【公司實務】股權代持的法律風險及防範措施

股權代持是實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。股份代持在公司經營中較為常見，《公司法司法解釋三》第二十五條也在一定程度上肯定了股份代持的法律效力。

實踐中，股權代持的原因主要有以下幾種情形:一是特定身份的主體因規避法律、政策或紀律規定，將股權交由他人代持；二是名為代持，實際為其他法律行為作擔保；三是為節約成本隱匿自己的財產收入，比如稅務成本；還有一些民營企業家出於「低調」等原因。這種由他人代持公司股權的情況其實蘊含很大的法律風險，本文將對此風險及防範措施進行簡要分析。

一、股權代持的風險

（一）無代持協議

雖然《公司法司法解釋三》第二十五條肯定了股份代持的法律效力，但實際操作過程中，實際出資人與名義出資人有時並不訂立書面協議。實際出資人存在不被認可為公司實際股東的風險。

典型案例

1、2009年6月4日，榮基公司成立，註冊資本500萬元，公司股東登記為姚某佔股100%。

2、2010年7月12日，姚某將1%的股份轉讓給李某，公司股權結構變更為：姚某佔股99%，李某佔股1%。

3、原告陳某某主張榮基公司是其出資成立，姚某代其持股，遂以榮基公司為被告，姚某、李某為第三人，訴至法院，要求確認其股東資格。

4、被告榮基公司辯稱，被告註冊資金500萬元是由姚某個人以貨幣出資，根據本案證據無法證實是原告出資500萬元註冊成立榮基公司。

5、第三人姚某辯稱，榮基公司於2009年6月4日設立時，只有姚某一個股東。姚某以貨幣方式出資500萬元，擁有被告100%的股權，以上事實有榮基公司《章程》、《驗資報告》、《註冊資本實收情況明細表》等予以印證。原告不可能成為榮基公司的隱名股東，姚某與原告無代持協議，原告無出資證明，原告也沒有讓其他人代持股份的必要性。

裁判要點

股東資格是投資人取得和行使股東權利並承擔股東義務的基礎。《公司法司法解釋三》第二十三條規定：「當事人之間對股權歸屬發生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權的，應當證明以下事實之一：（一）已經依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規強制性的規定；（二）已經受讓或者以其他形式繼受公司股權，且不違反法律法規強制性的規定」。

本案中，被告榮基公司的章程、股東名冊記載的股東均為第三人。原告在長達八、九年的時間裡，既未與第三人籤訂股份代持協議，亦未對第三人享有被告公司股東資格提出異議。現原告又未能提供證據證明其已履行了實際出資義務，實際以股東身份行使了股東權利。最終法院判決駁回原告陳某某的訴訟請求。

律師總結

根據「誰主張、誰舉證」的原則，原告陳某某主張榮基公司是其出資成立，姚某隻是代其持股，原告應舉證其與第三人姚某存在代持的合意。第三人姚某的答辯直擊原告要害，原告與姚某無代持協議，原告也沒有讓其他人代持股份的必要性。原告無法舉證，應承擔舉證不能的不利後果。

股權代持中，無代持協議是最大的法律風險。市場主體在進行代持操作時，都應籤署代持協議，避免股權「裸奔」。

（二）代持協議無效

即使雙方訂立書面協議，但實踐中相當多的當事人是為了規避身份限制或行政監管而選擇由他人代持股權。這些代持協議依據《合同法》第五十二條規定，應屬無效。實際出資人也存在不被認可為公司實際股東的風險。

典型案例

1、2011年，天策公司與偉傑公司籤訂《信託持股協議》，約定天策公司通過信託的方式，委託偉傑公司代持其擁有的2億股君康人壽公司股份。

2、2012年，君康人壽公司股東同比例增資，偉傑公司股份額為4億股。

3、2014年，天策公司向偉傑公司發出《關於終止信託的通知》，要求偉傑公司依據《信託持股協議》終止信託，將信託股份過戶到天策公司名下，並結清天策公司與偉傑公司之間的信託報酬。

