通姦與強姦之別：如何全面審查強姦案的證據？

來源：《刑事審判參考》總第50集

執筆：最高人民法院刑五庭 王培中

審編：最高人民法院刑四庭 沈亮

基本案情

被告人陳某，男，l977年10月20日生，大專文化，銀行職員。因涉嫌犯強姦罪於2004年ll月12日被逮捕。

人民檢察院以被告人陳某犯強姦罪，向人民法院提起公訴。

起訴書指控：2004年ll月1日下午13時許，被告人陳某在某酒店××號房間，趁被害人某某(以下簡稱被害人)處於孤立無援、酒後性保護能力較弱之機，不顧被害人的哀求，採用強行剝扯其衣物的暴力手段強行與被害人發生性關係，並造成被害人身體多處輕微傷。被告人陳某的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條之規定，構成強姦罪。

被告人陳某辯稱，被害人自願與其發生性關係，不構成強姦罪。

被告人陳某的辯護人認為，指控被告人陳某構成強姦罪事實不清，證據不足。

人民法院經審理查明：

被告人陳某與被害人同為某銀行職員。2004年11月1日中午，陳某與被害人在本單位舉辦的宴請活動結束後，隨其餘同事一道進入某酒店××號房間收拾禮品準備離去。被害人也打電話讓男友接送。陳某聞聽被害人男友有事不能即刻前來之後，乘其餘同事離去之機，產生與被害人發生性關係的念頭，並不顧被害人的哀求與掙扎，強行剝扯其衣服，與其發生性關係。當日下午13時36分許，被害人男友與服務員進入××號房間後，陳某逃離了作案現場。被害人男友徵得被害人同意後報警，將陳某抓獲。

一審法院認為，被告人陳某違背婦女意志，以暴力手段強姦婦女，其行為已構成強姦罪。被害人是否有激烈的反抗行為並非構罪的必要條件。雖然在本案中有多位證人證言及辯護人提供的照片、錄像證明陳某與被害人在共同參與的集體活動中，相互之間曾有一些開玩笑及親熱的舉動，但這與是否願意發生性關係之間並無必然聯繫。案發當日，被害人與其他同事一起進人××號房間後隨即電話告知並督促其男友馬上來接，說明其當時並無與陳某發生性關係的意願。即使被害人的先行行為使陳某產生了兩廂情願的誤解，但當其他同事離去、陳某欲與被害人發生性關係，遭到被害人語言拒絕、行為抗拒的情況下，仍不顧被害人的躲避及哀求，強行與其發生性關係並致性行為成功，主觀上具有強姦的故意，其行為應當認定為違背了婦女意志。被告人陳某及其辯護人提出的 「發生性關係是雙方自願』』的辯解及辯護意見與事實不符，不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款之規定，判決如下：

被告人陳某犯強姦罪，判處有期徒刑三年。

判後，陳某不服，以沒有對被害人實施暴力，雙方系自願發生性關係為由提出上訴。

二審法院經審理認為，原判認定陳某採用暴力手段對被害人實施強姦的事實不清，證據不足，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第三項之規定，裁定撤銷原判，發回重審。

原審法院經重新審理後，作出了與原判決相同的事實認定，並依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款之規定，再次判決：被告人陳某犯強姦罪，判處有期徒刑三年。

被告人陳某及其辯護人上訴提出：本案經二審法院發回重審後，無新的證據能夠證實其構成強姦罪;重審判決單方面採信被害人的陳述判定其構成強姦罪，依據不足。請求二審法院宣告無罪。

