侵犯商標專用權判定的重要要素——對類似商品（服務）的認定

商標授權確權行政糾紛案件（以下稱「商標行政案」）主要指這五類案件即相對人或者利害關係人因不服國務院工商行政管理部門商標評審委員會（現為國家知識產權局）作出的商標駁回覆審、商標不予註冊覆審、商標撤銷覆審、商標無效宣告及無效宣告覆審等行政行為，向人民法院提起訴訟的案件。

近年來商標行政案不斷增多。根據最高人民法院新聞發布會通報，從2002年到2009年，北京市第一中級人民法院共審結商標行政案一審為2624件，而2013年就達到2161件；2014年更增加到7951件。2015年後北京智慧財產權法院受理各類智慧財產權案件中約73%是商標行政案達5501件。最高人民法院發布一份2019年度報告中提及全年共審結各類智慧財產權案3254件，其中商標案件965件。授權是對申請商標註冊專用權的準予許可，行政爭議的確權是對商標專用權的確認與保護，而是否構成商標侵權是商標行政案中的處理重點，特別是使用與註冊商標相同或近似的商標的情形下，對類似商品（服務）的認定是商標侵權判定的重要因素。

最高人民法院在分析2019年審理的智慧財產權案件的基本特點時認為商標行政案件中的商標近似和商品類似的判斷仍然是主要焦點問題之一。商標行政案中，判定商標侵權的，其法律後果是商標註冊申請將被駁回、不予註冊、撤銷註冊商標專用權、宣告商標專用權無效等。但是，對於類似商品(服務)如何認定，在立法上、司法實踐上都經歷了一個複雜的過程，尤其是在審判實踐活動常中因個案的認定不同，判決結果大相逕庭，使類似商品(服務)認定紛呈複雜。2001年版的《商標法》歷經多年後於2013年8月30日作第二次修訂，該商標法（2014年5月1日實施）中的第五十七條第二款作了新的規定：「有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權:......在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；......」把商標侵權認定由修法前的近似判斷增加為混淆判斷。

事實上，最高人民法院在2002年頒布法釋【2002】32號文《關於審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》（以下稱「民事意見」）和2010年頒布法發【2010】12號文《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（以下稱「行政意見」）均把「容易造成混淆」、「容易導致混淆」作為判斷標準。2017年最高人民法院發布的法釋【2017】2號文《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（以下稱「行政規定」）把商品的類似程度作為是否容易導致混淆的重要判斷因素之一。因此，研究和探討類似商品（服務）的認定，是判斷是否容易導致混淆的關鍵，也是判定是否構成商標侵權的重要因素。反之的理解是，判斷容易導致混淆的也是可以認定為類似商品（服務）的。

01 關於認定類似商品（服務）的法律適用

（一）《商標法》（2019年4月23日實施）第五十七條第二款「未經商標註冊人的許可，在同一種商品上適用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或近似的商標，容易導致混淆的。」

（二）《商標法實施條例》（2014年5月1日實施）第七十六條「在同一種商品或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬於商標法第五十七條第二款規定的侵犯註冊商標專用權的行為。」

（三）「行政意見」即《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第十五條「人民法院審查判斷相關商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性；服務的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯性；商品和服務之間是否具有較大的關聯性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯繫。《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。」

（四）「行政規定」即《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十二條「當事人依據商標法第十三條第二款主張訴爭商標構成對其未註冊的馳名商標的複製、摹仿或者翻譯而不應予以註冊或者應予無效的，人民法院應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導致混淆：（一） 商標標誌的近似程度；（二） 商品的類似程度；（三） 請求保護商標的顯著性和知名程度；（四） 相關公眾的注意程度；（五） 其他相關因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據可以作為判斷混淆可能性的參考因素。」

（五）「民事意見」即《關於審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》第十一條「商標法第五十二條第（一）項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯繫、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯繫，容易使相關公眾混淆。」第十二條「人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。」

