樓林立的公寓而非獨立的房屋，此即我國民眾的生活環境風險，更為重要的還有道德風險，甚至已經不是風險，而是事實上的敗德之風。當從空中落下的是菸灰缸、菜墩、菜板、磚頭、糞便、橡膠錘等物體時，不能再說這是道德風險，因為已是事實存在。可以斷言，這其中絕大多數都是人為，儘管不能確定說是故意而為。即便是兒童所為，孩子的家長及兒童本人，甚至學校等教育機構等亦有不可推卸的社會責任，甚至法律責任，因為從高處拋擲堅硬等物體的危險，多數兒童應該具備其中的基本風險認知。第四，「未採取必要的安全保障措施的」物業服務企業「應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任」。該內容是較原侵權責任法新增的。不清楚的是，物業服務企業的侵權責任跟「不明加害人」補償義務的法律關係是怎樣的？而一旦真正的侵權人出現，「不明加害人」還可「向侵權人追償」。這些舉措至少是對「不明加害人」責任的分擔，或者補救。第五，除民法制度外，諸如刑法、治安管理處罰法等亦可對高空墜物行為予以懲罰或震懾。技術手段也不可或缺，那就是通過多角度、多層次的擴大攝像頭範圍以配合甄別高空拋物者，儘量減少加害人不明現象的出現。

總之，依靠純而又純的法律理念、純而又純的法律制度解決純而又純的爭議案件，在現實生活中是不可能的。以未來完美的社會制度（如各種社會保障、救助制度齊全）為前提，作為建構當下法律制度的思維方式（堅持純粹法律思維而取締不明加害人對受害人的補償分擔義務），則更不可取。當現實社會相關救濟制度尚未健全，而生活實際又需要法律解決當下發生的爭議時，堅持純粹的法律理念便未必適恰。在此意義上，有關侵權責任編第1254條「不明加害人分擔損失制度」的所有爭議，本質上皆非純粹法律意義上的爭執，無論多麼激烈。因為該問題的解決，主要依賴的不是法律，而是社會保障等相關制度，更為重要的是人的道德。社會上諸如司法救助、社會保障、商業保險、責任險等相關救濟制度健全之時，便是這個條款消亡之日。當人人皆有不從高空拋擲物體的基本道德素養時，該制度有無也就無關緊要了。

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（二）不純粹法律思維的修正

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民法典也有把原來採用不純粹法律思維設計的制度予以刪除的例子，即刪除了原合同法第52條將「一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益」作為「合同無效法定情形」的規定，從而使得基於欺詐、脅迫手段訂立的合同效力統一為可撤銷效力。這個看似簡單且早應如此的變化，卻歷經了從一元的無效效力到二元的無效與可撤銷並存效力、再到一元的可撤銷效力曲折而漫長的道路，箇中原因主要便是不純粹的法律思維使然。

民法通則將「以欺詐、脅迫的手段」所為法律行為規定為無效的理念支撐，可從該法剛施行之際（1987年）著名民法學者李靜堂先生的相關評價中得以體會。他說：「我國法律將因欺詐、脅迫而為的民事行為升華為無效民事行為之列，意味著無論在任何情況下，法律都不承認因欺詐、脅迫成立的民事行為的法律約束力，顯出了法律對這兩種無效民事行為的處理的嚴格和徹底，對制止與社會主義社會格格不入的欺詐、脅迫行為則更有意義。」摒棄可撤銷規定的理由是，「這樣的（指可撤銷）規定對因欺詐、脅迫行為所產生的後果的處理顯得不徹底，因而容易給嚴重違反法律和道德的欺詐、脅迫行為『開綠燈』」。在一篇作者來自法院的文章中也持近似觀點，「根據我國民法通則的規定，民事欺詐行為是非法的無效民事行為，它從行為開始起就是無效的，法律不予確認。民事欺詐行為是一種危害社會的行為，行為人不僅應向受騙人承擔民事責任，而且司法機關應對其予以法律的制裁，以教育公民自覺遵守法律，淨化社會環境，服務於經濟建設」。這至少代表了當時部分司法界同行的聲音。這些表述應可代表民法通則出臺前後有關欺詐、脅迫之合同效力的主流觀點，從中亦可體會出將其規定為無效的主要理由。其中不僅有基於「道德」的考量，而且還有「社會主義」意識形態的因素。

