民宿行業合法化的困境

作者：田林（美團點評法律政策研究院副院長、法學博士），原題：我國民宿行業合法化的困境與出路 ——物權法第77條的磨難與日本民宿立法的啟示。

內容概要：民宿行業既然存在，自然有其合理性。民宿行業的合法化是早晚的事情，這裡所說的合法化困境實際是立法頂層設計、路徑選擇上面臨的困難，尤其是在牽涉到《物權法》第77條的理解、適用上。

借鑑日本的經驗，日本的合法民宿之中，特區民宿不適用《旅館業法》的規定，農家民宿或簡易宿所可以取得《旅館業法》上的許可的同時，新型民宿的性質仍然界定為「住宅」，經過備案即可經營無需取得許可等經驗，我國民宿行業的合法化也應當跳出將民宿定性為「經營性用房」的泥潭，避免生搬硬套《物權法》第77條的規定把民宿行業往死裡卡，相反可以通過準確解釋《物權法》立法原意，解決當前民宿行業的堵點痛點問題，採取一邊鼓勵行業發展一邊規範治理行業亂象的務實舉措，體現出政府對新業態的包容審慎監管，以及對優化營商環境的用心呵護。

在當前全國一手抓疫情防控、一手抓經濟發展的大背景下，民宿行業經歷了疫情帶來的陣痛，目前正在盡最大努力恢復發展。

但是，近些年來隨著民宿行業體量越來越大，也開始引起越來越多的關注和越來越嚴的監管，國家法律制度的總體設計仍然缺位，而某些地方的政策趨勢來看已經顯現出監管「踩剎車」、民宿行業「硬著陸」的風險。民宿的合法化問題一旦解決不好，行業內哀鴻遍野的程度可能比疫情的影響都更加慘烈。

因此，極有必要將民宿行業的合法化困境作系統的梳理，借鑑國際經驗尤其是近鄰日本的民宿立法模式，探討我國民宿行業合法化的出路。

一、我國民宿行業合法化的困境

民宿行業既然存在，自然有其合理性，例如促進和服務旅遊經濟，滿足人民群眾多元化的住宿需求；作為共享經濟的新業態模式，共享住宿代表著生活消費新方式，拓展了共享生活新空間等。

民宿行業的合法化是早晚的事情，這裡所說的合法化困境實際上是如何實現合法化的頂層設計、路徑選擇上面臨的困難，是指民宿行業合法化問題陷入了牽一髮而動全身、紛繁複雜的法制困境之中，非常考驗立法的智慧和政府的治理能力。

隨著我國社會主義法律體系的建成，各領域法制網已經越織越密，很多新業態在經濟發展模式上或許有「後發優勢」，但在融入既存法律體系的時候，可以說客觀上存在著「後發劣勢」。

民宿行業合法化困境或者說「後發劣勢」，經梳理可以總結為以下幾個糾纏在一起的問題：

（一）民宿的法律性質、法律定位問題

國際上以及我國學界對於民宿沒有形成統一的定義，包括各省（自治區、直轄市）在內的地方立法對於民宿使用了不同的名稱和定義，例如「民宿」「網約房」「短租房」，但總體都是指「將居民住宅提供給他人住宿的短期房屋租賃」。從地方立法實務來看，各地方對於民宿的法律性質界定是有分歧的。

很多地方的旅遊條例將民宿的法律性質定位為「經營場所」。

例如：《北京市旅遊條例（2017年制定）》所稱「民宿」，是指城鄉居民利用自己擁有所有權或者使用權的住宅，結合本地人文環境、自然景觀、生態資源以及生產、生活方式，為旅遊者提供住宿服務的經營場所。《珠海經濟特區旅遊條例（2018年制定）》所稱「民宿」，是指經營者利用自己擁有所有權或使用權的住宅或者其他民用建築開辦的，為旅遊者提供體驗當地自然景觀、特色文化與生產生活方式的小型住宿設施。