4、隨後，偉傑公司向天策公司發出《催告函》，確認雙方就君康人壽公司股權代持等事宜籤訂了《信託持股協議》，但不同意將股權過戶，雙方產生糾紛。

5、天策公司提起訴訟，要求判令偉傑公司將其受託持有的4億股君康人壽股權過戶到天策公司名下。

6、福建高院一審認為，兩公司之間籤訂的《信託持股協議》未違反法律、行政法規的禁止性規定，應為合法有效，故判決偉傑公司將其受託持有的4億股君康人壽股權過戶給天策公司。偉傑公司不服一審判決，提起上訴。

裁判要點

最高法院二審認為，雙方籤訂的《信託持股協議》雖未違反法律、行政法規的禁止性規定，但明顯違反了原保監會出臺的《保險公司股權管理辦法》第八條關於「任何單位或者個人不得委託他人或者接受他人委託持有保險公司的股權」的規定，雖然該辦法系部門規章，但代持保險公司會危及金融秩序和社會穩定，損害社會公共利益，因此《信託持股協議》依法應認定為無效。為進一步查明相關案件事實，最高法院裁定撤銷一審判決，將案件發回福建高院重審。

2018年2月8日，原保監會也向君康人壽發出《撤銷行政許可決定書》，決定撤銷偉傑公司增資君康人壽2億股的許可，原因是使用非自有資金出資。同時，因為天策公司違規委託他人代持股份，並超比例持股，責令其1年內轉出所持有的君康人壽2億股股份。

律師總結

司法實踐中，除非存在合同法第五十二條規定的情形，一般認為代持股協議是有效的，這是為了最大限度保護實際出資人的合法權益。儘管合同法明確規定違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但這不意味著僅違反部門規章的合同必然有效。在特殊情況下，法院可能論證該等合同損害了社會公共利益，進而認定合同無效。

本案中，天策公司與偉傑公司籤訂的《信託持股協議》因損害了社會公共利益而無效。因為，如允許隱名持有保險公司股權，將使得真正的保險公司投資人游離於國家有關職能部門的監管之外，如此勢必加大保險公司的經營風險，妨害保險行業的健康有序發展。加之由於保險行業涉及眾多不特定被保險人的切身利益，保險公司這種潛在的經營風險在一定情況下還將危及金融秩序和社會穩定，進而直接損害社會公共利益。

金融行業有其別於其他行業的特殊性，對股東資質準入和資金來源都有嚴格要求。代持保險公司的股權被認定為無效，相應可以推論，在銀行、證券、信託等其他金融領域，因為同樣涉及社會公共利益，股權代持也存在被認定為無效的法律風險。以往企圖通過私下代持等方式逃避監管的股東，未來不僅面臨嚴格的監管懲罰，由此產生代持糾紛，司法上也不能獲得支持。本判決有利於從源頭上杜絕金融機構股權代持的問題。

（三）存在實際出資人無法行使股東權利的風險

即使實際出資人與名義出資人存在股權代持合同，名義出資人也認可這種關係，也存在實際出資人無法行使股東權利的風險。因為實際出資人要想行使股東權利，除了過名義出資人關外，還要存在兩個障礙：

1、實際出資人主張股東身份需經其他股東過半數同意。

《公司法司法解釋三》第二十五條僅僅明確了股權代持協議的合法地位，但並未明確實際投資人的合法股東地位；明確了依照股權代持協議保護實際投資人的投資權益，但對於實際投資人能否享有股東權益問題，仍然規定要嚴格按照公司法的規定執行。

《公司法司法解釋三》第25條第三款規定："實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、籤發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。」

2、實際出資人主張行使股東權利存在法律障礙。

出於尊重當事人意思自治的考慮，對於實際出資人與名義出資人之間籤訂的代持股協議，如沒有法律規定的無效情形，一般應認定有效。但是，如果公司其他股東事先不知道名義出資人背後還有實際出資人東存在，或者知曉後對該實際出資人的身份不予認可的，則代持股協議的很多約定無法及於公司或公司的其他股東。

