罪名解析 | 幫助信息網絡犯罪活動罪

恰逢奔赴外省辦理「幫信」犯罪案件之際，因辦案而略有一二心得、若干思索，不寫不快。

考慮到案件尚未辦結，僅討論相關罪名的法律規定和具體司法實踐，本文及幫助信息網絡犯罪活動罪系列文章不對特定案情和辦案經歷進行披露，避免給辦案單位增添不必要的麻煩。

 

需要明白的是，信息網絡犯罪領域的知識浩瀚無窮，我們難以通過一篇《罪名解析》就將所有問題都分析完。

但我仍然希望，通過這一篇文章作為研究的「引子」，一方面讓嫌疑人的家屬們初步了解這個罪名，另一方面，也為接下來將會發布的其他與信息網絡犯罪有關的文章作鋪墊。

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近年來，網絡犯罪呈上升趨勢，體現在許多傳統犯罪都在以「信息化」的方式展現其新的面貌，如開設網絡賭場、網上招攬嫖客，以及已經被研究了許多年的電信網絡詐騙等。2015年，《刑法修正案（九）》出臺，規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。「幫助信息網絡犯罪活動罪」作為《刑法修正案九》的新增罪名，與「幫助恐怖活動罪」、「幫助毀滅、偽造證據罪」、「窩藏、包庇罪」一併成為刑法分則中少數幾個對幫助行為單獨定罪的罪名——這在刑法學理論上被稱之為」幫助犯的正犯化「或「共犯的正犯化」。

在刑法第二百八十七條後增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二：「第二百八十七條之二明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」

——《刑法修正案（九）》第二十九條

信息網絡犯罪作為近些年來新興起的犯罪領域，雖不敢言「發端之差」，但在許多問題的認定上容易出現爭議，這些爭議容易在辦案過程中顯露出來，成為「能否讓大眾信服」的挑戰。公開信息顯示，幫助信息網絡犯罪活動罪頻發於2019-2020年，這與公安部打擊整治網絡違法犯罪活動的「淨網2020」專項行動不無關係。截止至2019年9月，全國法院共審理相關相關網絡犯罪案件260件，判決473人。其中，非法利用信息網絡刑事案件159件、223人，幫助信息網絡犯罪活動刑事案件98件、247人。

 

（左圖為幫助信息網絡犯罪活動罪近年來案發數量統計表，右圖為該罪地域分布數量統計表）

 

此前，我曾在文章《如何定性「為賭博網站提供資金結算服務」的行為？》一文中，初步探討了網絡賭博案件中，開設賭場罪和幫助信息網絡犯罪活動罪之間的關係。在2020年，幫助信息網絡犯罪活動罪儼然成了「明星罪名」，作為信息網絡犯罪中的新角色，成了無數法律人研究罪名的「座上賓」。幫助信息網絡犯罪活動罪到底是一個怎樣的罪名？刑法和司法解釋是怎麼對這個罪名進行規定的？我們在研究這一罪名的時候，往往會對哪些問題給予關注？這些，恐怕會是第一次接觸該罪名的同行，以及犯罪嫌疑人家屬所最為關心的。

2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會十六次會議表決通過《刑法修正案（九）》，自2015年11月1日起開始施行。

《刑法修正案（九）》新增了幫助信息網絡犯罪活動罪

「第二百八十七條之二明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」

「單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。」

「有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」

2019年10月21日，兩高發布的《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對幫助信息網絡犯罪活動罪的追訴標準等方面進行了更加詳細而又明確的規定（主要規定在該《解釋》的第十二條至第十六條）。關於追訴標準，《解釋》規定稱，《刑法》對幫助信息網絡犯罪活動罪規定的追訴標準——「情節嚴重」的情形，主要有為三個以上對象提供幫助、支付結算金額二十萬元以上、以投放廣告等方式提供資金五萬元以上、違法所得一萬元以上、二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動、被幫助對象實施的犯罪造成嚴重後果、其他總計七種情形。在這七種規定情形之外，《解釋》的第十二條還做了一個特殊規定：「實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重後果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任」。關於是否要求被幫助對象到案問題，《解釋》第十四條規定：「單位實施本解釋規定的犯罪的，依照本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，並對單位判處罰金。」關於該罪的單位犯罪問題，《解釋》第十四條規定：「單位實施本解釋規定的犯罪的，依照本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，並對單位判處罰金。」需要留意的是，在許多幫助信息網絡犯罪活動罪（案）中，是否應當認定為幫助犯罪往往會是最主要的爭議。關於多次實施相關行為未經處理的，《解釋》第十六條規定：「多次拒不履行信息網絡安全管理義務、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動構成犯罪，依法應當追訴的，或者二年內多次實施前述行為未經處理的，數量或者數額累計計算。」