根據"行政意見"第14條「人民法院在審理商標授權確權行政案件中判斷商品類似和商標近似，可以參照《關於審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》的相關規定」。因此，「民事意見」對「行政意見」作參照使用。

02 對類似商品（服務）的一般理解

先談一下對「同一商品」的理解，根據最高人民法院聯合最高人民檢察院、公安部於2011年頒發的《 關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，「同一種商品」是指名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品。相對於「同一商品」而言，「類似商品」的理解，在法律上並沒有具體明確的含義，而是由諸因素判斷的。最高人民法院在（2011）知行字第37號駁回再審申請通知書中作了闡述，「商標法設置商品類似關係，是因為商標主要是商品類別進行註冊、管理和保護。在商標授權確權和侵權判定過程中，進行商標法意義上相關商品是否類似的判斷，並非作相關商品物理屬性的比較，而主要考慮商標能否共存或者決定商標保護範圍的大少。避免來源混淆是商品類似關係判斷時要堅持的一項基本原則」。由時任北京市高級人民法院智慧財產權審判庭庭長陳錦川主編、北京市高級人民法院智慧財產權審判庭編著的《商標授權確權的司法審查》（以下稱「《司法審查》」）指出，"判斷是否構成『混淆之虞』時，所要確定的不是商品是否類似，而是商品的類似程度及其對混淆之虞判斷的影響。"

對類似商品（服務）的理解還可以細分為「商品與商品的類似、服務與服務的類似、商品與服務的類似。」（見中國法制出版社 《智慧財產權法焦點難點指引》陳勇、蔣強、喬平、王茜著）。

"民事意見"指出判斷類似商品，應當從商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面（以下簡稱「五要素」）相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆。而"行政意見"除「五要素」相同外，還增加了「較大的關聯性」，即與上述「五要素」有較大關聯性的商品也是類似商品。而《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》（以下簡稱「兩分表」）是可以作參考依據。可見，類似商品（服務）的認定確實複雜，無法用簡單的語言歸納概括。但仍可以從相關的規定、司法實踐中歸納主流觀點、經驗法則、生活常理、交易習慣及「兩分表」中判斷。

03 對類似商品（服務）認定的考慮因素

對類似商品（服務）認定應考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等是否相同或基本相同，也需要考慮訴爭商標近似情況，最終判定的標準應當是，如果讓訴爭商標共存的，是否會導致相關公眾對商品的來源產生混淆、誤認。類似商品（服務）的認定考慮因素紛呈複雜，若以客觀、主觀標準說劃分看，可以簡單地歸納為一般的客觀標準和綜合判斷的主觀標準。

（一）一般的客觀標準

《司法審查》指出在最高人民法院「啄木鳥圖形」商標爭議案的意見作出之前，實踐中還存在商品類似關係認定的「客觀標準說」，該觀點認為"商品之間是否具有類似關係是客觀點，不受商標的顯著性、實際使用、知名度、商標使用人的主觀狀態所幹擾″。在司法實踐中，客觀標準說主要是依據「兩分表」作為判斷，往往會認為「兩分表」已將商品和服務劃分為不同的組群。對類似商品（服務）組群內的商品可以認定是類似商品（服務），是可以供商標審查人、代理人、申請人、使用人日常判斷商品服務是否類似的主要依據和參考工具。

一些知名的審判專家也認為最高人民法院肯定了「兩分表」對於判斷商品（服務）類別具有重要的指引作用。事實上在審理的一些案件中，「兩分表」是較重要的裁判參考依據。

如「中銀通」商標侵權糾紛一案，原告金柯商務諮詢（深圳）有限公司（以下簡稱「金柯公司」）於1994年4月發行「中銀通」優惠卡，於1996年2月取得了「中銀通」圖形和文字商標，核定類別為第41類，即培訓、夜總會、娛樂信息、俱樂部服務、娛樂、遊覽信息。之後又增加第9類，磁性識別卡的核准。後來，金柯公司發現香港中銀集團旗下13間銀行，發行了標有「中銀」字樣的磁性卡。金柯公司認為構成商標侵權，提起訴訟。被告中銀集團答辯認為：1.原告核准的是商品商標，不是銀行的服務商標；2.中銀卡不是用來銷售的，所有權歸銀行，實際是一項金融服務，應是第36類；3.原告核定類別為第41類、第9類，與中銀卡分屬不同類別；4.銀行在36類使用中銀標識，與原告在第41類、第9類使用中銀通標識，彼此間不構成類似商品或服務。