此種完全剝奪當事人自主決定合同效力的觀點顯然違背了民法（含合同法）的基本原理。在我國起草統一的合同法（即原1999年合同法）過程中，儘管有諸多學者呼籲將基於欺詐、脅迫訂立的合同規定為可撤銷，但該觀點最終沒能如願。結果就是從民法通則的一元無效效果變為原合同法中的二元法律效果，即「一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同」「損害國家利益」的合同無效（第52條第（一）項），除此之外，受損害方「有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷」（第54條第2款）。支持繼續保留無效最強有力的觀點是，「在經濟生活中出現很多以此類合同的方式侵吞國有資產和侵害國家利益的情形，但是受害方當事人害怕承擔責任或對國家財產漠不關心，致使國有資產大量流失，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護國有資產」。要讀懂這句話實屬不易，不要說其中的語法與基本表達，就是其中「國家利益」如何理解與界定、其主體是國家還是國有企業也不清楚。鑑於無效的目的是防止「國有資產大量流失」，則很容易被人理解為，把國有企業受欺詐、脅迫而訂立的合同認為屬於國家利益受損害而無效，而國有企業欺詐、脅迫非國有企業則似乎屬於第54條規定的可撤銷。正如張廣興、柳經緯等教授指出的，這種理解明顯不當，保護國有資產跟基於欺詐、脅迫的合同效力並沒有必然聯繫。理順國有企業產權、強化國有企業的依法運行與監管可能更為重要。支持無效與可撤銷二元效力並存的制度設計顯然非依純粹的法律思維，「保護國有資產」的任務被不當強加在合同制度之上。

二元效力的局面直到2017年原民法總則出臺，才被整個法律界渴盼已久的一元可撤銷效力所取代，此種效果亦為今日民法典完全繼受。全國人大法工委權威部門針對原合同法第148條「有關欺詐的可撤銷合同效力」給出的立法理由是：「關於欺詐的法律後果，民法通則規定是無效，合同法則區分欺詐行為是否損害國家利益而分別規定，如損害國家利益，則無效。如不損害，則為可變更或者可撤銷。應當說，合同法在民法通則規定的基礎上，修正了凡欺詐一律無效的規定，考慮到了對受欺詐人意思自治的尊重與保護，是可取的。但其又區分合同是否損害國家利益將欺詐的法律後果分別規定為無效和可撤銷，這既與傳統民法理論及世界各國立法例不符，在實踐中也難以把握，甚至容易導致裁判者濫用自由裁量權隨意判定民事法律行為無效的情形，反而損害特定情形下受欺詐人對民事法律行為效力的自主選擇權，因此不宜採納。同時，將欺詐行為的法律後果規定為可撤銷，也是立法中的多數意見，因此本法採納這一意見，將欺詐後果規定為可撤銷。」對規定於原合同法第150條的「有關脅迫的可撤銷合同效力」亦當同解。

回首基於欺詐、脅迫訂立合同效力走向一元的可撤銷效力正軌歷經40多年，乃至近半個世紀的曲折歷程，可以深刻體悟出，常態、正確的法律思維多麼重要，要改變守舊、甚至錯誤的法律思維又是何等艱難！

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（三）純粹法律思維的堅持

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民法典對原合同法第51條的廢除以及對第132條內容的改進，可以作為堅持純粹法律思維的正面例證。原合同法第132條第1款與第51條，是有關當事人出賣標的物是否需以所有權或處分權為前提的規定。如果這兩個條款均為強制性規範，或者裁判性規範的話，便與常態的法律思維有衝突，因為這也會給交易相對人施加一個判斷出賣人有無所有權或處分權的義務。

