DUS測試和DNA指紋鑑定不一致該怎麼辦？參考這起最高法指導性案例！
【公眾號】農財網種業寶典2018-12-20 10:33:49
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現將王力軍非法經營再審改判無罪案等五個案例（指導案例97-101號），作為第19批指導性案例發布。
近日，最高人民法院發布第19批共5件指導性案例，包括1件刑事案例、3件民事案例和1件行政案例，供各級人民法院審判類似案件時參照。
指導案例100號《山東登海先鋒種業有限公司訴陝西農豐種業有限責任公司、山西大豐種業有限公司侵害植物新品種權糾紛案》進一步明確了品種權侵權判定中，DUS測試和DNA指紋鑑定這兩種不同鑑定方法意見出現不一致時的證據規則和法律適用問題。
該案例對類似案件的審理具有重要的指導價值。
法〔2018〕338號
最高人民法院
關於發布第19批指導性案例的通知
各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：
經最高人民法院審判委員會討論決定，現將王力軍非法經營再審改判無罪案等五個案例（指導案例97-101號），作為第19批指導性案例發布，供在審判類似案件時參照。
最高人民法院
2018年12月19日
山東登海先鋒種業有限公司訴陝西農豐種業有限責任公司、
山西大豐種業有限公司
侵害植物新品種權糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2018年12月19日發布）
關鍵詞
民事/侵害植物新品種權/特徵特性/DNA指紋鑑定/DUS測試報告/特異性
裁判要點
判斷被訴侵權繁殖材料的特徵特性與授權品種的特徵特性相同是認定構成侵害植物新品種權的前提。當DNA指紋鑑定意見為兩者相同或相近似時，被訴侵權方提交DUS測試報告證明通過田間種植，被控侵權品種與授權品種對比具有特異性，應當認定不構成侵害植物新品種權。
相關法條
《中華人民共和國植物新品種保護條例》第2條、第6條
基本案情
先鋒國際良種公司是「先玉335」植物新品種權的權利人，其授權山東登海先鋒種業有限公司（以下簡稱「登海公司」）作為被許可人對侵害該植物新品種權提起民事訴訟。
登海公司於2014年3月16日向陝西省西安市中級人民法院起訴稱，2013年山西大豐種業有限公司（以下簡稱「大豐公司」）生產、陝西農豐種業有限責任公司（以下簡稱「農豐種業」）銷售的外包裝為「大豐30」的玉米種子侵害「先玉335」的植物新品種權。
北京玉米種子檢測中心於2013年6月9日對送檢的被控侵權種子依據NY/T1432-2007玉米品種DNA指紋鑑定方法，使用3730XL型遺傳分析儀，384孔PCR儀進行檢測，結論為，待測樣品編號YA2196與對照樣品編號BGG253「先玉335」比較位點數40，差異位點數0，結論為相同或極近似。
山西省農業種子總站於2014年4月25日出具的《「大豐30」玉米品種試驗審定情況說明》記載：「大豐30」作為大豐公司2011年申請審定的品種，由於北京市農林科學院玉米研究中心所作的DNA指紋鑑定認為「大豐30」與「先玉335」的40個比較位點均無差異，判定結論為兩個品種無明顯差異，2011年未通過審定。
大豐公司提出異議，該站於2011年委託農業部植物新品種測試中心對「大豐30」進行DUS測試，即特異性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和穩定性（Stability）測試，結論為「大豐30」具有特異性、一致性、穩定性，與「先玉335」為不同品種。
「大豐30」玉米種作為審定推廣品種，於2012年2月通過山西省、陝西省農作物品種審定委員會的審定。
大豐公司在一審中提交了農業部植物新品種測試中心2011年12月出具的《農業植物新品種測試報告》原件，測試地點為農業部植物新品種測試（楊凌）分中心測試基地，依據的測試標準為《植物新品種DUS測試指南-玉米》，測試材料為農業部植物新品種測試中心提供，測試時期為一個生長周期。測試報告特異性一欄記載，近似品種名稱：鑑2011-001B先玉335，有差異性狀：41*果穗：穗軸穎片青甙顯色強度，申請品種描述：8強到極強，近似品種描述：5中。所附數據結果表記載，鑑2011-001A（大豐30）與鑑2011-001B的測試結果除「41*果穗」外，差別還在「9雄穗：花葯花青甙顯色強度」，分別為「6中到強、7強」「24.2*植株：高度」，分別為「5中」「7高」「27.2*果穗：長度」分別為「5中」「3短」。結論為，「大豐30」具有特異性、一致性、穩定性。