例如，實際出資人與名義出資人之間有關於公司分紅的約定對公司或其他股東往往無效。實際出資人不能根據其與代持人的約定直接要求公司對其分紅，而只能要求代持人在獲取分紅後轉付。《公司法》第一百五十二條規定：「董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。」實際出資人在未顯名的情況下，若向人民法院提起訴訟，因其不具有股東的主體資格，也會面臨敗訴風險。

（四）代持人的債務，導致股權被保全或執行的風險

在股權代持過程中，如果名義出資人因自身債務成為被執行人時，根據股權登記的公示性，其所代持的股份在法律上將被視為自有財產，而作為執行財產被凍結、拍賣。若實際出資人以代持協議為依據，提出執行異議對抗該債權人，一般難以獲得法院的支持。實踐中，法院更傾向於優先保護債權人的利益。雖然實際出資人可以向名義出資人主張賠償損失，但如果代持人沒有償債能力，風險只能由該實際出資人承擔。

典型案例

1、2008年6月2日，黑龍江高院就哈爾濱銀行科技支行與龍糧穀物公司、京連糧食銷售公司、糧油集團、龍糧公司、北良公司、肇東糧食儲備庫借款合同糾紛案作出一審判決，認定糧油集團在6045萬元本金及利息範圍內向科技支行承擔連帶清償責任；龍糧公司在9300萬元範圍內承擔連帶清償責任；科技支行經上述給付仍未能受償部分，北良公司在9300萬元範圍內承擔賠償責任。

2、2009年9月27日，依據生效判決，哈爾濱銀行科技支行向黑龍江高院申請執行。該院凍結了糧油集團和龍糧公司在黑龍江三力期貨經紀有限責任公司的股權。

3、經查，三力期貨公司註冊資本為3580萬元，工商檔案上載明的股東是糧油集團和龍糧公司，分別佔70%和30%的股權。

4、2009年11月17日，哈爾濱國家糧食交易中心以哈爾濱銀行科技支行為被告，向黑龍江高院提起案外人執行異議之訴，請求確認交易中心是三力期貨公司的實際出資人、股東，並停止對三力期貨公司股權的執行。

裁判要點

本案中，糧油集團和龍糧公司系三力期貨公司經工商登記的合法股東，即使交易中心系三力期貨公司的實際出資人，在其未進行股東變更登記之前，三力期貨公司的股權仍為登記股東糧油集團和龍糧公司的責任財產。故黑龍江高院駁回了哈爾濱國家糧食交易中心關於停止對三力期貨公司股權執行的訴訟請求。

律師總結

本案主要問題有兩個：

首先該案的被告主體不適格。根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第二十二條「當事人向人民法院起訴請求確認其股東資格的，應當以公司為被告，與案件爭議股權有利害關係的人作為第三人參加訴訟」的規定，交易中心請求確認其為三力期貨公司的實際出資人、股東及享有投資權益，應以三力期貨公司為被告，糧油集團、龍糧公司為第三人，科技支行並非適格被告。

其次，關於本案爭論的焦點，應否停止對三力期貨公司股權的執行。《公司法》第三十三條第三款：「公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記，登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的不得對抗第三人」。依法進行登記的股東，具有對外公示效力。即使登記股東與實質股東不一致，在未經合法登記或變更之前，登記股東不得以自己非實際出資人為由對抗第三人，公司的實際出資人也不得以此對抗第三人。

（五）代持人的道德風險——代持人出售、質押股權

如果名義股東擅自處分股權，而基於無權處分的相對人為善意第三人時，根據善意取得制度，實際出資人不能請求認定該處分行為無效。對於代持人擅自出售、質押股權的道德風險，實際出資人只能追究代持人的違約責任。

