《品種鑑定,DUS測試優於DNA測試的說法缺乏依據（一）》上傳後，有育種和種子管理方面的專家發來侵害品種權思考的文章：「山東登海先鋒種業有限公司（登海公司）與山西大豐種業有限公司（大豐公司）侵害植物新品種糾紛案（大豐30與先玉335案）。因大豐公司對DNA鑑定結論（40個位點差異為0）提出異議，山西省農業種子總站委託農業部植物新品種測試中心進行了田間種植（DUS）測試，結果顯示大豐30與近似品種先玉335在果穗性狀上具有明顯且可重現的差異，具有特異性。」根據「DUS測試」大豐30不構成對先玉335品種權的侵害。
專家們希望以大豐30與先玉335案為例，根據DNA測試和DUS測試的定義，解讀品種侵權判斷「DUS測試」優於「DNA測試」的說法是否符合科學和法律。鑑於本人自然科學基礎和科學方法論知識的不足，特根據專業文獻和有限經驗拋磚引玉。以供商榷。
說明：表型測試和DUS測試不是一個概念，但針對「DNA測試」要求復檢，均提供的是DUS測試指南，上述大豐公司提供的也是「DUS測試」報告，就事論事只能沿用DUS測試的說法。
一、根據生物遺傳學常識，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點，值得商榷
「經過遺傳學的研究證明，生物的性狀（特徵），如植株的高矮、抗病性的強弱、成熟期早遲，以及某些器官的形態和顏色的差異等，都是受有關基因控制的。」（《玉米遺傳育種學》）。基因是DNA分子長鏈中具有遺傳效應的片段，品種的性狀是特定基因作用的結果。因此，根據生物遺傳學常識，植物性狀是DNA分子上的基因通過一系列轉錄及翻譯後表達的結果。植物品種的DNA分子結構決定著品種的（表型）性狀。《UPOV》規定，用來定義和描述授權品種的性狀必須是由植物的「基因型或基因型組合」所決定的，即DUS測試的性狀應當是被科學證明的是受DNA控制的，否則，這種性狀就不能用來描述和定義授權品種，不能作為DUS測試的依據。也就是說決定品種授權的性狀需要建立在生物遺傳的物質基礎之上。可見，根據生物遺傳學常識，品種間性狀上的差異，歸根結底是由DNA上的差異引起的，即植物品種「DUS測試」性狀上的特異性，歸根結底是由「DNA測試」基因上的特異性所引起的，「如果不存在必要的基因，即使再多的操作也不會導致一個植物品種表現型的發育。」（《分子植物育種》）。這就是生物遺傳學上的常識，法律上的「事之常理」。綜上，根據生物遺傳學常識，品種侵權鑑定歸根結底就是鑑定品種間DNA的差異程度，二者是否過於「近似」。因此，「大豐30與先玉335案」面對DUS和DNA兩個測試的特殊情況，焦點在於大豐30與先玉335在DNA層面上是否存在明顯差異。如上所述，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點，缺乏生物遺傳科學依據，也與《UPOV》對於品種的定義不符。
二、根據智慧財產權法律常識，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點值得商榷
該觀點核心問題之二就是與智慧財產權法律常識不符，智慧財產權作為無體財產權指的是知識信息，不是知識信息的有形載體，二者存在著本質的區別。
「把品種權直接當作對應的具體的種子或者作物，把它看作是一個實實在在的物，是可以眼見為實的，可以用手抓到的事物。實際上，在一定程度上這種概念存在著法學上誤差。」（《種業智慧財產權保護研究》）。品種權作為智慧財產權家族中的一員，不是指有形的植物體（種子或作物），而是植物體承載的遺傳信息（DNA）。「儘管品種權的具體內容表現為育種者對於品種享有排他性的獨佔權，但從實質上來講，品種權仍然是用於保護凝結在品種之上的具有創新性的知識，屬於智力成果權；具言之，該權利的保護對象是物化在品種上的創造性思想（特定遺傳信息），而非思想上的載體—植物品種（植物體）。」（《智慧財產權基本問題研究》）。雖然，「DUS測試」的性狀是品種授權的依據，但不是品種權的對象，品種權指的是控制品種性狀的遺傳信息(DNA)。即 「DUS測試」的性狀，是品種遺傳信息(DNA)通過轉錄及翻譯後的表達。品種權指的是控制性狀表達的具有遺傳功能的DNA。