金柯公司反駁認為，被告發行的標有「中銀」字樣的儲蓄卡與原告發行的「中銀通」優惠卡均是磁性卡，就可以斷定是同類商品。物理屬性相同，均經過磁性加工；均通過特定聯繫發向特定客戶，如原告優惠卡是派給在原告消費的客戶，而被告的儲蓄卡也是在銀行開戶後取得的。這些卡都是通過磁性識別實現功能，二者功能類似，以上均符合類似商品的認定。

案經深圳中級人民法院審理後認為，金柯公司核准的「中銀通」商標在第41類、第9類，其發行的「中銀通」磁性卡是一種服務打折的優惠工具，沒有金融服務功能。而中銀集團發行的「中銀卡」，具有儲蓄提款功能的，實際就是金融服務功能，屬於第36類保險金融服務類。且金柯公司的「中銀通」磁性卡服務內容主要是為培訓、夜總會、娛樂信息、俱樂部服務、娛樂、遊覽信息等客戶提供打折優惠，與中銀集團向不特定對象發行的「中銀卡」，兩者相關公眾不同，用途不同、功能不同，不能簡單地以具有使用磁性卡物理屬性作為同一商品認定，在參考「兩分表」判斷後，作出判決認定二者不構成類似商品（服務）。雙方均服判沒有上訴。

「兩分表」雖然可以在大多數情況下得到法院的尊重，但不是唯一的依據而是參考。《司法審查》指出「商標授權確權行政案件意見第十五條和『啄木鳥圖形』商標爭議案的意見都明確認可商標類似關係認定的『主觀標準說』，即在認定商品是否類似時考慮商標的顯著性、實際使用、知名度、商標使用人的主觀狀態等因素的影響，因此『客觀標準說』在實踐中已經式微。由於『兩分表』對相關商品或服務的劃分屬於上位概念，不可能窮盡相關類別項下的所有產品和服務，需要根據社會經濟發展的實際情況適時進行更改或補充，不應機械地將其認為判案的主要依據。」（見廣州市律師協會編 《捍衛智慧 智見未來 廣州智慧財產權大律師經典之作》「林某某訴鉅強公司侵害註冊商標專用權案評析」）。

（二）一般認識的綜合判斷標準

對相關公眾一般認識的綜合判斷的理解可以說是最紛呈複雜的，也是最多種多樣的。《司法審查》提到「在商標異議、爭議和後續訴訟以及侵權訴訟中進行商品類似關係判斷時，......，更多考慮實際要素，結合個案情況進行認定。「行政意見」「民事意見」均提及「五要素」和「兩關係」即特定關係和較大的關聯關係。綜合判斷確實存在很多主觀性，也會使案件結果出現一波多折的情況，可以說綜合判斷就是主觀判斷標準。雖然如此，仍然可以通過司法實踐的裁判主流觀點作扼要的歸納，以使判斷要素相對直觀。

1.要認真區分兩者商品(服務)不同的相關公眾、用途、目的等，不能被一些類似的表面內容或方式所困惑，從而正確地辨別出是否構成類似商品（服務）。如「非誠勿擾」告「非誠勿擾」商標侵權一案就是出現了因審判機關看法不同而一波三折的結果。