同時，依據很多地方的租賃管理辦法，又可將民宿的法律性質視為「租賃房屋」。

例如：《河北省租賃房屋治安管理條例（2019年制定）》所稱的「租賃房屋」，是指出租用作居住或者兼用作居住的房屋，包括商品住宅、集體土地上的房屋、單位用於居住的房屋、有人居住的商業用房等。

也就是說，民宿、短租房等將商品住宅短期出租給旅遊者住宿，又不屬於旅館業客房的情況下可以視為「租賃房屋」。

同時，《河北省租賃房屋治安管理條例》又使用了「網約房」的概念，明確通常意義上稱為民宿的「網約房」平臺公司和租賃房屋所有人、入住人應當按照相關規定做好信息登記報送工作。

一環扣一環，法律性質和定位不同，直接導致適用不同的法律規制框架。如果民宿或短租房是「經營場所」，理所當然需要辦理工商登記，取得營業執照，往往要作為旅館取得特種行業許可證，此外還要遵守消防、稅務等各個相關部門的要求。

而且，依據《物權法》第77條的規定（即將被《民法典》第279條替代），業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房；業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關係的業主同意。

如果將民宿定義為「經營場所」，也就是《物權法》上的「經營性用房」，原則上業主就不得將住宅改變為民宿，如有改變應當經有利害關係的業主同意（《民法典》進一步具體化為：同棟樓業主的一致書面同意）。但是如果將民宿或短租房定義為「租賃房屋」，住宅用作民宿原則上可以解釋為不屬於「將住宅改變為經營性用房」，也就不需要經有利害關係的業主同意，同時也就不需要進行工商登記、取得營業執照，辦理特種行業許可證等。

簡單說來，民宿的法律性質其實存在兩種可能，既有可能是「經營場所」，又有可能是「租賃房屋」，同時也反映出民宿監管的兩種可能路徑，將民宿或短租房作為「經營場所」可以參照旅館、酒店管理，作為「租賃房屋」可以參照長租房管理，都是有道理的。但各地做法都不統一，缺乏統一的認定和監管標準，實際大幅增加了企業的合規成本，非常不利於民宿行業的長期健康發展。

（二）民宿尤其是城市民宿的相鄰權問題

民宿的法律性質認定和監管模式的選擇，如果沒有牽涉到相鄰權問題，不涉及《物權法》第77條，其實無論定性為「經營場所」還是「租賃房屋」，都只是下個決心、有個決斷的問題，還算不得立法困境。

牽涉到《物權法》第77條後，形勢越發複雜，實際意味著一旦短租房或者民宿定性為「經營性用房」，就等於明確應當依照《物權法》要求經有利害關係的業主同意。依照《最高人民法院關於審理建築物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》，本棟建築物內的其他業主，應當認定為物權法第77條所稱「有利害關係的業主」。

依照最新的《民法典》279條規定，業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關係的業主「一致」同意。

而這一連環推理的結果是非常嚴酷的，如果需要經有利害關係的業主一致同意才能將住宅出租（包括長租和短租），幾乎意味著無法將住宅出租，除非想要出租的業主能把整棟樓都買下來。

也就意味著，一旦將作為短租房的城市民宿定義為「經營場所」，城市民宿這一新生事物幾乎將會遭受滅頂之災。原本一個法律定性的立法技術問題，與一個行業的生死存亡聯繫在一起之後，立法的壓力可想而知，不僅需要立法技術支持，還需要作出政治判斷的智慧和勇氣。