也就是說，審批機關對品種授權進行審查，不能像專利一樣，僅就對技術方案的描述就能作出審查判斷。品種權的遺傳信息(DNA)，不能脫離特定生物載體而存在，必須依賴特定的植物體，藉助DNA的自我複製功能，通過栽培獲得品種權的載體—植物體，進行「DUS測試」。即，沒有具體的植物體無法完成授權的「DUS測試」，但不能就此認為品種權就是植物體。品種權與載體是兩個不同的概念。可見，品種權對於載體具有天然的依賴性。第一，育種家的智力成果遺傳信息需要藉助特定的生物體承載；第二，沒有生物體，授權審查就無法完成。這是品種權同其他類型的智慧財產權相區別的重要特徵。也就是說從品種權與載體的關係來看，品種權的對象是遺傳信息，具有非物質性，必須載於有形的生物體上才能發揮價值。綜上，根據智慧財產權法律常識，先玉335的植物體是先玉335品種權的載體，不是品種權對象，先玉335品種權指的是先玉335植物體所承載的遺傳信息（DNA）。因此，DNA測試才是屬於針對先玉335品種權的直接測試；DUS測試是針對先玉335品種權載體的測試，屬於對品種權的間接測試。如上，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點與品種權和載體的關係不符，即與智慧財產權法律常識不符。三、根據科學方法論，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點，值得商榷
「DNA測試」作為科學證據，其「科學的方法論基礎是提出假設、檢驗假設、看假設的錯誤能否證實」（《對科學證據的認定》）。「科學家的使命是證偽假設或理論，而不是試圖證實假設或理論。」DNA作為證據，生物遺傳學家們進行了假設與證偽的充分檢驗，《法醫DNA分型：STR遺傳標記的生物學、方法學及遺傳學》稱：如果某個作為證據的DNA是罪犯留下的，那麼是在被告不是罪犯的假設下提出的。假設被告有與罪犯相同DNA，且不為同一人的概率有多大。研究發現除在某些情況外，用13個位點比對時，隨機匹配的概率範圍為萬億到千億。即在人群中找不到另一個相同DNA的人的可能性有99.9%。（《法醫DNA分型專論：證據解釋》）。柯林頓與萊溫斯基案，基於7個基因座DNA結果，萊溫斯基裙子上的樣本來自柯林頓，與白種人資料庫比較獲得的隨機匹配概率為7.8萬億分之一。這是個不容置疑的DNA證據。
同理，親子鑑定的科學方法論基礎是，DNA鑑定可以100%地排除親緣關係，但是不能100%地肯定，只能講個體之間存在親緣關係的概率大小。（《法庭DNA鑑定—動植物物證檢驗》）。即，證「非」可以肯定，證「是」只能相對。同樣，「對於植物品種而言，利用DNA鑑定品種的真偽就是利用DNA比較品種基因組DNA,通過鑑定品種DNA水平上的差異來鑑別品種。利用這些標記就可將這一品種與其它品種區別開來, 達到「驗偽」目的。」（《品種純度和真偽的DNA分子標記鑑定及其應用》）。兩個馬鈴薯品種產生一樣DNA指紋的概率為280萬分之一（只有9個標記時）。對於中國新近育種的油菜品種，運用SSR標記技術研究結果表明，利用少數骨幹引物可以將所有的品種區分開。（《SSR標記分析國家油菜區試品種的特異性和一致性》）。
綜上，DNA用於品種侵權鑑定，科學方法論基礎就是，DNA測試可以100%排除同一性，但不能100%肯定具有同一性，只能根據測試結果推算出相似度。也就是說，「不同」是絕對的，「同」只能相對。只能用相似程度（概率）的大小來確定是否近似為同一品種。玉米有總數約為30億個鹼基對的基因組，一般來說，每個品種DNA都不完全相同，品種間不同的鹼基對數目會達幾百萬之多。因此，兩個玉米品種過於相似的情況是幾乎不可能發生的，即兩個育種家獨立研發出過於相似品種的概率十分低。這才是品種侵權鑑定的科學方法論基石。 「大豐30與先玉335案」關鍵問題在於根據DNA和DUS的測試結果，首先能否得出過於相似的結論，其次，根據如上科學方法論和育種實務，是否還可得出這種程度的相似「是可能的，但又是幾乎不可能的，因為概率十分低，幾乎不合邏輯。」的結論，最後，重要的是可以通過親本來源和培育過程驗證是否存在獨立研發的可能。