顯然，不能把原合同法第132條第1款「出賣的標的物，應當屬於出賣人所有或者出賣人有權處分」的規範性質，理解為強制性規範或裁判規範。如果把該條款內容理解為約束出賣人的話，則是把交易標的限制為現實財產，一般只有現實財產才涉及所有權或處分權問題，從而沒有將來財產交易的適用空間。其實，對現實財產交易提出此種要求並無任何實際意義，處分自己的物或擁有處分權應是不言自明的交易常識。如果把該條款內容理解為也約束買受人的話，便給其施加了判斷出賣人有無所有權或處分權的義務。這顯然會增加交易成本，影響交易安全，而實際上相對人無論如何努力也不可能完全予以斷定，該要求便是對基本法律思維的違背。基於此，該條款的規範屬性至多可理解為王軼教授所主張的倡導性規範。既然是倡導，那只不過是提倡或鼓勵出賣人對其出賣的標的物要有所有權或處分權，即便其違背該要求也無法律上的強制效果。這種規範在法律上毫無實益，其既不能約束任何一方當事人，也不能作為裁判依據。民法典合同編第597條把它修改為：「因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同並請求出賣人承擔違約責任。法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。」此種改進應值得肯定。

對於一直以來爭議頗多的原合同法第51條有關「無權處分合同效力」的規定，民法典則予以廢除。不考慮該條款曾經乃至當下在學理與司法實踐中引起的各種爭議或煩擾，僅在堅持純粹法律思維的意義上，將其刪除亦應肯定。只要處分權的有無影響合同效力，無論是在處分行為的意義上，還是在負擔行為的意義上，在本質上都是給交易相對人施加了一項判斷處分權有無的義務。這對相對人來說，通常無從判斷，除了基於物權的公示制度予以判斷外，別無他途。公示制度則是為物權變動而設，本不應影響合同效力。在此意義上，民法典對原合同法第51條的刪除也是堅持純粹法律思維，不能無端給他人施加法律義務的一個基本體現。

三、道德與法律相互影響在民法典中的體現

道德思維和法律思維緊密相關。道德理念影響著具體的法律制度設計，而具體的法律制度設計也影響著現實社會中的道德表現。兩者在我國現實生活中產生的相互影響，在民法典中也有明顯體現。

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（一）道德與法律在現實社會中的相互影響

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我國廣泛存在的一房二賣甚至多賣現象，引發了諸多法律爭議。一房二賣或多賣涉及合同法（生效、履行、解除、違約等）、物權法（所有權歸屬、所有與佔有的關係等）、訴訟法（執行給誰、如何執行等），甚至刑法等諸多而複雜的法律問題。其中還經常涉及出賣人跟第三人串通欺騙前手買受人、出賣人故意甚至不惜通過犯罪手段一房二賣騙取買受人錢財，而無論惡意串通的認定還是詐騙罪的構成在實際中通常又難以認定。表面看來，一房二賣或多賣是個純粹民法問題，因為其涉及合同、物權、佔有，甚至侵權、不當得利等民法制度的方方面面。但從社會現實看，該現象已經遠遠超出了法律領域。這純粹是由法律引起的結果嗎？顯然並非如此。一房二賣或多賣在我國與其說是法律問題，還不如說是道德問題，敗德問題，即房價短時上漲（更多是暴漲）所引發的「賣房人的趨利心理」成為該現象存在的主要原因。人畢竟是一種逐利動物，為獲利甚至不擇手段，喪失道德底線。但問題是，基於房價頻繁波動產生的敗德，相關制度（含法律、政策等）難道不也是其中的原因嗎？法律與道德作為此類事件或案件中的促因能完全分清嗎？