作出影響一個行業的生死存亡的政治判斷時，需要綜合、長遠考慮該行業的社會貢獻或社會危害程度，一個理性的政府不可能出臺政策的時候因噎廢食、殺雞取卵。

實際上，我國政府一貫鼓勵支持民宿發展。

2015年11月，國務院《關於加快發展生活性服務業促進消費結構升級的指導意見》，首次提出積極發展客棧民宿、短租公寓、長租公寓、農家樂等細分業態，將其定性為生活性服務，多維度給予政策支持。2016年3月，國家發改委、中宣部等十部門出臺《關於促進綠色消費的指導意見》，明確提出支持發展共享經濟，鼓勵個人閒置資源有效利用，有序發展民宿出租等。

2020年7月14日，國家發展改革委等13個部門聯合印發《關於支持新業態新模式健康發展激活消費市場帶動擴大就業的意見》，作為「總體要求」和「發展原則」，明確提出要把支持線上線下融合的新業態新模式作為經濟轉型和促進改革創新的重要突破口，打破傳統業態按區域、按行業治理的慣性思維，探索觸髮式監管機制，建立包容審慎的新業態新模式治理規則；具體到「培育發展共享經濟新業態」，明確提出要鼓勵「共享住宿」等，發展生活消費新方式，拓展共享生活新空間。

但某些地方僅僅因為城市民宿發展過程中存在擾民、治安方面的隱憂，就要將城市民宿一棍子打死，恐怕不夠理性，不太符合習近平總書記對提升大都市治理能力和治理水平的要求，因為照此邏輯發展下去各行各業存在治安、擾民隱患的都該叫停，也就別提發展經濟了。

退一萬步，即使已經有了政治決斷，就是要斷絕城市民宿行業合法化的希望，使用《物權法》第77條作為上位法來卡住城市民宿的脖子，可能也不是令人信服的辦法。

一是存在相鄰權和所有權究竟誰高誰低的質疑。憲法保護私人財產所有權；物權法和民法典對於建築物區分所有權雖有限制，但在出租房屋不改變住宅用途的情況下，毫無理由將相鄰權置於所有權之上。依據民法典的精神原則，所有權是最重要的物權，相鄰權是附屬、次要的。

民法典第240條規定：「所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有佔有、使用、收益和處分的權利。」同時第288條規定：「不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關係。」

二是存在對是否正確理解《物權法》第77條立法原意的質疑。物權法第77條規定的程序是非常嚴苛的，因為原則上禁止「將住宅改變為經營性用房」。

但實際上，一般通常認為「經營性用房」是指將住宅作為「商鋪、理髮店、洗腳屋」等脫離了住宿本質的用途改變。將住宅出租給他人住宿，無論短租還是長租，可能並不屬於「將住宅改變為經營性用房」，原則上也沒有必要經有利害關係的業主一致同意。相信這才是基於立法原意的理解，為避免不必要的誤會和誤用，相關地方可以諮詢請示全國人大常委會法工委民法室。

三是存在對短租和長租差別待遇的質疑。房屋所有權人將自家閒置住宅出租，理論上講既可以長租，也可以短租。如果說存在更加突出的擾民、治安隱患要對短租行為嚴管、規範，這個邏輯是通暢的，各種合理的行政監管措施都可以採取，但非要將短租和長租做一個不同的法律定性，短租視為經營行為，長租卻不視為經營行為，道理上怕是很難說通。

二、日本民宿行業合法化的比較借鑑

行業蓬勃發展往往是順應經濟潮流、滿足大眾需要的產物，但在強監管的環境下，行業又是脆弱無比的，一紙通知就有可能要了整個行業的命。

2018年6月15日《住宅宿泊事業法》施行的前夕，6月1日，日本觀光廳發布通知說，中介網站登載違法民宿的視為中介網站的違法行為。通知發出後，日本最大的民宿經營者愛彼迎，一口氣將網站登載的民宿削除（下架）80%，從62,000件劇減到13,800件。