四、根據一般生活常識，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點值得商榷根據一般生活常識，肉眼沒有儀器精確，客觀存在會比主觀認知更能得到普遍接受。鑑定意見可簡單分為兩種：一是客觀性鑑定意見，基於專門機構的儀器設備或行業準則進行檢驗、測算作出；二是主觀性鑑定意見，基於學識、經驗通過對比、分析作出。另一方面，根據科學知識的可檢驗性，一是同樣的實驗條件、實驗方法，得到的實驗結果應當是相同的，稱為「相同條件相同結果」，如DNA證據，稱為真科學知識。二是科學結論的得出是由科學原理和科學方法作為支撐，但不同的科學家基於自身的觀察、經驗可能會產生爭議，對於科學結論的可重複性具有重要影響。從可檢驗的角度來講，「相似條件相似結果」，稱為準科學知識。（《科學證據採信基本原理研究》）DNA測試，根據生活常識應當屬於客觀性測試、真科學知識。「目前在品種權司法保護框架下還沒有出現過DNA檢測結果失實的案例。」（《智慧財產權審判指導》2006年第2輯）。DUS測試，多數性狀屬於主觀性測試、準科學知識。第一，多屬藉助「肉眼」觀察和經驗進行的測試；第二，對照標準品種是否標準及容易區分的問題；第三，「DUS測試以形態學鑑定方法為主，……,數量性狀表達易受環境影響等問題，DUS測試的效率和科學性問題亟待解決。」(《完善DUS測試體系服務現代種業發展》)；第四，還存在測試的性狀是否科學的問題，中國農業科學院作物科學研究所謝傳曉研究員指出「當前我國採用的《NY/T 2232-2012玉米DUS測試指南》將雄穗穎殼色、軸色作為玉米品種特異性判定依據之一，缺乏科學依據。建議予以修訂。國際品種保護聯盟文件《UPOV2009TG/2/7》也未明確把軸色列為判定品種特異性的依據。」綜上，大豐30與先玉335案針對DUS測試報告中的性狀類型，以及是主觀性測試還是客觀性測試等可以影響測試結果的因素，都需要深入審查分析。如上述，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點，不符合一般生活常識和業內專家對於「DUS測試」的一般認知。五、根據證據法一般原理，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點，值得商榷證據鑑定的目的是為了解決訴訟中涉及的專門性問題，仍屬於證據的一種，沒有預定的證明力。針對不同方法做出的鑑定只要有科學依據則具備證據效力，法律上的證明力不存在大小之分。上海市高級人民法院（2018）滬民申927號民事裁定書，「因《協議》上簽名字跡經一二審法院司法鑑定後存在不同鑑定意見，故對於協議內容是否系當事人真實意思表示尚需結合全案事實及在案證據作出判斷。」《最高人民法院關於審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》第4條規定，「對於採取田間觀察檢測、基因（DNA）指紋圖譜檢測等方法鑑定。人民法院應當依法質證，認定其證明力。」可見，田間觀察檢測和基因指紋檢測均具有證明力，沒有大小之分。如上文所述《先鋒公司訴霍頓公司盜用親本自交系商業秘密案》，法官針對兩個遺傳學測試和一個表型測試：「液相色譜測試可鑑定植物基因結構中的某些基因蛋白，該過程檢測的基因有別於電泳測試的基因，這至關重要。因為測試的基因結構不同，獨立執行，所以2個測試結論組合的精度高於單個測試。」結合種植（表型）測試，法官認為3個專家測試雖有差異，但都能證明兩個親本自交系過於相似，構成侵權。大豐30和先玉335比對，DNA測試40個位點差異為0，標準認定為「相同或極近似」，但DUS測試報告存在特異性，這時就需要判斷兩個測試在證明大豐30和先玉335相似性上，是完全牴觸；還是並不牴觸，只是在DNA測試的相似性上帶來模糊因素。也就是說，DUS測試是在「質」上達到了否定DNA測試相似性的結論，還是在相似性的方向上是一致的，僅從「量」上減弱了DNA測試的相似性程度。如果，DUS測試達到了否定DNA測試過於相似的結論，根據證據法規則，就需要結合案件其他事實，如親本來源和培育過程等與案件密切相關的事實綜合判斷，簡單的二選一缺乏依據。其次，如果DUS測試雖然在相似性的度上相較於DNA測試少有差別，這種差別在園藝學與生物遺傳學不同科學原理的範圍內是可以預見的，或者DUS測試本身的局限性也會造成這種可能，但都在科學認知的範圍內，那就構成證據法上相互印證的關係，而不是非此即彼的關係。《先鋒公司訴霍頓公司盜用親本自交系商業秘密案》法官認定，「3個測試結論雖有差異，但都能證明兩個親本自交系過於相似。」六、根據品種授權審查內容，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點，值得商榷
