民法典對理財（資管）業務的影響及應對分析（上）

《中華人民共和國民法典》，是新中國成立以來第一部以「法典」命名的法律，它的審議通過，標誌著我國民事立法進入了法典化時代。作為市場基礎法律並匯集行為規範和裁判規範的「百科全書」，民法典對我國理財（資管）業務有何影響，本文對此試做分析，供讀者參考。

一、整體影響解讀

（一）民法典的體系化對理財（資管）業務影響深遠

法典化即體系化，就是通過編纂民法典把分散的有關民事法律的規範形成一個有機的體系化的整體，可以解決各個單行法相互之間衝突問題。民法典體系化後，多部法律之間的漏洞、衝突得到彌補。例如，擔保法及其司法解釋、物權法之間的衝突。

理財業務的法律關係包括資金端的委託、信託、保管、代理、中介等各種法律關係，也包括資金運用端的各種法律關係，例如物權、合同、擔保等，理財業務也可能涉及人格權、侵權等。

可以說，整部民法典規範與理財業務息息相關。因此，民法典把單行法體系化之後，找法用法都比較方便了，消除了不少原來單行法之間的矛盾衝突，對理財業務具有極大的促進作用。

（二）在應用民法典規範理財產品中應防止「刻舟求劍」

民法典將自2021年1月1日起施行，現行婚姻法、繼承法、民法通則、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則同時廢止，可以說是「九九歸一」。用好民法典，2021年後，在審核理財產品的合法性時，應注意如下幾點：

1. 不要停留在老法體系裡，刻舟求劍不行，要勤查法典，不清楚的要查找相關評註的著作。

2. 要進行對比分析，尤其是對實質性修訂的條款應重點關注。實質性修訂，就是說，民法典的這類條文對現行法以及相關司法解釋的規定所作修訂已經實質地改變了法條的構成要件、法律效果或者其他實質內容，或者在原有規定基礎之上對部分內容作出了進一步的闡釋。對待這類條款尤其不能「刻舟求劍」、憑印象來分析理財產品的各類法律關係。

3. 關注並運用配套的法律法規，尤其是新制定的配套法規。

4. 關注現有法律、法規和司法解釋以及規範性文件的清理、修改。

（三）重視理財判例的作用

包括法官、律師在內的法律社會共同體，不會因為民法典編纂，而一夜之間全盤否定對法律規則的通常見解，而這些見解往往體現對民法理論的共識以及既往判例之中，這些民法原理知識具有連續性和承繼性，並與民法典相互支撐、互溶強化。例如，九民紀要中有關金融銷售適當性以及信託糾紛訴訟的規定，仍然對理財產品影響深遠。所以，我們應該更加重視理財案例研究，仔細領會判例要旨，強化指導性案例的研討，可以說，隨著法典編纂的完成，法的發展日益倚重通過判例的日積月累。

二、對理財資金端（產品端）的影響及應對

（一）格式合同規範與銷售適當性義務

現代民法既追求形式平等，也追求實質正義。由於弱勢群體存在知識和信息處理能力的欠缺，而且風險的承擔能力往往也同時處於弱勢地位，民法典通過格式合同規範等將實質正義的元素注入合同關係。本次民法典修改的格式合同規範，與九民紀要關於銷售適當性義務的規範結合起來，構成理財產品的一大影響點，資管行業對此應予以重視。

民法典第496條規定 格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關係的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關係的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。

與《合同法》第39條比對，最重要的修改內容是增加了：提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關係的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。「與其有重大利害關係的條款」是一個非常寬泛的概念，如果具體到理財產品則包括：有關免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利的條款；有關信託目的、盡職調查、投資決策權、調整權、預警平倉、投資風險和損失以及提示、投資過程中的重要義務、投資的領域和比例、延期或者提前終止、清算、分配、帳戶等，文本整體性，以及項目特殊風險和交易結構，根據具體項目要求對投資者的信託利益和風險認識、風險承擔有影響的條款。「對方可以主張該條款不成為合同的內容」，就意味著一旦不成為資管文件的內容，資管各方的權利義務尤其是對受託人和管理人的利益造成極大影響，法官必然會從通常有利於投資人的角度解釋甚至擬制應然的交易行為後果，以示公平合理。