我國跟房價暴漲緊密相關的另一個社會現實是，假結婚與假離婚現象的廣泛存在，甚至還有「閃婚閃離」以及把假結婚作為職業之怪象。無疑，結婚與離婚都是法律問題，一個是極其神聖（結婚），一個要絕對慎重（離婚）。可是，如此神聖或慎重的法律問題，在我國卻如此隨意、猶如兒戲，由此亦引發了諸多法律及社會問題，甚至悲劇。但問題是，我國百姓真的道德敗壞，把如此神聖或慎重的法律問題視為兒戲嗎？事實並非如此簡單，這主要還是源於房價暴漲的利益驅動。如果因為離婚，能省下幾十萬元的稅費，那人們確實也值得為此去離婚。若因為結婚，能取得購房資格，也的確值得為此假結婚。這些敗德現象的存在，表面上是為省錢或為獲取購房資格，實際上也是造成不合理房價的制度（含限購政策等）使然。正如有人一針見血指出的，「一些公共政策已經成為『假結婚』的紅娘和『假離婚』的『第三者』。與其指責大眾無視婚姻家庭的政策、律法，選擇『假婚姻』，不如反思公共政策本身的漏洞和荒唐」。如果假結婚、假離婚、閃婚閃離等現象是不合理限購政策催生藉此謀財而不顧廉恥之道，那此種結果或現象的頻頻發生其實也在羞辱著某些不合理制度。當然，受制度羞辱與羞辱制度的現象並非僅存在於房地產領域，在其他方面亦不鮮見。在此意義上，法律、政策等規則問題和道德倫理問題也被緊緊捆在了一起。

類似的現象還有很多，在我國利用P2P、融資租賃、信託等法律制度外衣坑害他人錢財的案件或事件，可謂不勝枚舉。是什麼造成了這麼多公司（實際上就是利用這些公司行騙的自然人）公然行騙，而且多是通過設計法律陷阱來行騙。從制度上看，法律監管力度不夠是大量騙子公司得以存在的主要原因，而更值得警醒的司法實踐是，某些司法裁判書已成為幫騙子洗白的工具，甚至行騙者在騙局設計時，正是基於對裁判結果的預判而把它設計為行騙的一環。無論裁判者是否意識到，有些判決、裁決已在事實上成為「幫兇」。試想，在一物二賣或多賣案件中，其中有多少正是出賣人與後手買者串通而為，而串通而為的合同往往在法律上更為嚴謹，經常使用的招數是迅速完成過戶登記。當法院難以查明、證成後手買賣存在惡意串通時，其作出的保護後手買賣的判決以及基於該判決所為的執行，便是在幫助實質意義上的惡。在類似「遠程融資租賃詐騙案」中，當絕大多數裁判書裁決直接受害人醫院敗訴時，該裁判後果還會更為助長融資租賃公司（出租方）的疏忽大意，對承租人利益的毫不關心。這還不要說，其中有多少恰是出賣人與出租人聯手（惡意串通）而為，只不過在法律上難以認定、無法證成而已。

這就要求裁判者的視野不能僅停留在個案，還要基於整個社會的相關背景與環境予以考量。諸如一房二賣或多賣、融資租賃、P2P、信託等爭議性案件，聚焦個案或疑點重重，而置入整個社會考量或可柳暗花明。以「遠程融資租賃詐騙案」為例，法官或仲裁者針對單個案件確實難以判斷其中真相，但在全國有成百上千個類似或相同案件，甚至同一法院、同一仲裁機構便有數十件被告相似（各公立醫院）、原告相同（某基金公司）、第三人或出賣人相同（遠程公司）、所有標準合同模板相同案件出現時，裁判者只需將個案與社會上相同或相似案件作簡單比較與參照，便會大致得出一個基本判斷或宏觀考量。無論是基於法律人的專業常識，還是源於自然人的基本直覺，至少在很大程度上可判斷出此類合同正常與否，從而在裁判中提高應有的審慎。筆者將個案置於社會相關背景予以整體考量的裁判思路，概括為「案件社會背景考量」的司法思維模式。基於此，裁判者對某些存疑案件不能僅作為個案予以判斷，可將其置於整個社會背景中予以考量，觀察其存在是否普遍，是否有相似或相同類案，從宏觀社會背景中查清事實疑點，並充分利用細節、證據揭開行騙者的面紗，揭露行騙者與第三人的惡意串通行為，從而減少其行騙成功的機會。