針對玉米雜交種，《植物新品種保護條例》和《品種審定辦法》不僅對雜交種進行DUS測試，還要求提交生產雜交種所使用的父、母本及來源資料，接受審查。育種者還應保存育種記錄，以便確定選育過程中的玉米生長品系，追蹤種子系譜，確定真正育種者。這就是說，品種授權審批程序中不但對雜交種進行測試，還要對包括所用親本材料來源及培育過程進行說明。這一點與專利授權「只審查技術方案與已有技術之間的差異程度，而不關心兩者使用上的關係。」不同。（《中國專利訴訟》）
《植物新品種保護條例實施細則》（農業部分）規定，「申請人提交說明書，應當就育種過程和育種方法，包括系譜、培育過程和所使用的親本或者其他繁殖材料來源與名稱的詳細說明。」《品種審定辦法》規定，「應當向品種審定委員會辦公室提交品種選育報告，包括親本組合以及雜交種的親本血緣關係、選育方法、世代和特性描述；品種（含雜交種親本）特徵特性描述、標準圖片。」根據《農業部辦公廳關於做好品種標準樣品徵集工作的通知》，玉米品種除提供雜交種標準樣品外，還需要父母本各100克。
UPOV針對雜交種的特異性，在《UPOV-TGP/7/3》和《UPOV-TGP/9》技術文件中，特別對親本審查提出建議，「通過親本系與品種庫的比對，檢查親本系的原創性。」「通過親本之間的差異評估雜交種之間是否存明顯的差異。」
根據公開資料，登海公司的先玉335 和大豐公司的大豐30分別於2005年和2011年提出授權申請。先玉335是以PH4CV為父本、PH6WC為母本組配而成，父本PH4CV從PH7V0×PHBE2組合選育而成，母本PH6WC從PH01N×PH09B雜交組合選育而成，兩個親本都是自行培育。大豐30是以PH4CV為父本、A311為母本組配而成，父本與先玉335父本相同均是PH4CV，母本A311是由Mo17與先玉335母本PH6WC雜交後與PH6WC回交兩代再經2代自交選育而成。（註：Mo17與PH6WC雜交後再與PH6WC回交兩代，則A311可預測的遺傳組成為：87.5%來源於PH6WC，12.5%來源Mo17。如果與PH6WC回交三代，93.75%來源於PH6WC，6.25%來源Mo17。如果與PH6WC回交五代，96.88%來源於PH6WC，幾乎沒有Mo17了。根據專家介紹這只是根據遺傳學的大概率預測，但也可能在回交兩代時，母本A311就可能幾乎都來自於輪迴親本PH6WC了）。
也就是說，根據大豐公司針對母本A311的育種說明，大豐30的母本A311和先玉335的母本PH6WC在DNA上存在高度相似，根據孟德爾遺傳規律是可以預測的。綜上，大豐30對於先玉335隻有母本不同，且是用先玉335母本作輪迴親本連續回交所得，至此，案件的焦點事實就應當自然延伸到父、母本的來源及研發過程上。如上，根據育種遺傳學常識，雜交種是由父母本配製的，性狀是由父母本共同決定的。
七、根據侵犯智慧財產權複製侵權常識，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點值得商榷
「智慧財產權之所以能成為（無體）財產權，是因為被利用後，能夠體現在一定產品的複製活動上。也就是說，必須由一定的有形物去固定，去複製，否則智慧財產權信息就不能成為一種財產權，別人也就不可能因直利用他的『知識』而發生侵權。」（鄭成思《智慧財產權法》）。可見，侵犯智慧財產權的特有方式就是複製他人智慧財產權信息，並加以利用。
