當代西方最有影響力的哲學家之一卡爾·波普爾提出，所有的科學知識，或者說人類社會到目前為止積累的一切知識，都不過是一些推測和假想。1本文難以評價這句話的內涵，但無疑，人類現在掌握的科學知識是有限的，而推測和假想正是促進知識不斷增長的有效方法。在推測和假想的過程中，真相與謠言的界定無疑是一直困惑我們的重大問題之一。
人類的絕大多數恐懼與其說來源於對真相的無知，不如說來源於真相查明機制的缺失或者不完善。真相缺失的原因，有時是客觀的，也有時是有非法惡意的，因此，追求真相不僅與知識進步有關，也與建立法治社會的現實需求有關。在此前提下，我們撰寫本文旨在探索在不斷求知的過程中，如何甄別謠言與真相以及討論建立保護基於善意動機尋求真相行動的法律制度。
巧合的是，新冠疫情當前，剛剛過去的2月7日凌晨，武漢市李文亮醫生去世。李醫生的去世使得「真相與謠言」的討論漸趨深入，同時，「吹哨人」這個詞彙再次闖入入到大眾的視線。「吹哨人」與「造謠者」，這一矛盾現象的背後值得制度層面的反思，這也是我們本文中相關思考的現實契機。
本文結合「吹哨人」制度，並結合我們的律師實務經驗，展開上述主題的初討。
「吹哨人(Whistleblower)」是一個舶來詞彙，英文語境中的Whistleblower通常是指向組織外部披露組織中有害社會公共利益行為甚至非法行為的組織內部人員。2披露的途徑可以是對內也可以是對外：對內將其所掌握信息向組織內部的更高級別的領導報告；對外向媒體、政府、司法機關進行披露和舉報。概而言之，「吹哨」這一舉動的落腳點在於向公眾揭露真相以維護公共利益，這也是為何「吹哨人」這一角色通常被冠以「英雄」的稱號。
根據經合組織一項2014年的問卷，在32個反饋問卷的國家中，已有13個國家通過專門立法建立「吹哨人」制度，佔比40.6%，包括英國、美國、澳大利亞以及日本、韓國等亞洲國家。3
同樣根據這份問卷，32個國家中最早專門立法的國家是美國，即1989年美國國會通過的《吹哨人保護法案》(Whistleblower Protection Act)。
美國《吹哨人保護法案》最早可以溯源到發生在1972年的水門事件，當時任聯邦調查局副局長的馬克·費爾特向《華盛頓郵報》爆出竊聽事件與美國總統尼克森之間的關聯，導致尼克森支持度直線下降，並最終辭職。這一事件表明公權力有可能被濫用，當權力作惡時，必須有人站出來說「不」，而不是保持沉默。基於此，《吹哨人保護法案》在國會立法通過。4
美國《吹哨人保護法案》主要涉及以下幾個方面的內容：
a.對「吹哨人」的規定。在《吹哨人保護法案》中意為「望哨和告發者」，是指代表國家起訴任何收到或使用政府財政資金實施欺詐行為並從中獲利的個人或實體(包括州和地方政府)；
b.「吹哨人」舉報得到的獎勵。如果司法部收到投訴、告發，必須在收到投訴、告發後60天內進行調查並決定是否作為原告參與起訴，司法部是否作為原告參與起訴直接決定了「吹哨人」獲得獎勵數額的高低；
c.「吹哨人」受到的保護。《吹哨人保護法案》指出，為了達到打擊貪汙和其他不當行為事件的目標，公眾必須被鼓勵和給予方便，以便他們能夠揭發貪汙和不當行為事件，因此在此法案下，被稱為「吹哨者」的揭發者將會受到保護。5
專門立法的意義在於從法律層級建立一套系統完整的制度，通過細化規則、統一標準、簡化程序提高這一制度在實踐中的可行性。參考其他國家的專門立法可以發現，「吹哨人」制度本身的立法框架並不複雜，大多包括「吹哨」的對象、「吹哨人」的獎勵及保護等方面。
與對「吹哨人」的獎勵和保護相呼應的，是在「吹哨人」吹響哨聲後，對於相關組織隱瞞重大情況、損害公共利益的處理措施。
除《吹哨人法案》外，美國對於「吹哨人」制度的構建有著重要意義的另一部法案是《虛假申報法案》(False Claims Act)。《虛假申報法案》頒布於1863年美國內戰時期，其最初的目的在於懲戒利用戰爭不當牟利的奸商。
《虛假申報法案》中涉及兩點制度設計：一是對於違法者的嚴厲懲罰；二是對於舉報者的高額獎勵。普通民眾可以就違法行為向司法部進行舉報，司法部接到舉報後，必須對舉報案作出處理。如果司法部認為舉報者證據充足，就會接手案件展開調查，並起訴相關公司個人；如果司法部認為舉報者證據不夠充足，則舉報者可以自行代表聯邦政府起訴公司個人，如果舉報者能夠偵查出違法行為或者為起訴提供有價值的信息，都將獲得一定數量的獎賞。6