二審法院經審理查明：

上訴人陳某與被害人同系某銀行某分行工作人員，分屬不同部門。在案發之前，兩人之間在本單位組織的幾次業務、外出旅遊等有關活動中有過幾次接觸。辯護人提供的書證顯示兩人行為親暱。2004年11月1日中午，上訴人和被害人以及其他同事在單位組織的「授信」活動結束以後，與客戶一起在某酒店就餐。席間，上訴人陳某與被害人言行、神情親密。有在場證人證言以及辯護人提供的書證和視聽資料證實。在場證人並均證實兩人當日均沒有喝醉的跡象。至下午12：50 時左右就餐結束。上訴人和被害人及其他幾位同事即來到本單位訂來用於存放禮品的某酒店××號房間。公安機關提取的視聽資料顯示，兩人於l2：54— 12：56時手挽手出入電梯。進入房間後，其他同事將多餘的禮品搬出房間後先後離開。期間被害人打電話讓其男友來接送，電話中並將其所在的房間號碼告知了其男友(通話時間顯示為13：09 時)。在其他同事離去之後，房間內僅留下陳某及被害人兩人。陳某即將房門關上。之後，同事周某某因忘了拿衣服，又折回l809號房間並敲門。周某某證實陳某出來開門，面部表情較為尷尬，被害人坐在床上。周說了聲「對不起，打攪了」就離去。陳某隨即又把房門關上。再之後，上訴人與被害人在房間內發生了性關係。期間，被害人男友到達酒店，並打酒店總機電話。因總機服務員告訴其××號房間的電話一直是忙音，無法接入，其就到××號房間門口按門鈴並敲門，見裡面沒有反應，就讓酒店服務員開門(開門時間為l3：36時)。上訴人和被害人聽到門鈴聲後，兩人即將被子蓋在身上並保持安靜。被害人男友進去後，發現兩人裸體躺在床上，即與上訴人爭執並扭打。上訴人逃離現場。後被害人男友責問被害人並欲離開，被害人用手去拉，被害人男友用力將被害人推倒在床上後離去。後由被害人男友打「ll0」報案。本案遂案發。

二審法院認為：

認定上訴人陳某違背被害人意志使用暴力強行與之發生性關係，證據不足：(1)本案可以排除被害人酒醉導致不知反抗或不能反抗的情形。(2)本案可以排除上訴人採用脅迫手段迫使被害人不敢反抗而強行與之發生性行為的情形。無論上訴人還是被害人均無這方面的供述與陳述。(3) 本案現有的直接證據無法證明強姦行為。能夠證明上訴人陳某是否使用暴力手段強行與被害人發生性行為的直接證據只有被害人的陳述和上訴人陳某的供述。經查，被害人陳述矛盾之處很多，對一些細節無法說清，甚至對性行為到底有無完成都前後反覆。而且事發前後表現反常，可信度令人懷疑;上訴人始終沒有供認過在違背被害人意志的情況下與其發生性行為，堅稱被害人自願與其發生性關係。(4)現有的間接證據不能排除合理懷疑。其一，被害人無反抗跡象。勘驗、檢查筆錄證實被害人的衣物除裙子拉鏈損壞外，外衣、襯衫、胸罩、連褲襪、內褲均無損壞跡象，被害人佩戴的領結很整齊地放在枕頭旁邊。如果上訴人確係強行剝去被害人衣褲，只要其稍事反抗就應該會留下損壞的痕跡，特別是連褲襪;床單上也未留下痕跡。裙子拉鏈(背拉式)脫開不能必然推斷出系被害人反抗所致。其二，被害人身上留下的輕微傷痕也不能必然推斷出系上訴人暴力所致。被害人在11月1日的第一次陳述中稱：「陳某沒有暴力動作，身上的傷怎麼來的我不清楚」，這與陪同被害人進行身體檢查的證人高某證言能相印證;即使在11月2日的第三次陳述中被害人還稱：「我肩膀處的傷，可能是陳某扒我衣服時弄出來的。」也沒有明確係上訴人所為。在被害人當時上身所穿的西服、襯衫、領花、胸罩等完好無損的情況下，是否上訴人強行剝脫其衣服所造成令人懷疑;而且由於在事發後被害人與其男友有過推拉動作，傷痕是否因此形成的可能性也不能排除。

刑事訴訟法第一百六十二條規定，認定被告人有罪必須達到「事實清楚，證據確實、充分」，「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決」。原審法院在本案因事實不清、證據不足發回重審後，在沒有發現新證據的情況下，再次作出有罪判決，違背了上述法律規定，應予糾正。上訴人陳某及其辯護人所提上訴意見有理，應予採納。檢察意見理由不足，不予採納。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(三)項之規定，判決上訴人陳某無罪。

主要問題

1.一審法院對二審認為事實不清、證據不足發回重審的案件應如何處理?