在我國，當信託作為一種資產管理產品時，受託人以賣者的角色出現，「賣者盡責、買者自負」被認為是應當樹立的理念，判斷「賣者」是否盡責的前提是「賣者義務的明確。其中，銷售適當性義務是關鍵要素，銷售理財產品雖然是一個資管產品的起點，但是從產品設計的角度看，在出售的時候，產品的法律文件已經完成，將來締造的法律關係已經成型，投資方向、投資策略、投資限制以及受託人如何投資管理已經確定，因此，銷售適當性義務應劃入受託人謹慎投資義務的範圍內。

《九民紀要》第五部分（關於金融消費者權益保護糾紛案件審理涉及銷售適當性義務的相關規定是金融機構比較關注的一個主題。中國人民銀行等四部委《關於進一步規範金融營銷宣傳行為的通知》（銀髮［2019］316號）（以下簡稱「316號文」）近日亦正式發布。《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》（徵求意見稿）近日發布並向全社會徵求意見。2019年12月28日新修訂的《證券法》通過並於2020年3月1日施行其中專列「投資者保護」一章。可見，金融消費者權益保護被空前強化。

民法典有關格式合同的法律規範是銷售適當性義務的直接和基礎性規範。資管產品的受託人和管理人應該以更加積極的態度和嚴格的要求履行提示和說明義務。

《民法典》496條的新增加的內容，說明民法典對于格式條款採取了更為嚴格的處理規則，其更加強調在弱勢群體保護上，形式正義和形式平等發生了嚴重扭曲，存在嚴重不足，民法典必須採用實質正義和實質平等的方法來加以扭正和彌補。如果金融機構對資管文件中提供免除或減輕責任以及其他有重大利害關係的條款等未履行提示或說明義務，投資者可以主張該條款不成為合同內容。該項變化對金融機構業務開展影響較大。由於金融機構相關協議基本是格式條款，合同履行中遭遇糾紛或爭議時，相對方必然會以該條款為理由抗辯合同中不利內容。為此，金融機構制定業務協議模板時，應根據監管要求以及公司權益保護，在公平確定合同雙方權利義務的同時，若涉及免除或減輕自身責任以及其他有重大利害關係的條款時，應採取合理方式提示合同相對方注意，並在對方提出異議或要求說明時，加強雙方溝通解釋，並做好雙錄、相關留痕工作。資管產品的受託人和管理人應該以更加積極的態度和嚴格的要求履行提示和說明義務，信託文件的形式和內容，都要換位思考，甚至不妨將投資人當作「信託小白」，予以提示並設計解釋說明：有關免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利的條款；有關信託目的、盡職調查、投資決策權、調整權、預警平倉、投資風險和損失以及提示、投資過程中的重要義務、投資的領域和比例、延期或者提前終止、清算、分配、帳戶等，文本整體性，以及項目特殊風險和交易結構，根據具體項目要求對投資者的信託利益和風險認識、風險承擔有影響的條款。形式上，信託文件的籤署、加黑、字體、編排、分冊、顏色等等均要精心設計。

如果資管受託人或者管理人違反了民法典關于格式合同的規範，該違約形態將可能同時構成銷售適當性義務的違反，並且該違約形態將不斷在後續管理行為中持續下去。當然，該違約與實際損失之間是否具有因果關係，另當別論。

（二）信託法與民法典的關係，及對信託等理財產品的影響

信託法與民法典的關係貌似比較疏離，其實，聯繫我國理財市場和信託糾紛審判實踐，可以找到很多實質關聯。尤其是，民法典發布後保留和強化了信託的合同性，並在法律適用上起到一些特定彌補和補充作用，我們在起草理財合同中應予以關注。

1. 信託等資管合同的合同屬性

既然信託本質上是一種合同關係，大多是基於信託合同設立，那麼合同法的相關規則一般可以適用於信託合同。信託合同是信託制度的重要內容，也是合同法規範的對象。在《信託法》沒 有規定的情形下，可以參照適用民法典合同法總則的規定。信託合同的訂立、解除、解釋、效力、違約責任等，都應當在合同法的體系之下進行理解與適用，並應當適用合同法總則的相關規定。[1]

2. 信託糾紛的違約責任

我國法院在審理受託人違反信託文件管理信託事務的糾紛案件中，會比較嚴格地對受託人行為和信託文件約定條款進行比較，首先判斷其是否存在違約行為，然後會細緻分析信託財產損失與其違約行為之間的因果關係，並在認定其賠償責任時將行為與後果相對應，作出賠償比例或金額的判斷。至於違約行為是大是小，不在法院的考量範圍。