《虛假申報法案》的意義在於建立了一種雙重執行制度，不僅規定了司法部的介入，還使得舉報者有權以私人身份代表政府起訴欺詐者，大大減少了舉報者的舉報成本，對於官員的徇私舞弊、企業的瞞報虛報、偷稅漏稅等行為起到了重要的打擊作用。
我國目前對於「吹哨人」制度並未專門立法，但從其他法律規範中可以窺見這一制度的痕跡。
首先，我國憲法中關於言論自由與公民批評建議權的規定，本質上與「吹哨人」制度的內核是一致的，根據《中華人民共和國憲法》：
第三十五條中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。
第四十一條中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害
對於公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復
由於國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。
其次，與「吹哨人」制度相關的具體規定，也散見於食品安全、金融證券、環境保護、產品質量等領域，例如：
《食品安全法》規定任何組織或者個人有權舉報食品安全違法行為，同時明確應當對於舉報人進行獎勵及保護。第一百一十五條第二款規定：「有關部門應當對舉報人的信息予以保密，保護舉報人的合法權益。舉報人舉報所在企業的，該企業不得以解除、變更勞動合同或者其他方式對舉報人進行打擊報復。」
2011年國務院食品安全委員會辦公室下發《關於建立食品安全有獎舉報制度的指導意見》，在食品安全領域推行有獎舉報。
食藥監局和財政部制定的《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》中規定，舉報人有特別重大貢獻的，獎勵金額原則上不少於30萬元。
《證券期貨違法違規行為舉報工作暫行規定》中設定了最高60萬的獎勵，並明確規定了對舉報人的保護措施。
《環境保護法》、《國家環境保護總局關於建立全國環境保護舉報制度的指導意見》中規定了應當對舉報人相關信息進行保密，並對有重大貢獻的環境保護舉報者予以表彰、獎勵等。
《安全生產法》、《安全生產領域舉報獎勵辦法》中規定了對於安全生產領域的舉報途徑、處理方式及最高不超過30萬元的獎勵。
2019年9月6日，國務院發布《國務院關於加強和規範事中事後監管的指導意見》，其中第十六條指出：「發揮社會監督作用。建立『吹哨人』、內部舉報人等制度，對舉報嚴重違法違規行為和重大風險隱患的有功人員予以重獎和嚴格保護。」7
在2005年生效的《聯合國反腐敗公約》中，第33條也指出了對於「吹哨人」的保護，其內容為：「各締約國均應當考慮在本國法律制度中納入適當措施，以便對出於合理理由善意向主管機關舉報涉及根據本公約確立的犯罪的任何事實的任何人員提供保護，使其不致受到任何不公正的待遇。」8我國亦是《聯合國反腐敗公約》的締約國之一。
從以上條款可以看出，我國目前對於「吹哨人」制度並未形成完整的體系，大多只是停留在「舉報有獎」的層面，而在現實中則面臨著舉報程序複雜、保護力度不足等問題。
法國哲學家米歇爾·福柯提出了治理術理論，將權力視野從國家領域轉向社會領域，從宏觀權力轉向微觀權力。9政府不再是唯一的社會公共服務提供者、社會公共秩序維持者，越來越多的私人部門和社會組織參與其中，形成公私協作治理格局。
「吹哨人」制度就是開展公私協作治理的積極嘗試，其意義在於形成一個有效的信息披露渠道。尤其在當下各個行業分工日益細化，醫療、證券、食品衛生等領域專業性愈發突出，由此帶來的是行業內部的相對封閉性，當政府無法起到到位的監管作用時，「吹哨人」可以作為組織內部成員，利用其優勢獲取政府難以獲取的信息並加以披露，提高了違法成本，也對潛在違法者起到了警示作用。
「吹哨人」制度在立法框架上並不複雜，但其背後需要特別重視的是：順暢的信息傳遞途徑、權威媒體的公信力、以及最為重要的——完善的保護手段。上世紀90年代河南愛滋村事件中的最早揭露疫情的「吹哨人」王淑平，在披露了疫情報告後挽救了千萬人的生命，但其後卻是遭到排擠並被開除公職、婚姻破碎的悲劇結局。當披露真相的成本如此高昂時，相應帶來的是違法成本的下降。