無需說，法律（具體說是裁判者）承擔了敗德課以的更多義務，其中多有本不屬於法律的任務，從而亦不應僅由裁判者來承擔。利用P2P、融資租賃、信託等法律手段坑騙錢財的現象從表面上看都是法律問題，但從整個社會現實看，更多的卻是道德問題，是道德敗壞與淪喪問題。而這些敗德現象的出現與存在，又跟法律制度及法律適用密切相關。儘管法律不是引起社會敗德的唯一原因，甚至不是主要原因，但是若真正依法治理社會的話，比如對這些害人公司從設立到運行全面予以法律監管，應會減少很多敗德現象。不是每個人都高尚，甚至很多人並不高尚，若法律能在一定程度上禁止人作惡，或減少人作惡的機會，亦是在為社會逐步走向文明與高尚提供助益。

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（二）道德與法律在民法典中的相互影響

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上文是從我國既存的社會現實來揭示法律與道德的關係，看似有些跑題，但為接下來介紹民法典中道德與法律的相互影響提供了事實鋪墊。民法典對夫妻共同債務與個人債務的認定規則，便是受社會道德現狀影響而制定。婚姻家庭編第1064條規定的所謂「共債共籤」制度，便典型反映了道德與法律針對社會現實的相互影響。

婚姻家庭編第1064條的制定歷程便是與夫妻債務認定中敗德現象作鬥爭的過程。依原婚姻法（2001年）第41條的規定，共同債務的核心認定標準是債務須為「夫妻共同生活所負」，在訴訟中一般需由債權人舉證。如果夫妻均承認某筆債務並非為「夫妻共同生活所負」，那就不是共同債務。學者習慣稱之為「用途論」，該標準顯然對債權人的舉證義務要求很高。社會上經常出現夫妻一方獨攬債務，而把所有財產轉移給另一方以坑害債權人的現象。原因主要在於夫妻雙方的敗德，而非僅因法律規定不周。

為了扭轉這種坑害債權人的現象，便有了最高人民法院《婚姻法司法解釋（二）》（2003年）第24條的規定：「債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。」無疑，該條款採用了只要在「婚姻關係存續期間」，夫妻任何「一方以個人名義所負債務」，在法律均「按夫妻共同債務處理」。學者常稱之為「推定論」或「婚內推定論」認定標準。「推定論」採用了絕對保護債權人的價值取向，以克服夫妻聯合坑害債權人的現象。但這種頭疼醫頭腳疼醫腳的做法顯然違背了婚姻法甚或整個法律的基本原理，造成了更大的人間悲劇。那就是，當因夫妻關係不睦而要離婚時，一方不但被對方離掉，而且還要為其背負債務，甚至是巨額債務，這還不排除舉債方配偶跟第三方串通編造債務的情形。基於道德思維與法律思維的混淆（先驗地認為夫妻雙方必然會聯合坑害債權人），所設計的制度亦必然混亂（在法律上直接將兩者捆在一起共同負擔債務）。如果說初始是夫妻雙方利用原婚姻法第41條漏洞作惡的話，那《婚姻法司法解釋（二）》第24條本身便會造成對非舉債方配偶不公，或者引發與誘發債權人與所謂的舉債方配偶共同作惡。