2.如何把握強姦案件證據確實、充分的證明標準?

裁判理由

(一)對於二審以「事實不清、證據不足」發回重審的案件，在事實、證據沒有變化的情況下，一般不能作出與第一次判決相同的判決。

刑事訴訟法第一百八十九條第三項規定：第二審人民法院審理不服第一審人民法院判決的上訴、抗訴案件，發現原判事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實後改判;也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發《關於嚴格執行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押的通知》第四條也明確規定：「第二審人民法院經過審理，對於事實不清或者證據不足的案件，只能一次裁定撤銷原判、發回原審人民法院重新審判……對於查證以後，仍然事實不清或者證據不足的案件，要依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，不得拖延不決，遲遲不判。」最高人民法院於2003 年12月1日下發的《關於推行十項制度切實防止產生新的超期羈押的通知》第六條再次重申：「對於審理後，仍然證據不足，在法律規定的審限內無法收集充分的證據，不能認定被告人有罪的案件，應當堅決依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，絕不能搞懸案、疑案，拖延不決，遲遲不判。」但在實踐中，上述規定並沒有得到認真執行，對二審法院以事實不清、證據不足為由，發回重審的案件，一審法院在事實、證據沒有變化的情況下，經重審後，仍然作出與第一次判決相同的結論。有的甚至數次發回，數次作出原封不動的判決，形成了「一審→上訴→二審→發回重審→一審→上訴→二審→發回重審……，，這樣一個循環的訴訟怪圈，使案件在一審與二審程序之間反覆運作、來回裁判，造成有限司法資源的巨大浪費。

我們認為，我國在審級制度上，實行兩審終審。除死刑案件和沒有法定減輕處罰情節的法定刑以下量刑案件外，二審法院的裁判是終審裁判，二審以事實不清、證據不足的理由作出的發回重審裁定，也是終審裁定。因此，可以認為，「案件事實不清、證據不足」的結論，也是具有終審效力的結論。一審法院繼續以原一審的證據作出相同的事實認定，並作出相同的判決，是對終審效力的不尊重。正確的做法應當是，原審法院應當充分利用發回重審的機會，就原判決存在的問題加以糾正，對事實不清的，通過訴訟程序予以查清;對證據不足的。如果經過審理，沒有新的證據，則應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。在事實、證據沒有變化的情況下，不應作出與第一次判決相同的判決。

(二)審查、判斷證據必須客觀、全面。

審判人員審理案件的結果正確與否，建立在正確認定事實的基礎之上。正確認定事實的過程實際上就是審判人員審查、判斷證據的過程。審查、判斷證據應當從兩方面人手：一是審查證據的證據能力，這是解決證據適格性的問題，即證據必須合法取得才具有證據資格，才能作為案件事實的認定依據;二是判斷證據的證明力，即證據事實對案件事實有無證明作用以及證明程度如何。在同一案件的適格證據中，往往既有對被告人有利的證據，也有對被告人不利的證據。甚至在同一個證據中，既有對被告人有利的內容，也有對被告人不利的內容。本案也是如此，既有證明被告人陳某無罪的證據，也有證明被告人有罪的證據。在這種情況下，審判人員應當客觀、全面地分析證據的證明力。如果只簡單地採信證明被告人有罪的證據，或者相反，都是不客觀、不全面的，強姦案件的證據具有特殊性，即直接證明強姦行為是否成立的直接證據往往只有被告人供述和被害人陳述。，在這種「一對一」的情況下，簡單地採信被害人陳述或被告人供述都是不正確的，容易放縱犯罪或者冤枉無辜。應當將被害人陳述和被告人供述結合其他問接證據進行分析、比較、整合，去偽存真。一是要將被告人供述與被害人陳述兩者間進行比較分析，發現是否存在矛盾之處;二是將間接證據與被告人供述或被害人陳述進行比較分析，在比較分析的基礎上，確定各個證據的證明力。