二審法院審理中，大豐公司提交了於2014年4月28日測試審核的《農業植物新品種DUS測試報告》，加蓋有農業部植物新品種測試（楊凌）分中心和農業部植物新品種保護辦公室的印鑑。該報告依據的測試標準為《植物新品種特異性、一致性和穩定性測試指南 玉米》。測試時期為兩個生長周期「2012年4月-8月、2013年4月-8月」，近似品種為「先玉335」。所記載的差異性狀為：「11. 雄穗：花葯花青甙顯色強度，申請品種為7.強，近似品種為6.中到強」「41.籽粒：形狀，申請品種為5.楔形，近似品種為4.近楔形」「42.果穗：穗軸穎片花青甙顯色強度，申請品種為9.極強，近似品種為6.中到強」。測試結論為「大豐30」具有特異性、一致性、穩定性。
裁判結果
陝西省西安市中級人民法院於2014年9月29日作出（2014）西中民四初字第132號判決，判令駁回登海公司的訴訟請求。登海公司不服，提出上訴。陝西省高級人民法院於2015年3月20日作出（2015）陝民三終字第1號判決，駁回上訴，維持原判。登海公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院於2015年12月11日作出（2015）民申字第2633號裁定，駁回登海公司的再審申請。
裁判理由
最高人民法院審查認為，本案主要涉及以下兩個問題：
一、關於判斷「大豐30」具有特異性的問題
我國對主要農作物進行品種審定時，要求申請審定品種必須與已審定通過或本級品種審定委員會已受理的其他品種具有明顯區別。
「大豐30」在2011年的品種審定中，經DNA指紋鑑定，被認定與「先玉335」無差異，視為同一品種而未能通過當年的品種審定。大豐公司對結論提出異議，主張兩個品種在性狀上有明顯的差異，為不同品種，申請進行田間種植測試。
根據《主要農作物品種審定辦法》的規定，申請者對審定結果有異議的，可以向原審定委員會申請覆審。品種審定委員會辦公室認為有必要的，可以在覆審前安排一個生產周期的品種試驗。
大豐公司在一審中提交的DUS測試報告正是大豐公司提出異議後，山西省農業種子總站委託農業部植物新品種測試中心完成的測試。該測試報告由農業部植物新品種測試中心按照《主要農作物品種審定辦法》的規定，指定相應的DUS測試機構進行田間種植，依據相關測試指南整理測試數據，進行性狀描述，編制測試報告。該測試報告真實、合法，與爭議的待證事實具有關聯性。
涉案DUS測試報告記載，「大豐30」與近似品種「先玉335」存在明顯且可重現的差異，符合NY/T2232-2012《植物新品種特異性、一致性和穩定性測試指南 玉米》關於「當申請品種至少在一個性狀與近似品種具有明顯且可重現的差異時，即可判定申請品種具備特異性」的規定。因此，可以依據涉案測試報告認定「大豐30」具有特異性。
二、關於是否應當以DNA指紋鑑定意見認定存在侵權行為的問題
DNA指紋鑑定技術作為在室內進行基因型身份鑑定的方法，經濟便捷，不受環境影響，測試周期短，有利於及時保護權利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率，實踐中多用來檢測品種的真實性、一致性，並基於分子標記技術構建了相關品種的指紋庫。
DNA指紋鑑定所採取的核心引物（位點）與DUS測試的性狀特徵之間並不一定具有對應性，而植物新品種權的審批機關對申請品種的特異性、一致性和穩定性進行實質審查所依據的是田間種植DUS測試。
在主要農作物品種審定時，也是以申請審定品種的選育報告、比較試驗報告等為基礎，進行品種試驗，針對品種在田間種植表現出的性狀進行測試並作出分析和評價。因此，作為繁殖材料，其特徵特性應當依據田間種植進行DUS測試所確定的性狀特徵為準。
因此，DNA鑑定意見為相同或高度近似時，可直接進行田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。當被訴侵權一方主張以田間種植DUS測試確定的特異性結論推翻DNA指紋鑑定意見時，應當由其提交證據予以證明。由於大豐公司提交的涉案DUS測試報告證明，通過田間種植，「大豐30」與「先玉335」相比，具有特異性。根據認定侵害植物新品種權行為，以「被控侵權物的特徵特性與授權品種的特徵特性相同，或者特徵特性不同是因為非遺傳變異所導致」的判定規則，「大豐30」與「先玉335」的特徵特性並不相同，並不存在「大豐30」侵害「先玉335」植物新品種權的行為。大豐公司生產、農豐種業銷售的「大豐30」並未侵害「先玉335」的植物新品種權。綜上，駁回登海公司的再審申請。
（生效裁判審判人員：周翔、錢小紅、羅霞）
來源丨文章內容轉自農業農村部植物新品種測試中心
編輯丨農財君