為克服上述情形下的惡果，最高人民法院對《婚姻法司法解釋解釋（二）》第24條」又作出補充規定（2017年2月28日），增加兩款分別作為該條第2款和第3款，即「夫妻一方與第三人串通，虛構債務，第三人主張權利的，人民法院不予支持」，以及「夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務，第三人主張權利的，人民法院不予支持」。該補充表面上看，是為了緩和對債權人保護絕對而有害夫妻其中一方利益的情形。其實這仍是治標不治本，繼續是在醫《婚姻法司法解釋（二）第24條》引發的頭疼，在某種意義上是亂上加亂。增加第2款的目的是在克服「虛構債務」之弊。但問題是，該規定為受害的非舉債方配偶施加了一種舉證義務，即證明舉債方配偶跟第三人存在基於「串通」而「虛構債務」的情形，試想其作為合同外第三人這是何等之難？法律課以非舉債方配偶此種義務的法律依據何在？法律理論基礎為何？增加第3款的目的是把基於「賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務」認定為個人債務。依據法律的基本原理，基於違法行為所負債務本不應屬於夫妻共同債務。最高人民法院增加這兩個條款意在補救前面的錯誤，但當一個錯誤錯在根源上時，是不可能從表面解決的。

無奈，最高人民法院在2018年又專門就夫妻債務問題作出司法解釋，即《關於審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》，共4條。具有實質性內容的是前3條：

第1條：夫妻雙方共同籤字或者夫妻一方事後追認等共同意思表示所負的債務，應當認定為夫妻共同債務。第2條：夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬於夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院應予支持。第3條：夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬於夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示的除外。

第1條是「夫妻共同債務的明確認定」，即基於「共同籤字」「事後追認」等明確的共同意思表示所負的債務，其最大特色是承認了「共債共籤」。第2條是把基於日常家事代理權形成的債務明確為共同債務，即「以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務」。第3條是「夫妻共同債務的法律推定」，夫妻一方超出日常家事代理權所負的債務，只有「用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示」，可認定為「夫妻共同債務」，但這需要債權人的舉證證明。這三條討論的前提都是「在婚姻關係存續期間」內形成的債務。其核心內容被原封不動地整合為民法典婚姻家庭編第1064條，「夫妻雙方共同籤字或者夫妻一方事後追認等共同意思表示所負的債務，以及夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，屬於夫妻共同債務。夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，不屬於夫妻共同債務；但是，債權人能夠證明該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方共同意思表示的除外」。

結語：法律思維的現實應變

如果說常態生活中民法的重心是維護交易安全的話，而在敗德現象較為普遍的生活場景下，民法的重心則應是盡力預防或懲戒敗德之人，即側重懲罰或打擊故意一房二賣或多賣者，而非僅在兩個或多個買受者之間平衡利益，否則便是對真正作惡者（故意一物二賣或多賣的出賣人）的縱容，因為他才是最應予以打擊者；應側重懲罰與打擊融資租賃中故意出賣不合格物品甚或虛構物品的欺詐者（出賣人），而非僅在出租者與承租人之間平衡利益，否則便是對真正應以打擊之作惡者的縱容。若堅持「案件社會背景考量」的司法思維模式與導向，那就需要裁判者在一房二賣或多賣、P2P、融資租賃、信託等案件中貫徹鼓勵當事人識破作惡者或至少讓其欺詐目的難以得逞的判決導向，課以兩名或多賣買受人之間、融資租賃公司與承租人等潛在受害主體之間更為謹慎的注意義務：即雙方均應為自己的過失承擔責任，而非單純讓一方倒黴者完全承擔責任，唯此方能提高雙方共同防範作惡者欺詐或識破其欺詐目的的注意義務。若堅持這樣的思維導向，至少不能使得故意一房二賣或多賣者從其多次出賣行為中獲利，甚至應讓其偷雞不成反蝕把米。敗德當事人自始便追求非常態的法律活動，以坑騙他人錢財為動機，此時堅持簡單的法律思維更易於被其誘偏目標，判決結果有時不僅是對罪惡肇事者的放縱，甚至成為其幫兇。縱觀我國司法實踐，很多交易爭議的出現，房地產、融資租賃、信託、金融等市場的混亂恰是這些敗德者引起。強化當事人識別欺詐目的的注意義務、減少作惡者成功機會以及加強懲治與打擊力度的判決導向，與純粹的應然法律思維、與基本法律原理是真正的契合，即唯有打擊與遏制罪惡的源頭，方能真正維護交易安全。在敗德現象頻出社會背景下的案件審理，裁判者若採用「案件社會背景考量」的司法思維模式，有意識地把案件放入整個社會背景、整個活動業態予以考量，便可在很大程度上避免僅基於個案考量時的誤導甚至蒙蔽，並最終作出面向整個活動業態未來具有引領與導向的判決。無論是法律思維還是道德思維，在終極價值取向上應該始終相一致，懲惡揚善是道德追求，亦為法律所秉持。