到2019年年中，愛彼迎在日本的房源已恢復至大約5萬個，另有約2.3萬家酒店和傳統客棧房源，整體房源數量已基本恢復至《住宅宿泊事業法》剛出臺時的水平。

試想，日本如果是單獨制定《住宅宿泊事業法》，沒有同時修訂《旅館業法》降低旅館業規制門檻的話，那麼大量民宿仍然無法取得旅館業許可，但卻面臨著年營業不得超過180天的嚴格限制，民宿行業只會遭受滅頂之災，怎麼可能恢復如此之速。

回顧日本民宿的合法化之路，讓人感觸頗深的是：沒有立法的用心呵護，哪裡會有民宿行業的涅槃重生？借鑑日本經驗對於我國民宿行業的合法化非常有意義。

第一，從日本經驗來看，民宿行業的合法化是早晚的事情。

日本民宿行業誕生時期較早，但真正興起和大發展是在1960年代，經濟高速發展帶動了大眾休閒旅遊業，使得民宿一度發展鼎盛。作為經濟發展的附屬產品自然而然誕生和發展的民宿，在日本其實長期處於法律的灰色地帶，面臨著合法化的巨大難題。這是因為，日本法制傳統悠久，各行各業很早就已形成固定的監管模式，民宿所在的旅館業早在1948年就制定了《旅館業法》。依據該法規定，無論是酒店、旅館還是「下宿」（當時規定是一周以上的短租）形式從事旅館業，都要符合規定標準並取得都道府縣知事許可，而在很長一段歷史時期內以住宅性質的房屋申請從事旅館業，原則上難以獲得許可。在日本早就築成的《旅館業法》《消防法》《建築基準法》等的繁密的法律規制體系下，日本民宿行業發展可以說是舉步維艱、到處碰壁。

但在2016年前後，日本終於通過制定新法、修訂舊法的立法組合拳，邁出了民宿行業合法化的關鍵一步，主要得益於觀光立國發展旅遊業的國策和規制緩和的行政審批改革。我國《「十三五」旅遊業發展規劃》提出，要「鼓勵發展自駕車旅居車營地、帳篷酒店、民宿等新型住宿業態」。尤其在2018年3月，文化和旅遊部批准設立，被人稱為「詩和遠方終於走在了一起」，對於我國旅遊業的發展應當會有更大的促進。目前國外疫情形勢嚴峻，大量國外遊需求會自然而然轉入內循環，將來可能會越來越需要民宿來滿足人民群眾日益增長的多元化的旅遊住宿需求。近些年來，我國一直在強調「放管服」的行政審批改革，國務院2019年制定了《優化營商環境條例》，尤其在疫情後致力於「六穩」「六保」的大環境下更加強調優化營商環境，幫助企業解決堵點痛點問題，民宿行業的合法化推進或許正在面臨類似日本2016年前後的歷史機遇。

第二，民宿合法化是個綜合、系統工程，各種類型的民宿都應當得到立法的精準呵護。

成功的民宿合法化應當是統籌規劃、綜合施策，關上一扇門的同時打開一扇窗，才能促進和維護行業的整體健康發展。在研究日本民宿相關法律時，很容易就會被《住宅宿泊事業法》（又稱「Airbnb法案」）吸引，該法案確實為民宿合法化作出了獨特貢獻，創設了不需要取得旅館業許可的新型民宿，但需要注意，這並不是實踐中民宿合法化的唯一路徑。日本在2017年制定《住宅宿泊事業法》的同時，還同年修訂了《旅館業法》，放鬆了對「簡易宿所」等的規制，兩部法律於2018年6月15日同步施行。同時還有依據《國家戰略特別區域法》的「特區民宿」，依據《農山漁村餘暇法》經營的「農家民宿」。四部法律下的多種民宿合法化模式各有優劣，但基本滿足了各種類型民宿的合法化需要。農家民宿實際是日本合法民宿的元祖，起源於2003年4月，依據《農山漁村餘暇法》可以簡化或者豁免適用《旅館業法》，取得許可或進行備案是比較容易的，沒有關於租期的限制，但實施主體限定為「農林漁業者及其他個人」。特區民宿自2016年1月始，在有地方條例的數個國家戰略特區可以不適用《旅館業法》，經認可後經營特區民宿，但有租期限制，每人次入住遊客需要停留兩晚3天以上9晚10天以內，有時不能滿足短期商務出差的需要。此外，還可以適用門檻降低後的《旅館業法》，取得簡易宿所的旅館業許可，這是民宿合法形式中審批最難的，但也最少限制的，沒有租期或適用地域的限制；還可以適用新制定的《住宅宿泊事業法》經過備案（審批最容易，住宅的性質也不需要改變）就可以經營新型民宿，但有「年內不超過180天」的租期限制。我國民宿行業發展自2015年後走上了快車道，各種類型民宿蓬勃興起，但是各種類型的民宿究竟應當如何鼓勵、又如何規範和限制，實際上缺少一種明確的類型劃分和精準施策的整體立法理念，相應看來日本的經驗做法非常值得借鑑。