從傳播學上來講，謠言並不必然是虛假捏造的謊言，而是在傳播時未經證實，或沒有充分的事實依據，公眾在短時間之內難以區分其真偽的社會輿論或傳聞。10
我國法律條文中並未出現過「謠言」的具體定義，但對「散布謠言」及類似行為的規制在刑法、行政法、民法中均有體現。
在武漢市公安局武昌分局對李文亮醫生訓誡書上，明確指出李文亮醫生「違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》的有關規定」，《治安管理處罰法》也是在謠言的規制上適用最多的法律。
有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：
(一）散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；
第一百零五條第二款以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。
第二百二十一條 捏造並散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
第二百九十一條之一 投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處五年以上有期徒刑。編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。
第三百七十八條 戰時造謠惑眾，擾亂軍心的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
但刑法中的罪名有著嚴格的構成要件，刑法條款的適用也有著專門性和局限性。
除此之外，民法中也有對於侮辱、誹謗行為的規制條款，但私法領域不在本文討論範圍。
從行政法的角度來看，我國法律體系中，有權對謠言進行認定並作出處理的主體主要有行政機關和司法機關：
(1)行政機關。我國目前對於謠言的規制主要還是適用《治安管理處罰法》，根據《治安管理處罰法》第二條，有權給予治安管理處罰的主體為公安機關。對於公安機關作出的處罰決定不服的，可以依據《行政複議法》向有權受理的行政機關提起行政複議。
(2) 司法機關：根據《行政訴訟法》，對行政機關的處罰決定或複議決定不服的，可以向有管轄權的人民法院提起行政訴訟，案件就進入了司法程序。
在alpha案例庫中，引用《治安管理處罰法》第二十五條第一款(一)項的已公開裁判文書共18篇，在刨除重複案例及無價值案例後，本文參考研究的案例為9篇，且9篇案例均為行政相對人敗訴的判決——法院經過審查，均認為行政相對人的「造謠」成立，違反治安管理處罰法第二十五條(一)項之規定，公安機關作出的行政處罰並無不當。
由此可印證，在以「謠言」為由產生的行政處罰中，最終經過司法程序審查的少之又少，大多只經過行政機關即公安機關的處理。《治安管理處罰法》第二十五條第一款(一)項中，對於何為「謠言」並沒有作出明確的解釋。但通過以上案例可以看出，司法實踐中通常以「與事實不符」、「虛構事實」、「缺乏事實依據」、「擾亂公共秩序」等特徵去認定謠言，缺乏系統完整的認定標準。而依據《治安管理處罰法》，公安機關將謠言處理過程中的調查、認定、處罰、執行集中於一體，缺乏必要的監督，因此如何規範「謠言」的認定就格外重要。
在我們審視「謠言」這一詞彙時，也必須認識到其存在的合理性。
當對於「謠言」的評價逐漸趨向於純粹的負面，而對謠言規制的討論也往往聚焦於如何懲罰時，可能正是因為我們過於把目光集中在謠言傳播者的「惡意動機」上，卻忽略了背後更為根源的問題——即公眾對相關信息的渴求，這種對於信息的渴求往往催化了謠言的傳播，信息披露不暢也滋生了對謠言的恐慌。公眾對於謠言的恐懼來自於真相的缺失，更深層次的原因是來自於真相查明及公開機制的缺失。
回顧2003年SARS事件中輿情傳播也可以看出，謠言生成於主流傳媒的缺位，平息於民眾信息權的恢復。在SARS初期，各種相關謠言迅速擴散並且愈發聳人聽聞；在SARS中後期，主流媒體介入SARS的報導，一定程度上恢復了公信力的主流媒體成為民眾首選的信息獲取途徑，當民眾對於相關信息的渴求被真相填補時，謠言則會逐漸平息。在災難事件中遏制謠言的有效途徑是及時、準確地向公眾闡明真相，並教會人們如何應對可能出現的困難。11