UPOV副秘書長Barry Greenggrss在《UPOV地區研討會》（北京·1993年9月）上作「什麼是植物品種保護」的報告時指出，「植物品種保護與工業發明專利有某些相同的特徵，這兩種保護形式，都授予他們的持有者一個排他的獨佔權，以鼓勵他們繼續開展革新活動。植物品種保護與著作權也有可比性，因為植物品種保護能使該品種的擁有者控制該品種繁殖（複製）。」眾所周知，植物體的呈現是通過DNA的自我複製功能實現的。因此，驗證某一植物品種是否構成對另一品種權的侵犯，通常做法就是審查是否構成對該授權品種DNA的過度複製，反映到植物體表現型上，不但具有了與授權品種相似的創新性品質，還同時具有了與授權品種相似的一般品質及缺陷。複製侵權判斷，更多關注的是看被控侵權品種是否從授權品種中拿了過多的東西。如果是通過不正當手段獲得授權品種的親本，通過修改親本的方式培育的相似品種，根據全國人大立法專家和農業部種業管理專家《種子法導讀》，對《種子法》相關內容所做的立法和執法解讀，這種行為：第一，涉嫌侵犯了授權品種的親本商業秘密，第二，涉嫌侵犯了授權品種的品種權。對於授權品種的複製侵權，通常是指通過支付對價獲得授權品種的繁殖材料後（如商品種子），通過一定的育種技術和方法獲得與授權品種過度相似的情況。通過與授權品種的標準樣品DNA測試比對，二者過於近似的，則在DNA層面上構成過度複製，根據生物遺傳學常識，二者的植物體表現型也會過於相似。如有疑問，則可以通過對品種繁殖材料來源和培育過程加以驗證。綜上，根據生物遺傳信息DNA「複製性」特徵，品種侵權案就是需要判斷品種之間是否存在DNA複製。大豐30與先玉335案通過雜交種的DNA測試對比鑑定，就可以確定是否存在複製關係，但該案出現了DUS和DNA兩個檢測結論的極個別情況，那就需要追根溯源，審查大豐30和先玉335的親本繁殖材料的來源和培育過程，大豐30父母本的DNA是否與先玉335父母本的DNA存在複製關係。八、根據侵犯智慧財產權「接觸+相似」的證明標準，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點值得商榷
侵犯智慧財產權，除了直接複製創造性知識外，利用該創造性知識的精髓部分，也是一種侵犯智慧財產權的行為，且已經成為行業內技術人員侵權的主要形式。
「種質在玉米育種研究中始終是第一位的，方法和技術是第二位的。」（《玉米遺傳育種學》）。正如育種家所念道的：如果不能同時獲取自己玉米雜交種的父母本雙親材料，是不可能「鼓搗」出在DUS測試上僅有少數幾個表型差異的近似品種的。這是育種學領域的科學常識，構成法律上應當遵守的「事之常理」。選用市場上優良玉米品種, 將其中一個親本作為輪迴親本修改後, 再與原來的另一親本組配, 除個別性狀外,其餘性狀與原授權品種基本相同，這就是此類模仿育種的慣用做法，否則，根據遺傳變異理論和育種實務經驗是不可能培育出上述雷同品種的。
「接觸+相似」的「接觸」，有性繁殖的雜交種和無性繁殖品種存在本質的不同，玉米雜交種不能像無性繁殖品種那樣，通過接觸品種本身就等於接觸到品種的遺傳信息，就能直接繁殖出該品種，而是通過接觸父母本達到的。因為雜交種的DNA不能再通過自我複製功能生產出該雜交種，會發生遺傳分離。品種權人對於雜交種的獨佔權是通過對親本的獨佔實現的，「利用授權品種進行育種及其他科研活動本身不屬於侵權，但對授權品種的繁殖材料特別是雜交親本材料應是合理的取得，不能採取不正當手段獲取，否則可能會被以侵犯商業秘密罪提起訴訟。」（《種子法導讀》）。
「親代傳遞給後代的是遺傳因子而不是性狀本身」（《玉米遺傳育種學》）。玉米雜交種是以父母本配製的，雜交種的遺傳信息一半來源於父本，一半來源於母本。雜交種父母本的遺傳信息屬於育種人的專有技術信息，是育種人長期勞動智慧的結晶。父母本遺傳信息的載體是親本種子，信息不能脫離親本種子而存在，獲取了該載體—親本種子，即獲取了父母本的遺傳信息，就能生產雜交種。因此，玉米雜交種品種權轉讓是通過交付父母本自交系種子來完成的。如上《種子法導讀》明確指出，對授權品種的雜交親本材料不能採取不正當手段獲取。
山東濟南中院（2012）濟民三初字第101號民事判決書，經玉米中心DNA檢測，費玉3號與先玉335標準樣品比較，在40個位點上位點差異為1，被告未提出有利證據證明不是同一品種，構成侵權。瓊瑤訴於正侵犯著作權案，北京智慧財產權法院認為作品間「人物設置、人物關係、故事情節」方面均具相似性，於正提供的「這樣安排的依據和理由」不具合理性，判決侵權。