 

 

信息網絡犯罪的犯罪模式千變萬化，為其提供幫助的幫助信息網絡犯罪活動罪的表現形態因此也多種多樣。就目前來說，常見的幾種幫助信息網絡犯罪活動罪表現形態主要為：

①搭建網站、租賃伺服器（包括將架設好的網站聯網）

②出租通訊號碼

③發布違法廣告或為違法廣告提供推廣服務

④銷售違法軟體

⑤出借、出賣銀行帳戶

⑥提供支付結算服務。

有學者認為，上述的常見犯罪形態主要可分為三類，第一類是「技術支持型」（我認為改為「信息技術支持型」可能更為貼切），主要是除了《刑法》所明示的提供網際網路連接、伺服器託管等行為，及出售或租賃伺服器、網站維護、網絡犯罪設備維修等未規定的幫助行為。據了解，此種形態大約佔案件總數的60.8%。第二種是「廣告推廣及支付結算幫助性」（我認為改為「商務服務型」可能更為貼切），此類形態主要包括發送詐騙簡訊、語音播送貸款詐騙信息、推廣虛假網站連結以及收購和售賣銀行卡、註冊企業金融帳戶、出售實名制微信號、跨境代辦銀行卡等。據了解，此種形態大約佔案件總數的33.8%。第三種是兼具前兩種的「綜合型」，主要包括製作並推廣（提供網站連結）虛假交易網站，註冊、出售第三方支付通道的虛假交易網站，提供網站跳轉技術等。此種形態大約佔案件總數的5.4%。在今年，出借、出賣銀行帳戶而涉罪的幫助信息網絡犯罪活動罪案數量激增。犯罪團夥為了逃避偵查，往往會使用非團夥成員名下的銀行帳戶作為資金支付結算的工具。

在團夥內一般有專人以一定的利益相引誘，向不特定群體購入、租借銀行行卡用於上述犯罪行為，而許多年輕人容易貪念一時的利益，將自己名下的銀行帳戶借出，導致最後被指控涉嫌犯罪。

幫助信息網絡犯罪活動罪作為「幫助犯的正犯化」，自然與被幫助對象及被幫助的罪行有著緊密的聯繫。

據了解，幫助信息網絡犯罪的下遊犯罪主要為：

詐騙犯罪、開設賭場犯罪、侵犯公民個人信息犯罪、組織領導傳銷犯罪、傳播淫穢物品犯罪、偽造國家機關證件印章犯罪、非法獲取計算機信息系統犯罪、非法吸收公眾存款犯罪、組織淫穢表演犯罪等。

 

法條列舉的網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等，具有其特定的專業含義和法律含義。相關名詞解釋眾多，其中全國人大常委會法制工作委員會刑法室的觀點較為權威，列述如下：「網際網路接入」是指為他人提供訪問網際網路或者在網際網路發布信息的通路。目前常用的網際網路接入服務有電話線撥號接入、ADSL接入、光纖寬帶接入、無線網絡等方式。用戶只有通過這些特定的通信線路連接到網際網路服務提供商，享受其提供的網際網路入網連接和信息服務，才能連接使用網際網路或者建立伺服器發布消息。這一規定主要針對網際網路接入服務提供商，如果其明知他人利用其接入服務實施犯罪，仍繼續讓對方使用，情節嚴重的，構成本款規定的犯罪。「伺服器託管」是指將伺服器及相關設備託管到具有專門數據中心的機房。託管的伺服器一般由客戶通過遠程方式自行維護，由機房負責提供穩定的電源、帶寬、溫溼度等物理環境。「網絡存儲」是指通過網絡存儲、管理數據的載體空間，如常用的百度網盤、QQ中轉站等。「通訊傳輸」是指用戶之間傳輸信息的通路。比如電信詐騙犯罪中犯罪分子常用的VOIP電話，這種技術能將語音信號經技術處理後通過網際網路傳輸出去。另一種常用的通訊傳輸通道是VPN（虛擬專用網絡），該技術能在公用網絡上建立專用網絡，進行加密通訊。目前很多網絡犯罪嫌疑人使用VPN技術隱藏其真實位置。此外，除上述明確列舉的幾種技術支持外，常見的為他人實施網絡犯罪提供技術支持的行為方式還有銷售賭博網站代碼，為病毒、木馬程序提供免殺服務，為網絡盜竊、QQ視頻詐騙製作專用木馬程序，為設立釣魚網站等提供技術支持等行為。