原告金阿歡取得「非誠勿擾」註冊商標，核定類別是交友婚介。而江蘇電視臺也使用了「非誠勿擾」標識，並開展了以宣傳婚介、婚姻觀念為主要內容的電視節目並大受歡迎，成為王牌節目，有很高的收視率。金阿歡認為江蘇電視臺舉辦非誠勿擾節目，作為大型婚介節目，突出宣傳「非誠勿擾」是對電視節目名稱作為商標性使用，該名稱與金阿歡的民事商標相同，金阿歡認為其開展交友婚介服務與江蘇電視臺開展的大型婚戀交友節目，服務內容是相同的，相關公眾會認為與金阿歡所經營的公司有關。因此，認為構成類似商品（服務）。一審法院認為原告核定的是第45類，江蘇電視臺核定的是第41類，兩者從服務內容、方式、對象等綜合考察，相關公眾一般認為兩者不存在特定聯繫，不會造成混淆，不屬於類似商品服務，不構成侵權。金阿歡不服，上訴深圳中院。

二審法院認為，雖然金阿歡核定的是第45類交友婚介服務，但江蘇電視臺「非誠勿擾」內容仍是大型婚戀交友，無論從服務目的、內容、方式、對象等判定，均是提供徵婚、相親、交友等服務，與金阿歡核定的服務內容相同。由於金阿歡已作為商標使用，且江蘇電視臺的知名度影響，相關觀眾會認為江蘇電視臺的節目與金阿歡的公司有特定聯繫，造成反向混淆。江蘇電視臺通過「非誠勿擾」的播出收取大量廣告費，足以證明是為了盈利為目的的商業使用，不能只考慮「非誠勿擾」在電視上播放的外在形式而忽視該節目的內容和目的。即使是電視節目，也會因服務的內容或目的相同，而使相關公眾認為具有特定的聯繫，造成混淆、誤認。因此，認為構成類似商品（服務）並撤銷一審判決，改判江蘇電視臺構成侵權。江蘇電視臺對此不服提出再審，案經廣東省高級人民法院作出審理後認為，江蘇電視臺「非誠勿擾」節目經過長期的宣傳和使用，已使相關公眾認為該節目與江蘇電視臺及其下屬江蘇衛視建立了聯繫。同時，節目的內容更多是藉助相親交友場景、演示等活動使社會公眾在娛樂放鬆休閒的同時了解社會交友的價值觀，引導健康向上婚戀觀、人生觀。服務目的旨在向社會公眾提供娛樂消遣的文化活動，通過節目的收視率、關注度獲取贊助等經濟收入，服務對象是不特定的廣大電視觀眾。而金阿歡所核定第45類交友婚介活動，是為滿足特定個人的婚配需求而提供的中介服務。服務目的是為促成婚戀配對獲取經濟收入。服務內容方式包括管理相關人員需求信息、提供諮詢服務建議、傳遞意向信息等中介服務。服務對象是有特定婚戀需求的人員。兩者無論是服務目的、內容、方式、對象等均有明顯區別。以相關觀眾一般認知，能夠清晰區分電視文娛節目與現實中的婚介服務活動，不會誤認為兩者具有特定聯繫。不能僅憑體裁形式的相似性，就認為兩者之間構成類似商品（服務）。

高院判決還認為金阿歡沒有長期大量使用「非誠勿擾」作為婚介服務，而無法獲得顯著性。反觀江蘇電視臺的「非誠勿擾」節目，經過長期熱播，作為娛樂、消遣節目為公眾所熟知。即使涉及交友婚介內容，相關公眾也會作出清晰區分，不會認為兩者服務來源構成混淆、誤認。因此再審判決認為不是類似商品（服務），不構成商標侵權。