在我國，合同裁判思維浸染《信託法》規範適用，《信託法》規範被《合同法》規範所吞噬，《信託法》雖然在形式上被援引，但喪失了實質獨立性，主要原因是信託的合同屬性和信託法規範多為默認規範的屬性。在我國，金融信託產品是以信託合同建立起來的金融服務和金融交易關係。從信託合同到合同法，這是一種非常自然而實用、奏效的做法。《信託法》 規範在審判中的適用雖然讓位於《合同法》和合同思維，甚至有被合同法同化的跡象，但這恰好說明我國移植的信託制度因缺少衡平法的歷史制約，符合我國信託業務的商業化發展方向。

3. 信託合同與委託合同的關係

兩者都是基於信任處理委託人受託的事情。資產管理首先和主要適用信託法，但在信託法未明確規定時，可適用民法典關於委託合同的規定。

4. 信託合同與第三人利益合同：他益信託

他益信託類似於第三人利益合同，信託法和信託文件規定不明確的地方可以參照適用民法典《民法典》第522條關於第三人利益合同。

5. 情勢變更與信託財產管理方法的調整

信託財產管理方法的調整一般應該予以明確規定，但是，合同條款是有限的，如果發生了不能預期的情況需要調整信託財產管理方法，一般要按照信託文件規定程序辦理，徵求委託人和受益人的意見。但也可能存在特殊性情況，尤其是在資產端，情況緊急又符合民法典533條情勢變更原則，應該賦予受託人臨時機動處理的權限。

民法典533條　合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。

6. 繼承編重複了信託法可以設置遺囑信託的規定

在信託法中也規定委託人可以通過遺囑設立信託，但是，如何設立並沒有規定，民法典對於設立遺囑由明確規定。這對於一些遺囑設立的信託將產生影響。我們需要關注民法典關於遺囑的規定，也要關注信託法的規定。

（三）民法典與資管監管法規範的銜接及影響

現代金融是受監管的金融，金融產品是民事權利義務的合同表現形式，其不僅具有民商事特點，而且具備行政監管特徵。資管產品更是如此。我國未有統一的信託業法典，對資管關係的監管規範構成一個相對鬆散的、分業監管為導向的法律淵源，包括證券法、證券投資基金法、銀行業監管法、保險法、相關行政法規、資管新規以及監管部門制定一些列監管規範、行業自律組織規範等。這些具有行政管理性質的規範與民法典其實存在很多銜接。

這些銜接點的共同基礎是，無論信託法還是民法典都規定了民事（信託）行為的合法性原則。具體來說，兩者的銜接形態，一方面是形式上的，說明監管法和民事法在規範配置層面的滲透融合，另一方面，在實質上通過司法行政化，法官在運用民法典效力規範的時候經常需要考慮監管管理型規範背後的公序和社會公共利益。資管產品的效力非常重要，尤其在所謂通道類業務方面。

1. 銜接的規範

《民法典》第7條：民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。

《民法典》第8條：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。

《民法典》第132條：民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。

《民法典》第153條：違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。

《民法典》第465條：依法成立的合同，受法律保護。

《民法典》第534條：對當事人利用合同實施危害國家利益、社會公共利益行為的，市場監督管理和其他有關行政主管部門依照法律、行政法規的規定負責監督處理。

2. 原則互通

具體表現為：

（1）信託合法性原則與民事行為合法性原則是一致的

違法違規本身就是不謹慎的表現。信託合法性原則將金融監管原則、金融秩序的維護以及信託的效力連接起來。信託合法性原則包括：第一、信託行為合法性。信託法第五條規定「信託當事人進行信託活動，必須遵守法律、行政法規，遵守自願、公平和誠實信用原則，不得損害國家利益和社會公共利益。」鑑於信託產品是由受託人主導推出，信託公司應確保產品的交易架構合法合規，這是一種類似產品或者服務的默示擔保義務。第二、信託目的合法性。第六條規定：「設立信託，必須有合法的信託目的。」具體而言：A.信託目的不得違反有關法律、行政法規的規定或者損害社會公共利益（信託法第11條第（一）項）。B.禁止專以訴訟或者討債為目的設立信託（信託法第11條第（四）項）。違反這兩項規定設立的信託，由於信託目的不合法，因而信託無效。C.委託人設立信託不得損害其債權人的利益。（信託法第12條）。