典型案例

1、2012年2月13日，韓某與於某籤訂《委託代持股份協議》，協議主要內容為：於某為某典當公司發起人，認購公司股份1000萬股，佔公司股本總額的20%；韓某自願對於某認購1000萬股股份中的250萬股（以下簡稱代持股份）按驗資進度進行實際出資，出資額為250萬元，出資方式為貨幣。韓某委託於某作為自己對該典當公司持有的上述股份的名義持有人，並代為行使相關股東權利。

2、同日，韓某通過網上轉帳匯款方式向於某帳戶轉入250萬元，用途註明「代持股份」。

3、2014年1月6日，韓某向於某出具收條一份，載明：「今收到於某代持典當公司自成立之日起至2013年12月31日股息款共計伍拾萬元整。收到款以具體入帳時間為準」。2014年1月7日，於某通過網上銀行向韓某帳戶轉入50萬元，用途註明「付股息款」。

4、後因於某私自將代持股權出質，韓某將於某告上法庭。要求解除雙方籤訂的《委託代持股份協議》，返還250萬元並賠償損失。

5、經法院查明，2013年8月22日，於某名下的1000萬股權在濟南市工商行政管理局辦理股權出質登記，被擔保債權數額為700萬元，出質人為於某，質權人為山東省國際信託有限公司。另查明，於某系某典當公司股東之一，工商登記中載明的於某的出資額為1000萬，持股比例為20%。

裁判要點

法院審理後認為，原告與被告籤訂的委託代持股份協議，系雙方當事人的真實意思表示，合同內容不違反法律及行政法規的強制性規定，合同合法有效。認定原告系250萬元股權的實際出資人。

被告於某擅自將代持原告的股份進行質押，違反了合同約定，應承擔相應的違約責任。原告有權依據合同約定要求解除與被告籤訂的《委託代持股份協議》。但被告已經根據原告的委託代其向某典當公司實際出資，即對該部分受託事項，被告已經按約履行完畢，無法解除，原告能夠解除的是不再由被告代持股權及代為行使股東權利。

現原告要求被告返還出資款，實際是要求被告向典當公司實際出資250萬元由原告抽回出資，而雙方並未約定上述違約責任的承擔方式。對其該項訴訟請求，既無合同約定依據亦無法律依據，法院不予支持。

律師總結

本案中，於某已將名下的1000萬股權出質，擔保700萬元債權，並在工商行政管理局辦理股權出質登記，對於質權人山東省國際信託有限公司，以實際取得質權。根據《公司法司法解釋三》中規定：名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

《物權法》第一百零六條系善意取得制度的規定。所謂善意取得，指受讓人以財產所有權轉移為目的，善意、對價受讓且佔有該財產，即使出讓人無轉移所有權的權利，受讓人仍取得其所有權。有意見認為善意取得對所有權人保護不利，善意取得對所有權人是有一定限制，但善意取得基於佔有的公信力，旨在維護交易安全，這項制度存在是必要的。

  （六）存在名義股東離婚或意外死亡引發糾紛的風險

股份代持人意外死亡，其繼承人以不知情為由，否認股權代持關係的存在，如果出資人沒有相關證據證明股權代持關係，該代持的股權就會成為遺產，面臨被繼承人分割的風險。在代持人離婚時，代持人所代持的股權也存在被當作夫妻共同財產而被分割的風險。

經典案例

1、原告卜某和於某甲原系夫妻關係。2007年4月18日辦理了離婚手續。2011年9月24日，原告與於某甲基於委託關係籤訂了《股權代持協議》，約定於某甲代原告持有康尼科技公司1.2%的股份，原告作為實際投資者，對公司享有實際的股東權利並有權獲得相應的投資收益。

2、2013年11月27日，於某甲同第三人黃某登記結婚，婚後二人育有一子，即第三人於某。

3、2016年4月1日，於某甲突發心臟病去世，卜某與於某甲的委託代理關係自然終止，卜某以康尼科技公司為被告，黃某和於某為第三人，提起股權確認之訴。

4、被告康尼科技公司辯稱：原告不能舉證其真實出資，非實際出資人，無權向被告公司主張股東權利；原告在未獲得股東會決議同意前，實際出資人不具有記載於股東名冊、記載於公司章程、獲得出資證明書等股東權益，故也不能獲得相應公司股份的所有權。