2.要考慮經營渠道、消費群體是否具有重合或較大的關聯度。如「龜博士」商標授權確權行政一案【最高人民法院(2015)行提字第3號】此前也是出現了一波三折的認定。

北京龜博士汽車清洗連鎖有限公司（以下稱「龜博士公司」）持有被異議商標為第3167289號「龜博士」商標，擬申請增加註冊使用服務為第37類。後經商標局核准刪減了8項，並最終核定異議商標指定的服務項目為：車輛加潤滑油；車輛維修。特多瓦公司持有引證商標第908487號「龜博士」商標，半隆中心為「龜博士」用品的獨家總代理。在異議期內，半隆中心與特多瓦公司向商標局提出異議申請，未果，進入異議覆審後，商標評審委員會於2010年12月27日作出第38951號裁定，對被異議商標不予核准註冊。龜博士公司不服，提出商標授權確權行政訴訟。

北京市第一中級人民法院經審理認為：實踐中「車輛維修」服務提供者在提供服務時亦可能會使用「汽車上光蠟、清洗液」等商品，故如在上述商品或服務上均使用「龜博士」商標，則將可能使相關公眾誤認為二者系由同一主體提供或提供者之間具有特定聯繫，從而產生混淆誤認。因此判決駁回龜博士公司起訴。

龜博士公司不服並提出上訴，認為：被異議商標指定使用的「車輛維修」服務與引證商標核定使用的「汽車上光蠟、清洗液」商品未構成類似商品或服務，二者所對應的銷售渠道和消費對象也不一樣，相關公眾不會產生混淆，不應被認定為近似商標。

北京市高級人民法院經審理後認為：根據龜博士公司提交的證據，表明其在汽車維修上大量使用「龜博士」商標，並獲得一定的榮譽，因此可以證明龜博士公司在汽車維修上使用「龜博士」商標已有一定知名度。同時，被異議商標指定使用在「車輛維修」服務上，引證商標核定使用在「汽車上光蠟、清洗液」等商品上，前者的服務對象、服務場所、服務方式與後者商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體亦有所不同；其認為引證商標是商品商標，而龜博士公司申請的被異議商標是服務商標。兩商標不構成近似商標。二者也不是類似商品（服務），因此，撤銷一審判決。特多瓦公司不服，向最高人民法院申請再審。

最高人民法院經審理後認為：認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷，《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考，並認為如果同一商標分別使用在不同的商品或服務上，會使相關公眾認為上述不同的商品或服務系由同一主體提供，或其提供者之間存在特定聯繫，則可以認定不同的商品或服務之間存在特定聯繫，或容易造成混淆。具體到本案，判斷被異議商標的「車輛加潤滑油、車輛維修」服務與引證商標的「汽車上光蠟、清洗液」商品是否類似，亦應看涉案「龜博士」商標如果同時使用在上述商品或服務上是否會使相關公眾認為其系由同一主體提供或提供主體之間具有特定聯繫。實踐中「車輛加潤滑油、車輛維修」服務和「汽車上光蠟、清洗液」商品均屬車輛維修、保養範疇，因「車輛加潤滑油、車輛維修」服務提供者在提供服務時亦可能會使用「汽車上光蠟、清洗液」等商品，二者的服務場所或銷售場所、消費對象存在同一性可能，故如在上述商品或服務上均使用「龜博士」商標，以相關公眾的一般交易觀念和通常認識而言，則可能使相關公眾誤認為二者系由同一主體提供或提供者之間具有特定聯繫，從而產生混淆誤認。因此，「車輛加潤滑油、車輛維修」服務及「汽車上光蠟、清洗液」商品屬於類似商品或服務。最終，最高人民法院撤銷北京高院二審判決，並維持了一審判決。

3.實際場景應用發生變化時也能動態地改變「五要素」及「兩關係」的認定。

筆者曾經碰到這樣一個案例，引證商標核定在出租汽車服務上使用，被異議商標核定在酒精、消毒劑上使用。兩者在需求、消費群體、生產渠道、用途等均明顯不同。引證商標面向的相關公眾是司機和乘客。被異議商標面向的相關公眾是醫院、清潔公司。兩者沒有特定聯繫或較大關聯度。然而，新冠疫情出現後，為了抗疫需要，出租汽車上大多會配備酒精、消毒劑。而一些計程車乘客也會隨身攜帶消毒用品。這樣原本沒有特定聯繫的二者也建立了相關聯繫，具有較大關聯性。因此，很有可能會被認定為類似商品（服務）。當然，如果被異議商標知名度小，沒有被大量地使用，且與引證商標並沒有在同一區域內使用的情況下，相關公眾並不會認為混淆，這樣的話就未必會被認定為類似商品(服務)。由此可見，對類似商品(服務)的認定標準並不是靜態的，而是有可能隨著實際應用場景的變化而發生改變。