當下，不僅醫療領域面臨著對公共事件的信息缺失，食品安全、環境保護、勞動保護等領域均需要更為多元、開放的信息渠道，這不僅是保障民眾知情權的要求，也是在重大事件爆發時，政府進行應對的必要措施。單一、匱乏的信息渠道是謠言滋生的推手，而終止謠言、平息慌亂的最好途徑就是利用信息公開對謠言進行幹擾、反證。
因此，規制謠言一個不可或缺的手段就是建立完善的機制以及時查明真相、公開真相，當一個完善的體製得以運作時，謠言反而會成為信息公開的催化劑。
如前所述，遏制謠言傳播最好的途徑是用真相填補信息的缺失，但真相併非時刻處於明朗的狀態。例如在李文亮事件中，最初出具《訓誡書》的是公安機關，就公安機關中基層執法人員而言，其並不具備去判斷李文亮醫生所傳播的信息是謠言還是真相的專業能力。因此，基於社會公共利益的考量，謠言的處理機制應當具有一定的價值導向，即從制度設計上去避免一個善意而可能是不正確的「造謠者」受到懲罰，只有這樣才有人敢於講出下一個並不確定的真相。
筆者認為，一個合理的機制應當具備以下條件：
我國《刑法》第十六條對於犯罪的主觀惡性進行了明確規定，是否具有主觀惡性也是刑法中判斷「罪」與「非罪」的重要環節。雖然行政處罰並不能直接套用刑罰理論，但主觀是否具有惡意仍是判斷可責性的重要標準，如果對不具有可責性的行為加以處罰未免有失公正。12然而在我國行政法體現中，並沒有系統的條文對行政相對人的主觀意識加以規定，「散布謠言」者的主觀是否具有惡性也常常在行政處罰及司法裁判過程中被忽視。如果缺乏主觀惡意，僅僅是對客觀事實的理解出現偏差，或是某種與事實無關的價值判斷，從法律評價上來講並不具備可責性。
我國臺灣地區對於行政處罰的主觀惡性就有著明確的規定。1991年3月8日，臺灣司法院公布第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」德國與奧地利等國的行政法體系中也有對於行政相對人主觀惡意的規定。
實際上，在當前信息更迭速度如此之快的情況下，許多謠言散布者主觀上並不具備擾亂社會秩序的惡意，而是在表達一些訴求提出一些質疑，或是如李文亮醫生基於「利他」心理提醒他人，對於此種缺乏主觀惡性的行為則不應納入《治安管理處罰法》的規制範圍。
擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。
由此可見，對於依據《治安管理處罰法》作出的行政處罰，針對的應當是「具有社會危害性」的行為。但對於「具有社會危害性」的具體標準，《治安管理處罰法》中並未予以明確。對於傳播謠言這一行為，其社會危害性可以從三個角度進行評估：謠言的傳播範圍、謠言受眾對謠言的信任比例、謠言對信謠受眾對生活影響。13
如果謠言僅僅是小範圍傳播，人們通過一般性常識即可識破，且不會對信謠者生活產生影響，則不應認為其達到了《治安管理處罰法》對處罰標準。實務中的謠言具有複雜性和多變性，此時則需要行政機關運用自由裁量權，結合以上三個要素進行綜合評判。
根據我國《憲法》，公民有社會監督權，對於公共領域的議題，尤其涉及到社會公共安全、公職人員行為不端等領域，理應給予更為寬鬆的言論環境，當提出合理質疑時，即便這一質疑與最終認定的事實不符，也不應當認定為散布謠言而加以處罰。相反，對於公共領域的議題，政府有義務「自證清白」回應合理質疑，這不僅是以保障公民信息權為考量，更是為了保持公民與政府間的良性互動。
在上述標準下再來回顧李文亮事件可以發現，李醫生在微信群中對同學進行提醒的行為既不具備主觀惡性，也未造成社會危害，更何況其談論的是與疫情相關的社會議題，對其作出處罰顯然有失偏頗。在一條信息被蓋棺定論前，我們通常難以辨別其真偽，對信息的判斷具有滯後性，但制度是可以先於信息而存在的，制度的意義在於確立一定的標準和價值導向從而對信息進行篩選。保護真相併非對謠言全盤撲殺，而是通過完善的制度使得下一個「造謠者」敢於講出可能是真相的「謠言」。
無論是「吹哨人」制度還是真相保護制度，其最終都指向了真相的認定與披露：「吹哨人」制度的意義在於，在一個組織當中，最易發現組織存在問題的就是組織的內部成員，而這一制度的缺失在某種程度上會導致組織內部的信息披露途徑喪失，真相被掩蓋；真相保護制度的意義在於，在一套良好的制度下真相會在和謠言的博弈中得到披露、深化，而善意的真相披露人可以得到合法的保護與鼓勵。