5、另查明，2016年11月10日，卜某以黃某、於某為被告向人民法院提起確認合同效力糾紛一案，訴請法院確認卜某和於某甲籤訂的股權代持協議有效。人民法院最終判決支持了卜某訴請。

裁判要點

法院審理認為，涉案《股權代持協議》業經生效判決認定合法有效，但協議僅能證明原告與於某甲存在股權代持股的意思表示，但該協議不能證明原告已實際出資，也不直接發生股權變動的效力，不能依據上述協議直接認定涉案於某甲名下的被告康尼科技公司1.2%的股權歸原告所有。

另一方面，《股權代持協議》約定內容對被告其他股東並不直接發生法律效力，原告在於某甲持有涉案股權期間從未行使股東權利，原告也未能舉證被告其他股東知道或者應當知道原告持有公司股權的相關事實或認可原告股東地位，故原告訴請要求確認涉案股權為其所有，缺乏事實和法律依據。最終判決駁回了原告的訴訟請求。

律師總結

在代持股糾紛中，法院一般會區分代持股行為的內外效力之別。內外區分原則是法院審理涉代持股糾紛的一項重要原則：對內，即代持股協議的約定對於協議當事人之間一般是有效的。對外，如果公司其他股東對代持股行為並不知情，則代持股協議往往對公司其他股東難以發生效力，對公司也難以發生效力。

（七）對名義出資人即代持人的風險

1、公司不能清償債務時，名義出資人面臨承擔清償責任的風險。

根據《公司法》和相關司法解釋的規定，在公司需要對外承擔債務而公司資產不足以償還時，如果股東對公司有虛假出資或抽逃出資的，債權人可要求該股東在出資不實的範圍內承擔補充清償責任。如果部分發起人股東在設立公司時出資不實的，則債權人可要求發起人股東在不實出資範圍內對公司債務相互連帶承擔清償責任。

名義出資人在對外的工商登記信息中登記為公司股東，如果該名義出資人所持股份存在出資不實情形的，即使可能是實際投資人未真實出資或抽回出資，但公司債權人根據工商登記的股東信息，可以要求名義出資人在出資不實範圍內對公司債務承擔清償責任。名義出資人以其僅是代持人沒有出資義務作為抗辯的，難以得到法院的支持。即使代持股協議約定由實際投資人承擔出資義務，或者約定名義出資人對公司的債務概不負責，公司的債權人仍可以要求名義出資人在出資不實範圍內承擔責任，這也是內外區分原則的表現。

2、名義出資人會面臨難以退出公司的風險。

與前述實際出資人要求顯名，需經其他股東過半數同意相似，名義出資人如果不願再繼續代持，欲退出公司或者讓實際出資人顯名，也要受到該條件的限制。

如果其他股東事先不知有股權代持情形，事後又不願意實際投資人顯名的，則該代持人仍然難以退出。另外，一些股權代持協議約定在某些條件成就時，名義出資人將其名下股權變更至實際出資人名下。但在實踐中，對相關條件是否成就存在較大爭議，名義出資人無法完成舉證的，也會導致名義出資人的退出困難。

二、股權代持風險的防範措施

從涉案糾紛來看，實際出資人面臨著代持協議無效、代持人道德、代持人意外等等風險。相反，那些看起來風光的掛名法定代表人或名義出資人，如果對實際出資人的真實背景缺乏足夠了解，對企業的合法合規性審查疏忽，這個光環就可能演變成燙手山芋。