第三，民宿的法律性質並不要求整齊劃一，出於分類監管和合法化的需要，將新型民宿的法律性質仍然認定為住宅，體現出日本《住宅宿泊事業法》的立法智慧和務實精神。

該法對新型民宿作出「一年內租期不得超過180天」的限制實際上是在業主的住宅所有權和傳統酒店業之間取得一個平衡，既然認定新型民宿仍然是「住宅」，那就沒有必要依照《旅館業法》取得許可，同時既然承認仍然是「住宅」，對於租期施加一定限制就應當是可以理解和接受的。

立法過程中有的主張參照外國立法例，如英國90天、荷蘭阿姆斯特丹60天，限制在60天內，立法最終選擇還是相對比較溫和的。日本《住宅宿泊事業法》最可借鑑的地方在於，突破了總是要將民宿認定為旅館的慣性思維。考慮到民宿的品質和種類差別很大，確實也應當允許民宿的法律性質多元化，不宜進行一刀切的立法簡單化處理，學習日本經驗不必強求民宿法律性質的統一。

鑑於我國物權法、民法典已經對於將「住宅改為經營性用房」作出較為嚴苛的規定，為了行業的生存和發展，更應當學習借鑑日本的思路，考慮參照長租房將短租房（民宿）仍然定性為「租賃房屋」，沒有改變「住宅」本質，維持此種法律性質的理解和認識的同時，不影響參照酒店、旅館要求民宿承擔責任採取維護治安、減少擾民方面的措施。

第四，民宿的治安、環保等要求是作為住宅或旅館等的普遍要求和具體問題，不應成為合法化過程中的障礙。

日本《住宅宿泊事業法》實際上是從多個方面加強對新型民宿的管理：

（1）備案和作出標識、接受監督。房東向都道府縣知事或者設置保健所的市的市長等備案後即可經營民宿事業。相反越是不合法狀態下的偷偷摸摸，越容易影響安全、招來投訴。

（2）衛生、安全、舒適性及便利性確保。民宿事業者對於備案住宅，為確保住宿者衛生，應當按照厚生勞動省令的規定，採取根據各個客房面積限制住宿人數、定期清掃等必要措施；民宿事業者對於備案住宅，為在火災及其他災害發生時確保住宿者安全，應當按照國土交通省令的規定，採取設置緊急照明器具、標示避難路徑等必要措施；民宿事業者對於住宿的外國旅客，應當按照國土交通省令的規定，用外語提供備案住宅的設備使用方法說明、外出交通工具信息等，為確保外國觀光旅客的舒適性及便利性採取必要措施。

（3）設置住宿者登記名冊。民宿事業者應當按照國土交通省令、厚生勞動省令的規定，在備案住宅等規定場所設置住宿者登記名冊，記載住宿者的姓名、住所、職業等規定事項，並在都道府縣知事有要求時提交。