04 針對不構成類似商品（服務）的一些抗辯理由

1.結合商標不構成近似進行抗辯，並且對「五要素」和「兩關係」進行詳細逐一比對是能夠排除混淆誤認可能的。

如果與註冊商標不相同或不構成近似的情況下，則不存在對類似商品（服務）的認定。因此若要抗辯不構成類似商品（服務），首先是對訴爭商標與引證商標是否相同或近似進行抗辯，其次才是針對商品（服務）在「五要素」和「兩關係」進行對比，以相關公眾的一般認識進行綜合判斷，是否存在較大的關聯。

事實上，許多不構成侵權的抗辯也是通過上述思路得以成功的。本人曾承辦的「三禾百味」文字加圖形組合商標標識與「三禾」註冊商標不構成近似的商標侵權糾紛系列案（共21宗）就是通過以上思路成功抗辯。引證商標「三禾」商標註冊權人認為其商標享有一定知名度，雖在外地從事的日式餐廳服務，但因被控侵權商標標識「三禾百味」文字加圖形組合商標標識在廣州使用於21間連鎖店經營西關傳統美食粥粉面，是近似商標，二者經營的都是餐飲服務，二者構成類似商品（服務），認為被控侵權商標標識侵犯商標專用權，要求索賠100萬。

經分析，雖然同屬《分類表》中第43類餐飲服務，但兩者在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體、內容、方式、經營者均存在較大差異，相關公眾能夠明顯區分，想選擇廣州西關傳統美食粥粉面服務的消費者不會前往日式餐廳消費，經營日式餐廳的不可能同時經營傳統粥粉面，且分屬兩個不同地域，相關公眾不會混淆誤認。同時，「三禾百味」文字加圖形組合商標標識與「三禾」註冊商標也不構成近似。最終一、二審法院均認為西關傳統美食與日式餐廳服務不是類似商品（服務），「三禾百味」文字加圖形組合商標不構成侵權。此系列案件承辦結果受到好評，本人榮獲2013年度市律協業務成果獎。

2.對技術特別複雜專業的領域，法官對於「兩分表」的依賴使用程度會較大，如按「兩分表」很可能構成類似商品（服務）。因此，若要抗辯成功，需要根據大量的生活常理，充分運用經驗法則還原訴爭商標的商品在用途、功能、銷售渠道等存在較大差異，不會引起相關公眾混淆誤認。一些特殊類型案件通過運用這個方法可以成功地確認為不侵權。

如在林某某訴鉅強公司侵害商標專用權一案中也是經過了多次的反覆的訴訟，最終在最高人民法院再審中得以確認為不侵權。此案的特殊性在於，原被告雙方使用的是技術、種類領域都十分複雜的機械。原告林某某作為引證商標專用權人，獲得了0726類的核定即包括注塑機、塑料注射成型機等。而被訴商標專用權人鉅強公司，獲準使用的類別為0713類，即縫紉、製鞋工業用機械，而其涉嫌侵權的產品是注塑機、塑料成型機。因此，原告有理由認為鉅強公司實際使用的機械就是屬於0726類核定類型，是類似商品，構成侵權。而鉅強公司欲證明不構成侵權的，需證實其實際使用的注塑機、塑料成型機屬於製鞋機械歸於其核准類別0713類。因為鉅強公司享有在先使用權，當在先註冊商標核定使用的商品如與在後註冊使用的商品構成相同或類似時，就會出現商標權利衝突。此時，只有在先商標權核定的範圍不與在後核定的商標構成類似，才能獲得保護。