《中華人民共和國刑法》中規定，幫助信息網絡犯罪的行為只有達到「情節嚴重」才追究刑事責任。那麼，如何才算是「情節嚴重」呢？關於這一點，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第十二條明確的將七類情形定位幫助信息網絡犯罪活動罪的「情節嚴重」情形。

（一）為三個以上對象提供幫助的；

（二）支付結算金額二十萬元以上的；

（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；

（四）違法所得一萬元以上的；

（五）二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的；

（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴重後果的；

（七）其他情節嚴重的情形。

——《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》

然而，幫助信息網絡犯罪活動罪案件的查處往往與被幫助犯罪之間密不可分，且信息網絡犯罪存在地域跨度廣、取證技術要求高的特點，如果給案件的辦理設置過高的證明標準，很有可能會放縱犯罪行為。因此，《解釋》第十二條還規定了一種特殊情形，即「確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重後果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。」

幫助信息網絡犯罪活動罪要求行為人明知他人實施犯罪活動，仍然提供相關幫助，因此如果無法證明行為人明知他人實施犯罪，對其指控便不成立。需要留意的是，主觀故意作為行為人的內部心理活動，具有一定的隱蔽性和抽象性，要認定其主觀是否具有犯罪故意，只能依靠行為人作出的多個外部行為進行反向推理。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》列舉了七個推定行為人明知他人利用信息網絡事實犯罪的情形：

（一）經監管部門告知後仍然實施有關行為的；

（二）接到舉報後不履行法定管理職責的；

（三）交易價格或者方式明顯異常的；

（四）提供專門用於違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；

（五）頻繁採用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；

（六）為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；

（七）其他足以認定行為人明知的情形。

需要注意的是，這裡面比較常見並容易存在爭議情形是（三）、（四）、（五）這三種情形。情形（三）中，立法者認為，交易價格或者方式存在明顯異常的，推定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪。常見模式有信息網絡服務提供者以異於以往業務的標準和算法計算涉案項目的服務費用（通常總價會遠高於一般項目服務費用），另外一種情形便是收費方式存在明顯異常，譬如服務提供者以往的收費方式是由甲方轉帳到組織機構的對公帳戶，但在涉案項目中直接將服務費用轉帳到私人帳戶或第三方帳戶。情形（四）中，如何認定「專門用於違法犯罪的程序、工具或其他技術支持」便容易存在著爭議。實踐中，可能會出現這種情況：相關程序、工具和其他技術廣泛運用於一般的信息網絡服務中，但是由於技術自身存在漏洞，操作者可以通過這一漏洞，通過實施某種合法操作來幫助信息網絡犯罪，那麼此類情況應該如何認定？情形（五）中，容易產生爭議的點在於，如何對「隱蔽上網、加密通信、銷毀數據」等措施進行認定？需要注意的是，當我們認為某一行為系「隱蔽上網、加密通信、銷毀數據」時，本質是對某一操作方式、行為進行評價，而我們在進行評價的時候，是否需要考慮實施行為過程中的主觀意圖？例如，「註銷帳戶」、「清空記錄」是容易被指控為「銷毀數據」的行為，但是當行為人實施上述操作時，並非抱有「銷毀數據、逃避偵查和審判」的主觀態度，而是抱有其他的意圖，譬如遵照公司或他人的指示，譬如不了解軟體使用方式而一不小心刪除了，如此情況難道便可以推定其幫助犯罪的故意嗎？這明顯是容易引發爭議的。辦案單位，尤其是偵辦單位在面對信息網絡犯罪時，因其天然的視角，不可避免的會得出帶有「有罪推定」色彩的結論，而作為辯護人能做的，便是儘可能的將事實還原。

需要注意的是，幫助信息網絡犯罪活動罪作為一項新設立的犯罪，其偵查、指控、審判和辯護仍然有非常大的研究空間。

上面我們所討論的每一個問題，若是單獨拿出來討論恐怕都可以寫一整篇論文。

比如：在「提供支付結算幫助」的案件中，怎麼依據銀行流水記錄來統計涉案數額？

如何理解《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條中「實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上」這一規定？

這些問題，都會實實在在的展現在具體的案件實務之中，有待我們研究和論述。

 

寫這篇文章的時候，我正在經辦兩起外省的幫助信息網絡犯罪活動罪，兩起（省內外）與信息網絡有關的犯罪。

在辦理這些案件的過程中，感受良多，若有機會，在案件辦結之後，確保不違反律師執業守則、不造成不良影響的前提下，再與大家一同討論。

 

「作者簡介」

葉東杭 | 廣東盈隆律師事務所專職律師，廣東某高校法學院校外導師，知名法律博主，知乎法律話題優秀回答者。