（4）防止擾民和投訴應對。民宿事業者應當按照國土交通省令、厚生勞動省令的規定，對住宿者說明為防止噪音、防止對備案住宅周邊地區的生活環境造成不良影響等應當注意的事項。對於住宿者是外國觀光旅客的，必須用外語進行相關說明。民宿事業者應當對備案住宅周邊地區住民的投訴或詢問，進行適當和迅速的應對。

（5）明確在必要情形下應當委託專業的民宿管理者。但總體看來，這些措施都是科學合理有邏輯有針對性的，日本並未作出經營民宿或將房屋出租需要取得相鄰權人一致同意等限制業主所有權的規定。

三、我國民宿行業合法化的突破路徑

發展至今，民宿的獨特價值和貢獻越來越被市場認可，民宿的治安和擾民隱患越來越被政府關注，但兩者之間並不存在不可調和的矛盾。

任何一個行業的誕生和發展之初可能都會經歷這樣一個不斷調適的過程，相信民宿治安和擾民的具體問題都可以隨著市場進一步規範和成熟而逐漸得到解決。

在《旅遊法》第46條規定支持下，省、自治區、直轄市紛紛制定城鎮和鄉村居民利用自有住宅或者其他條件依法從事旅遊經營的管理辦法，實際上也走出了一條國家原則上承認民宿、地方先行探索民宿管理辦法的合法化路徑。在有上位法《旅遊法》的原則性支持和授權地方立法的背景下，民宿行業合法化相比於網約車行業合法化，將會相對順利很多。但是，近些年來一些地方開始以《物權法》第77條為依據，要求經營民宿需要取得同棟樓其他業主的同意等，成為城市民宿卡脖子條款，成為民宿行業合法化陷入困境的重大障礙。

解鈴還須繫鈴人，在《民法典》繼續延續《物權法》思路和規定的前提下，有必要籲請全國人大常委會法工委作出解釋，將住宅用於民宿等短租住房是否屬於「將住宅變更為經營性用房」，這將對於民宿行業合法化，對於促進全國法制統一起到關鍵性、根本性作用。

將住宅用於民宿等短租住房是否屬於「將住宅變更為經營性用房」的法律解釋，屬於基本民事法律制度範疇，不應當放任各地根據自己的理解（有的是誤解）隨意作出規定。如果作出法律解釋的程序比較繁雜，也可以由省人大等提請全國人大常委會法工委作出法律詢問答覆，對於目前業界和政府有重大意見分歧的具體條款的理解和適用進行指導，也屬於學習和貫徹《民法典》的重要工作內容。

至於如何解釋、如何進行法律詢問答覆，理論上仍然有兩套方案，雖然其中一套方案已經變得明顯不再合理：一套合理方案是，將短租房視同長租房，理解為沒有改變將住宅用於住宿的本質，就不屬於「將住宅改變為經營性用房」，原則上也沒有必要經有利害關係的業主一致同意。城市民宿的卡脖子問題也就迎刃而解，剩下的如果要解決政府在治安、擾民方面的關切，可以參照酒店要求短租住房採取入住即時登記的管理措施，並有針對性地要求短租住房經營者及時處理鄰居投訴等，也恰當處理了所有權和相鄰權的關係，還可以考慮規定適當的房屋租賃稅等，是一個多方共贏的方案。另外一套不太合理的方案是，肯定一些地方的誤解誤用，在最嚴格監管的名義下，將短租住房定性為「經營性用房」或「經營場所」，那就得統一要求全國所有地方都得經有利害關係的業主一致同意才能經營民宿。看似也將物權法原意解釋清楚了，但會留下個後遺症，就是如何解釋短租房和長租房的差別待遇問題。業主將房屋用於短租的權利受到限制的邏輯成立的話，相應地將房屋用於長租是否也應有同樣的限制？最終會造成民法等法律制度不鼓勵、不保護房屋租賃的結果，怕是政府、民眾都不能接受的。

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