綜上，玉米雜交種「在有性繁殖過程中，子代是由來自母方雌配子的染色體（DNA）組與來自父方雄配子的染色體（DNA）組，配對組成的。」（《玉米遺傳育種學》）。可見，只有控制了玉米雜交種的父母本才能達到對品種權的排他獨佔。但針對玉米雜交種父母本有效的排他獨佔，只能依據智慧財產權法人為創設的「排他」達到法律上的有效控制，根據智慧財產權的一般特性，品種權人無法像控制有形物那樣對父母本達到物理上的有效控制。因此，品種權人提供了極可能存在接觸父母本的證據，同時雜交種DNA相似，完成了「接觸+相似」舉證責任的情況下，就需要被控侵權人對該品種父母本的合理來源提供證據。在沒有審查親本培育過程，尤其是沒有審查父母本的材料來源的情況下，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點，需要商榷。
九、根據獲得授權也可構成侵權的智慧財產權法理,「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點值得商榷
智慧財產權的授予和侵權判斷，標準和依據均存在本質的區別，智慧財產權的授予主要是看相關知識是否具有創造性、出人意外。而智慧財產權侵權判斷，主要就是看被控侵權產品是否利用了權利所保護的主要知識內容，需要探尋知識信息來源，包括是否存在不正當競爭的目的等綜合判斷，判斷是否侵權，需要更多關注被控侵權產品從權利中拿了多少東西，而授權則更多關注的是增加了多少東西。智慧財產權侵權判斷不僅需要技術判斷，還需要價值判斷。
《最高人民法院關於在專利侵權訴訟中當事人均擁有專利權應如何處理問題的批覆》規定，「人民法院不應當僅以被告擁有專利權為由，不進行是否構成專利侵權的分析判斷即駁回原告的訴訟請示，而應當分析被告擁有專利權的具體情況以及與原告專利權的關係，從而判定是否構成侵權。」許多國家都是如此，英、德均規定「改進發明不能逃避侵權」。日本專利法也有利用他人發明也屬侵權的規定。實務中，專利侵權除了相同侵權、覆蓋侵權，通常還有方法或功能的等同侵權。如某醫院「磁性健身球」實用新型專利權，侵權產品健身球沒有用專利產品「非導性材料製成的小套」來固定磁塊,而是用鑲嵌法在鐵球內固定磁塊。法院認為，侵權物用等同方式代替了專利產品的技術手段,本領域技術人員容易想到，構成侵權。
《UPOV》1978和1991文本均規定，「育種者權利（品種權）應獨立於各聯盟成員所採取的種子和繁殖材料的生產、認證和銷售的管理措施。」UPOV對品種授權進行規範指導，不涉及品種管理和侵權制度的內容。德國法院在一起品種侵權案中認為「UPOV的測試標準並不適宜判定被控品種是否屬於品種權的保護範圍。」我國相關司法案例觀點與此基本一致。
侵犯智慧財產權通常是利用智慧財產權的精髓部分，照搬式侵權隨著專業人員的介入越來越少。如對著作權的侵犯，大都是從一部作品中攫取主要場景、對話、情節或者相關事件並且將之用於或者轉換、改編的作品。（《現代智慧財產權法的演進》）。
智慧財產權登記、公示會產生兩個社會效果，這是判定侵權需要考慮的。第一，警示效果。類似的重複研究自行停止，避免社會資源浪費。第二，注意效果。避免故意追蹤、過度仿冒。根據《民法通則》第118條和《最高人民法院關於審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第9條，「剽竊、篡改」和「修改、改進後使用」，均屬於侵犯他人知識權的行為。
智慧財產權侵權判斷還應當考慮是否具有不正當競爭的目的。侵權通常是為了分享權利人的產品市場，獲得利益。「反不正當競爭法是知識權法的『兜底條款』，對智慧財產權起到附加保護的作用。」（《智慧財產權法總論》）。《反不正當競爭法》第2條，「經營者應當遵循誠信原則，遵守商業道德。」植物品種的研發相對較難，第一是時間長，通常需要10至15年；第二是成功率低，許多育種家終其一生都未能培育出一個有市場的品種。因此，大多相似品種都是針對知名品種少加改造，利用與原授權品種的相似性進行不正當競爭，如超級鄭單958、超級先玉335等。另，獲得授權也可構成侵權的社會價值在於，通過司法判決適時終止通過微小改變而獲取無益於社會的額外保護行為。
綜上，大豐30與先玉335案以大豐30的母本A311已獲得品種權停止審查，及「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點，需要商榷。