何為謠言何為真相，這一問題是人類文明進程中最大的困惑之一。
如今疫情當前，各路信息不絕於耳，既有「寵物可能攜帶病毒」這類謠言致使大量寵物被撲殺事件，也有李文亮醫生警醒眾人的「謠言」事件。
實際上，「瘟疫伴生謠言」已經成為一種社會歷史現象，例如在歐洲中世紀黑死病爆發的時期，「猶太人」投毒作為廣為傳播的謠言，使得大量猶太人遭到屠殺；而在19世紀的霍亂中，一位名叫約翰·斯諾的醫生通過數據的搜集與統計，發現所有病人喝的水都來自一條叫「寬街」的街道上的水泵，作出了通過水泵感染霍亂的推論，挑戰了當時流行的「瘴氣理論」。14以上兩則「謠言」區別在於是否具有科學與理性的態度。
對於「真相」的認定是基於當下的認知，而人類的認知總是在不斷發展，「真相」總在不斷更新。從法律角度來講，不論是完善「吹哨人」制度還是規範對謠言的規制，最終是殊途同歸——即從制度角度保障真相的及時披露，在不斷翻新的信息中篩選出科學和理性的部分。
對於真相的追求是人類永恆的課題，存在太多未知的挑戰，這是激勵我們不斷前進的動力。而另一方面，建立和完善保護追求真相的制度卻迫在眉睫，只要建立了完好的制度，我們就會不斷接近真相，不斷走向更高的文明。
[1]卡爾·波普爾《猜想與反駁：科學知識的增長》(傅季重譯)上海譯文出版社，2005 ISBN 7-5327-3810-8
[2] Faunce TA，Jefferys S. Whistleblowing and scientific misconduct: renewing legal and virtue ethics foundations[J].Med Law，2007，26(3):567-584.
[3] OECD: Committing to Effective Whistleblower Protection,
參見
https://www.oecd.org/corporate/committing-to-effective-whistleblower-protection-9789264252639-en.htm
[4] 黃鳴鶴 福建省廈門市中級人民法院. 沉默還是嗆聲美國《吹哨人保護法案》的發展歷程[N]. 人民法院報,2013-01-11(008).
[5] 譚潔.美國《吹哨人保護法案》對我國食品安全監管的啟示[J].廣西社會科學,2015(01):114-118.
[6] United States ex rel. Marcus v. Hess，317 U. S. 537 ( 1943) .
[7]參見
http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-09/12/content_5429462.htm
[8] 參見
https://www.un.org/zh/issues/anti-corruption/uncac_text.shtml
[9] 強世功:《國家主權與公民倫理》，參見http://www.aisixiang.com/data/13541.html
[10] 李大勇.謠言、言論自由與法律規制[J].法學,2014(01):100-106.
[11] 杜駿飛.流言的流變:SARS輿情的傳播學分析[J].南京大學學報(哲學.人文科學.社會科學版),2003(05):116-124.
[12] 孫百昌.試論行政處罰「不問主觀狀態」原則[J].中國工商管理研究,2010(07):28-30+1.
[13] 王郅強,王昊.網絡謠言的社會危害性評估研究[J]. 理論探討,2016(03):19-24.
[14] 劉瑋.瘟疫、謠言與科學認知. 「大觀天下志」微信公眾號
本文作者：
王軍旗，德恆上海辦公室執行主任、高級合伙人，上海仲裁委員會、上海國際仲裁中心仲裁員。(德恆上海辦公室實習生王一萍對本文亦有貢獻，在此特表示感謝。)
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來源：原創
投稿：tougao@dehenglaw.com
編輯：朱洪創（010-52682788）