（2）誠實信用原則與信義義務體系的關係非常緊密，誠實信用原則作為大陸法系受託人義務的法理基礎，與英美法系的信託法理是相通的。

（3）判斷受託人謹慎投資義務的履行情況也要回歸到民法中的善良管理標準去。

3. 司法行政化

司法行政化，即信託糾紛審理過程中重視公共利益的衡量以及將靠攏監管精神。同時，監管部門在制定資管監管規範的過程中更加重視司法判例的指引作用。

司法開始穿透金融交易的真實目的和業務實質，尊重金融監管政策的「社會公共利益」，貫徹「實質重於形式」的原則，以金融交易實際構成的法律關係確定效力的各方的權利義務，並進行效力評價，有時候還向監管部門發出司法建議書，提示某種產品的法律缺陷等。

民法公序良俗原則之公序內含金融秩序，進而與金融監管法的立法精神從保護金融消費者利益及審慎經營規則為銜接，攜手在維護「社會公共利益」的平面上獲得了有一定說服力的、邏輯自洽的詮釋脈絡。

無論是違反金融監管機構制定的部門規章亦或是各監管部門頒布的規範性文件，在判定資管合同效力時，將有可能上升至該規定的上位法立法精神，將違反此類規定訂立的合同認定為「損害金融秩序和社會穩定」，進而適用民法典關於「損害社會公共利益」以及違反公序良俗，否認其合同效力。

民法典第146條　行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。

信託避法效應與虛偽隱藏條款結合打通看，利用信託通道掩蓋風險，規避資金投向、資產分類、撥備計提和資本佔用等監管規定，或者通過信託通道將表內資產虛假出表等信託業務，在監管和司法層面應被雙重否定評價。投資範圍、槓桿約束等監管政策是為了維護金融穩定、防範金融風險外溢，因此，違反監管政策所禁止的通道業務。依法應當以違反公共秩序為由認定無效。[2]

（四）個人信息保護原則及要求對資管合同影響很大

民法典規定了隱私的定義，列明禁止侵害他人隱私權的具體行為，即隱私是自然人的私人生活安寧和不願為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。界定了個人信息的定義，其中包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、行蹤信息等。在各類個人信息中，我國民法典新增了對於生物識別信息的保護。個人的生物識別信息是指自然人臉部特徵、指紋、虹膜、聲音、基因、步態、筆跡等可識別自然人的生理特性與行為特徵的信息。隨著科技的不斷發展，這些生物識別信息越來越多地伴隨著通信和穿戴設備以及應用程式而被廣泛收集和儲存，成為個人信息中的重要一環。生物識別信息不僅是個人重要的隱私信息和敏感信息，也常常涉及社會公共利益。

資管合同往往會收集到個人信息甚至敏感信息和隱私，應按照民法典和其他法律法規要求妥善處理：

1. 不得違反第1033條

以電話、簡訊、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧，侵害他人的隱私權。

2. 遵循同意原則

信息獲取和使用需經信息權利人明確同意，可在與客戶開展業務或開通權限時通過籤署協議的方式，明確信息獲取和使用規則。

《民法典》第1035條 處理個人信息的，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理，並符合下列條件：（一）徵得該自然人或者其監護人同意，但是法律、行政法規另有規定的除外；（二）公開處理信息的規則；（三）明示處理信息的目的、方式和範圍；（四）不違反法律、行政法規的規定和雙方的約定。個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。

3. 不得洩露或者篡改信息

第1038條 信息處理者不得洩露或者篡改其收集、存儲的個人信息；未經自然人同意，不得向他人非法提供其個人信息，但是經過加工無法識別特定個人且不能復原的除外。信息處理者應當採取技術措施和其他必要措施，確保其收集、存儲的個人信息安全，防止信息洩露、篡改、丟失；發生或者可能發生個人信息洩露、篡改、丟失的，應當及時採取補救措施，按照規定告知自然人並向有關主管部門報告。

[1] 王利明：信託合同與委託合同的比較，濟南學報( 哲學社會科學版) 2019 年4月。

[2] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第490頁。