就本案來說，被告人與被害人發生性關係的事實，各證據證明指向完全一致，可以認定。因此，本案的關鍵之處在於發生性關係是自願還是被告人採取暴力手段強迫所致。有關這方面的證據，直接證據僅有被害人陳述、被告人供述，但間接證據有不少。其中，被害人陳述的證明指向為被告人採用暴力手段，因此，對被害人陳述證明力的分析、判斷，乃本案的重中之重。通過以下幾種方法進行比較分析.可以確定被害人陳述的證明力。(1)將被害人陳述與被告人供述進行比較分析，發現兩者之間相互矛盾。(2)分析被害人陳述本身的內容。對被害人陳述證明力的分析，應當結合案發的時間、地點、條件、環境，注重對細節的分析，看細節能否陳述清楚，是否符合邏輯，前後是否存在矛盾之處。通常根據記憶規律，離案發時間越近的陳述，記憶應該越清晰，真實性也就越強。而本案被害人陳述卻前後矛盾、描述不一、變化較大、特別是細節越描越細，.當然，也有的強姦案件，被害人出於對隱私問題的顧慮，可能一開始不願如實陳述，經過思想鬥爭後才如實陳述。但本案中，被害人與被告人在案發現場即被被害人男友發現，被害人男友經被害人同意即向公安機關報案，並且公安機關當即對現場進行了檢查，又當即找當事人談話。這種情況下，被害人為顧及面子而不願意如實陳述的可能性不大。因此，如果沒有其他證據予以印證.是不足以採信為認定被告人採用暴力手段的依據的。(3)分析間接證據對被害人陳述的印證力。本案間接證據不能證明被害人裙子被被告人強行拉壞;也不能必然證明被害人身上的輕微傷痕，系被告人暴力行為所致。因此，本案間接證據雖然客觀真實，但在證明方向上卻不是唯一的，而是存在多維的特點(4)分析被告人供述並將被告人供述與間接證據進行比較分析被告人對於整個事件的前後過程，在細節問題上，供述始終一致，沒有出現反覆。部分細節也有相關的間接證據印證。這對全面分析事實有較大的參考價值。據此可以認定被告人供述的證明力高於被害人陳述，被害人的陳述不足完全採信。

在客觀、全面分析證據內容及證明力，確定證據證明方向的基礎上，再從正面論證、反面認證以及補充論證等多角度對證據的充分性問題進行論證，以此確定案件事實是否達到了證據確實、充分的程度。一是正面論證，即論證證明被告人陳某實施暴力行為的證據是否充分。如前所說，本案直接證據只有相互矛盾的被害人陳述和被告人供述，其他間接證據又無法證明被告人實施了暴力行為。因此，各證據之間無法形成認定被告人採用暴力手段強姦事實成立的證據鏈條。二是反面論證，即論證根據現有的證據是否能夠排除必要的合理懷疑。本案中，眾多合理懷疑得不到排除，如被害人的衣物除裙子拉鏈脫開外，其他暴力行為過程中極易損壞的物件卻完好無損，這些跡象與被告人採用暴力手段行為很不相稱;在案發過程中被害人對可以求救、逃離的機會不予利用等等。三是補充論證，即論證能否排除被告人採取脅迫或者其他手段，致使被害人不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒事實的存在。本案可以排除被害人酒醉導致不知反抗或不能反抗的情形，也可以排除被告人採用脅迫手段迫使被害人不敢反抗而強行與之發生性行為的情形。