由於股權代持存在種種風險，我們建議市場主體在股權代持行為發生之間，應當從以下幾個方面做好股權代持風險防範籌劃，防「代持風險」於未然：

（一）聘請專業的法律服務團隊

法律法規可能禁止或限制隱名股東實施投資行為或投資於特定行業。股權代持協議的主要目的是通過該協議實現隱名股東的投資目的。因為法律法規的限制及參與主體、投資方式多種多樣，股權代持就很難實現標準化。股權代持過程中自然會遇到各種法律問題，因此股權代持就需要聘請專業的法律服務團隊，在專業律師的指導下，可以有效杜絕了一些違反國家法律法規、違反金融監管規章制度的代持協議的出現，或通過交易結構的設計規避相關風險。

比如，隱名股東屬於被禁止或限制實施投資行為的人，或者其擬投資的企業所在的行業屬於法律法規禁止或限制投資的特定行業，則股權代持協議可能被認定為具有非法目的或損害社會公共利益，從而被認定為無效。在股權代持協議架構之下，這樣的法律風險無法得到有效規避。因此，投資者需要在專業法律服務團隊的協助下，採用其他可能的形式規避前述風險，比如債務清償協議、股權質押登記等。各種法律問題，在法律風險產生之前或萌芽狀態，就可以進行有效地識別、規避和化解，大大降低了法律風險和糾紛處理的成本。

（二）選擇信賴的合作夥伴

企業家講究誠信，信任就是金錢。企業家無論做為名義股東還是做為實際出資人，在涉及股權代持時，首先應該選擇最信任的人，通過代持協議達成雙方的互利共贏。

選擇信賴的合作夥伴，既包括選擇信賴的合作夥伴為自己代持股權，也包括進行股權代持投資時，選擇信賴的合作夥伴投資的企業。選擇信賴的合作夥伴為自己代持股權，可以有效的降低名義股權的道德風險。而選擇信賴的合作夥伴投資的企業進行隱名投資，可以降低實際出資人主張行使股東權利的法律障礙。避免公司其他股東對實際出資人的身份不予認可，代持股協議的約定無法及於公司或公司的其他股東的問題。在實際出資人想要「顯名」時，避免出現其他股東不滿半數同意。

（三）增加名義股東的違約成本

股權代持的法律風險大多數來源於名義股權，因此防範應著眼於名義股權，有的放矢，可以達到事倍功半的效果。在籤署股權代持協議時就對名義股權損害隱名股東利益的情況明確約定違約責任。對名義股東一方明確規定較高的違約責任，輔之具有法律約束力的其他文件，最終達到增加違約成本的效果。

增加名義股東的違約成本，會對名義股權起到威懾作用，增加其違反股權代持協議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實施侵害隱名股東利益的行為的可能性。

比如，（1）在代持協議中明確排除名義股權對股份享有的財產權，要求名義股東的配偶及繼承人籤署放棄股權協議等。這樣做的目的是當名義股權出現意外死亡、離婚等情況時，其代持的股權不是他的個人財產，因而也就不能作為遺產或共同財產進行分割。（2）明確股東權利的行使方式，名義股東行使表決權、分紅權、增資優先權等必須通過隱名股東同意，名義股東必須按照隱名股東的意願行使股東權利。（3）必要時，可以要求名義股東將股東權利的行使不可撤銷地委託給隱名股東或其指定的第三人，並提前出具相關手續，這樣可以有效保障隱名股東對公司的控制權。（4）要求名義股東將其代持的股份以隱名股東為質權人設定質權，這樣在股權被強制執行時，保證隱名股東對代持股權具有優先受償權。

  （四）通過信託方式防範股權代持的風險

在法律上，名義股權是被代持的股權的權利人，代持股份被視為名義股權的財產。因此，股權由個人代持，就會出現該代持人的道德風險、意外或離婚股權被依法分割風險、股權被強制執行風險。如果將股權代持設計為信託持有，就可以有效的避免上述風險。

將代持的股權資產轉到信託名下是防範代持股權風險的最好措施。信託具有財產隔離的作用，信託財產具有獨立於委託人也獨立於受託人的屬性。通過信託方式代持股權，不僅能夠滿足委託人「低調」、「藏富」等需求，也防範代持股份被強制執行的風險，而且還能夠滿足對所持股公司行使正常的股東權的作用。