經常聽到一句有名的政治諺語，「好的秩序使壞人變好，壞的秩序使好人變壞」。其實，對大多數現實生活中的人來說，並無所謂絕對的好壞、善惡。如同哈特所說，人類「並非天使」，但也「不是魔鬼」，而皆為常人。若現實社會都是好人，根本不需要法律。若都是壞人，即便存在法律也是徒然。諸如法律等規則設計，往往是為常人所需。在常人社會中，單以壞人或好人的視角理解法律，其後果或會簡化法律制度的設計，如基於好人思維令拾得人直接上交遺失物會忽視其相應權利，基於壞人思維徑直縮短重大誤解人的可撤銷期間會忽視設計合理的期間計算始點；或會違背法律制度設計的應然邏輯，如基於好人思維往往會忽視當事人的利益而徑直取締拾得人的報酬請求權或遺失物的獲得權等權益，基於壞人思維往往會忽視或限制當事人的意志，原經濟合同法中自己代理和雙方代理的無效制度，便在實質上壓縮了當事人意思自治空間，而基於重大誤解可撤銷期間的縮短，在本質上也是對重大誤解人意思的限制。這就要求無論立法、司法，還是學理研究，應儘可能地站在常人視角：常人既有行善的追求與驅動，又有逐利的動機與傾向。法律與道德應相互配合鼓勵並放大常人的行善激勵，遏制並縮減其敗德動機。法律的主要功用就是儘可能止惡，讓作惡者不得利；鼓勵其行善，且儘可能讓行善者利益不受損。道德的主要功用就是鼓勵人們內在自發地逐善止惡，並對惡予以道義譴責。法律與道德並不對立，甚至完全可協調一致。基此，良好的法律應是側重引導常人行善、預防或減少其作惡的程序化制度設計，如通過給予拾得人多種權利的方式引導其上交、妥善保管，最終會更利於失主的救濟；而非簡單配置徑直以實現結果為目的的權利義務，如強令拾得人必須上交而無相應權益，這樣的制度設計效果恰與其初衷背道而馳，最終造成的是對失主的損害。道理很簡單，如果連宗教社會中的多數信徒都無視上帝話語，也就別指望世俗社會中的常人會絕對服從法律，這就需要傾心設計符合常人思維的良好制度以引導與規制人的行為。宗教社會中信徒順從的是內在信仰，而世俗社會中常人信服的是法律正義，更是倫理善真。法律與道德在世俗社會中難以分離：道德是法律的土壤，法律則是道德的果實。人們所期待的是，法律紮根的無論是芬芳的土壤（善德），還是惡臭的淤泥（惡德），都能「開出朝向天籟的聖潔花朵」，展現其無盡的「正義之美」。

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來源：《東方法學》2020年第4期（民法典專刊）（總第76期）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《彭誠信：論民法典中的道德思維與法律思維》

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