十、根據相關農業標準，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點值得商榷
我國關於玉米品種之間相似性問題，標準是明確的，並不存在判斷上的模糊地帶。40個位點差異位點數≤1的，屬於「在遺傳上差異微小」，判定為「相同或高度近似」。40個位點差異位點數≥2的， 屬於「遺傳差異較大」 ，判定為「不同」。
農業行業標準《NY/T1432-2007》第7.2.2條（《NY/T1432-2014》第11條）規定，品種間40個位點檢測的判定標準為：①差異位點≥2的「不同」，②差異位點=1的「近似」，③差異位點=0的「相同或極近似」。對於此處「不同」、「近似」、「相同或極近似」三個判定標準，解讀其中的生物遺傳學和《UPOV》關於品種定義的依據，結合《國家玉米品種試驗DNA指紋管理辦法》會更容易理解。首先，40個位點差異在2個以上（≥2），是判定兩個樣品「不同」的充分條件。《國家玉米品種試驗DNA指紋管理辦法》第9條第1款，「發現同一品種在不同的試驗年份、不同試驗組別、國家與省級試驗中遺傳差異較大（差異位點數≥2）的停止試驗。」第一，根據生物遺傳標準，差異位點數≥2的，屬於遺傳差異較大，判定為「不同」。第二，《UPOV》1978文本第6條、1991文本第7條和我國《植物新品種保護條例》第15條，將這種遺傳差異較大的情形，界定為「明顯區別」，根據《UPOV》關於品種權的定義，判定為「新品種」 。
其次，40個位點差異等於1或0（≤1），標準判定為近似、相同或極近似，均解讀為「不能判定為不同」或 「視為相同」（根據生物遺傳學常識，同是相對的，不同才可能絕對）。根據《國家玉米品種試驗DNA指紋管理辦法》第9條第2款，「發現試驗品種與已知品種在遺傳上差異微小，即相同或高度近似（差異位點數≤1）的停止試驗。」。第一，根據生物遺傳標準，差異位點數≤1，屬於「遺傳差異微小」，構成「相同或高度近似」，即「不能判定為不同」。 第二，《UPOV》1978文本第6條、1991文本第7條和我國《植物新品種保護條例》第15條，將這種遺傳差異較小的情形，界定為「區別不明顯」，根據《UPOV》關於品種權的定義，則不能視為 「新品種」 。因此，該辦法第10條近一步規定，「兩個（含兩個）以上不同名稱的試驗品種，在遺傳上相同或高度近似（差異位點數≤1），由參試單位協商成一致文字意見，報送國家農作物品種審定委員會玉米專業委員會，確定處理意見。」結合本辦法第9條第2款，第一，差異位點數≤1的，不能判定為不同，即「視為同一品種」，需要參試單位對品種所有權協商處理。第二，這種情況違反常識，需要將協商意見書面報送國家農作物品種審定委員會玉米專業委員會，確定處理意見。最後，玉米品種DNA測試與人類DNA測試面對的是個體不同，玉米面對的是群體，在實際生產中，玉米自交系需要經連續自交繁殖，而且繁殖後代的過程中，遺傳和變異會同時存在，這需要規定一個科學、合理的度，只要沒有出現可見的足夠的變異，並不作為新自交系；雜交種也是一樣，只要採用相同的自交系親本組合，則不能作為新雜交種。這就需要標準判定變異到多大程度可作為不同品種，即使存在微小的變異，只要達不到規定的變異程度，仍落入原品種的範圍，不能視為不同品種。因此，農業行業標準《NY/T1432-2007（2014）》《國家玉米品種試驗DNA指紋管理辦法》，將差異至少2個位點作為判定兩個樣品不同的充分條件，而對差異位點在2個以下（≤1），表明依該標準判定為兩個品種（或兩個樣品不同）的條件不充分，定義為近似、相同或極近似，均解讀為「不能判定為不同」。也就是說品種間是否存在明顯差異或可被視為新品種，只有差異位點達到2個或以上，才有意義。如上濟南中院認為：40個位點差異為1，被告未提出有利證據證明不是同一品種，構成侵權。
綜上，DNA測試對於玉米品種間遺傳距離的標準設定是客觀確定的，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點值得商榷。十一、基於科學標準應當得到遵守的一般原則，「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點值得商榷
關於在品種審定和授權程序中，DNA測試40個位點差異為0，是否允許田間種植（DUS）測試進行復檢的問題，需要根據《國家玉米品種試驗DNA指紋管理辦法》，正確理解標準制定的科學和價值依據。《國家玉米品種試驗DNA指紋管理辦法》（包括《NY/T1432-2007（2014）》）標準的設定，是在通過一次次科學試驗，經過長久、持續、詳細、充分討論，關鍵性問題經過驗證後，參考國際通行做法和文獻資料的基礎上達成的共識。正常情況下不存在通過DUS測試再進行驗證的問題。但有人認為根據《國家玉米品種試驗DNA指紋管理辦法》第14條，有關「品種的參試單位對檢測結果持有異議，可以書面形式向國家農作物品種審定委員會玉米專業委員會提出複議。」的規定，在DNA測試40個位點差異為0的情況下，可以申請種植（DUS）復檢。該觀點不成立，這裡的複議有兩種可能，第一，由於樣品都用編號，轉手或者錄入可能會出現錯誤，申請人自己提交時也可能出現樣品串號的錯誤，第二，申請人提供證據證明品種有特殊DNA沒有檢測出來，在提供測試方案的情況下進行DNA復檢。最為重要的是，複議還需要以書面形式向國家農作物品種審定委員會玉米專業委員會提出。可見，這等於沒有向該委員會以外的機關，直接申請進行田間種植（DUS）測試復檢的餘地。另外，《國家玉米品種試驗DNA指紋管理辦法》（《NY/T1432-2007（2014）》）標準的設定，同其他智慧財產權一樣最大的社會價值在於，作為獲得品種權特殊保護的對等條件，到期後需向社會捐獻品種。我國品種保護期限15和20年，近似品種獲得授權最大的社會危害就在於，無形中延長了品種的保護年限，一個個通過微小改變的品種獲得保護，將無疑會導致一個可怕的結果，就是一個創新品種可以通過無數個微創品種獲得了無限期的品種權壟斷保護。無論這個品種屬於同一主體還是不同主體，這對於國家種子行業的危害是不可估量的。該標準的社會價值就在於適時中斷這種無益社會的品種壟斷，到期後價格下降的法律預期不會落空。因此，通過科學程序確定的品種遺傳距離標準一但突破，危害的將是國家品種權制度和整個社會的價值平衡。另一方面，品種審定和品種授權審查制度，如果允許田間DUS測試復檢，等於直接進行了DUS測試，《國家玉米品種試驗DNA指紋管理辦法》的標準就可能會被突破。十二、「DUS測試」優於「DNA測試」其他需要商榷的內容
1.關於DNA與表型一一對應的問題。「DNA測試」和「DUS測試」所依據的科學方法論和技術原理不同，因此，「DNA測試」的精確性與是否和表型存在一一對應沒有聯繫。
2.關於全基因檢測沒有生物遺傳學依據的問題。比如「人類約有99.7%的DNA序列相同，因此，差異要在剩下的0.3%中去尋找。（《法醫DNA分型專論：方法學》）
3.關於相關公共自交系的說法缺乏依據的問題。首先，根據《民法總則》，「民事主體的財產權利任何組織或者個人不得侵犯。」其次，根據《植物新品種保護條例》及《實施細則（農業部分）》，第三人未經權利人許可生產經營授權品種需符合：第一，為了國家利益或者公共利益等；第二，農業農村部作出強制令；第三，支付合理使用費。可見，一般情況下公共自交系的說法缺乏依據。
4.表型性狀定義品種特異性尚存在模糊區域。UPOV《TGP/9》特異性審查就提示，利用代碼（VG、VS）比較兩個品種是否具有明顯差異，兩個代碼的差異是合適的，如果1個代碼的差異，可能都非常接近分界線，差異是不明顯的。
5.「DUS測試」優於「DNA測試」的觀點，沒有資料證明：第一，得到了科學的驗證；第二，該領域專家已普遍接受。
歸結全文：「知識信息研發的智力投入越大、越困難、耗時越長、費用越貴，該知識就越值得保護。」因此，對於玉米雜交種等品種侵權案需要根據誠實信用原則，審查其父母本的原創程度、原創者是誰，結果是否符合社會的公平正義價值。「如果接受一項技術活動而不評價其對當事人的公平和公正性。司法科學就取代了支配案件處理的法理學。」（《專家證據的可採性》）。主要參考文獻：
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特別鳴謝：酒泉市種子管理站高級農藝師 於水華。