向最高院申請再審時，鉅強公司通過大量的舉證證實了各種各樣更富技術含量的機械用於製鞋工業，不斷擴展製鞋機械的外延，包括注塑機、塑料注射成型機，也是製鞋機器能夠成為製鞋機械即0713類商品構成類似商品，因此可以逆向認定鉅強公司作為在先註冊商標在實際使用的商品符合核定的類別和範圍，具有合法性，不構成對在後商標的侵權。此案入選了「2015年中國十大最具研究價值智慧財產權裁判案例」候選案例以及「2015年廣東律師十大智慧財產權訴訟典型案例」，得到行業內的廣泛關注，並由「知產寶」收納入典型案例庫。

其他抗辯考慮還可以從在先權利主張、商標的顯著性、不同的商品有著不同的注意力、是否在核准範圍內使用以及另案主張不構成商標侵權、對商標申請「撤三」、無效宣告、要求認定惡意訴訟等訴訟策略進行。

結語

商標和標誌是商標法的基本理論範圍，對類似商品（服務）的認定也是商標法理論的範疇。商標作為商品的標記，具有特殊指代的功能。最根本是便於相關公眾識別來源，包括標誌內容及指代商品的來源功能，二者不可缺少。對商標侵權的最根本的考慮是如讓訴爭商標與引證商標共存的情況下，是否容易導致相關公眾混淆誤認。如《司法審查》指出的，所謂商品（服務）是否類似，其實質不是僅僅追求對類似的認定，而是通過對類似的程度判斷是否容易導致混淆。即商品的類似程度及其對混淆的判斷影響，所謂「混淆之虞」，既不是「實際混淆」，也不是「也許會混淆」，而是「多半會混淆」。

類似商品（服務）的認定不論從立法還是從司法實踐看都會有著不斷的變化，且會不斷豐富和完善。對商標侵權判定的正確認定，在處理商標授權確權行政案件中具有重要的作用，而類似商品（服務）的認定對判斷是否容易導致混淆的情況是商標侵權判定的重要因素之一。因此，研究和探討類似商品（服務）的認定在商標授權確權行政案件中具有十分重要的意義。從這個角度看，本文的一些淺見如能為相關法律工作者提供一些啟發，則不失為筆者的初衷。

參考文獻：

1.最高人法院民事審判第三庭 曹建明主編《智慧財產權審判指導》（2006年第1輯）

2.法律出版社 唐安邦主編 《智慧財產權判案解析》

3.《北京天馳君泰律師事務所商標法律服務中心經典案例》（第二版）

4.中國法制出版社 陳勇、蔣強、喬平、王茜著 《智慧財產權法焦點難點指引》

5.最高人法院民事審判第三庭 編 《智慧財產權審批指導與參考》（第8卷）

6.中國法制出版社 北京市高級人民法院智慧財產權審判庭編著 陳錦川主編 《商標授權確權的司法審查》

7.智慧財產權出版社 廣州市律師協會 編 《捍衛智慧 智見未來 廣州智慧財產權大律協經典之作》

8.法律出版社 中國人民大學律師學院組編 《智慧財產權律師實務》

9.中國法制出版社 孔祥俊副主編《最高人民法院智慧財產權審判案例指導》（第二輯）

作者介紹

蘇東海

蘇東海

廣東廣信君達律師事務所高級合伙人 管理委員會主任

最高人民檢察院民事行政諮詢專家

廣東省律協政府法律顧問專業委員會 副主任

執業30年，曾在市政府法制部門任公務員。現任廣州市人民政府（外聘）法律顧問、廣州市政協法制工作顧問、廣東省司法廳、廣東省市場監督管理局（廣東省知識產權局）、廣州市規劃和自然資源局、市市場監管局、國家知識產權局專利局廣州代辦處等多個機構的政府法律顧問，是華南理工大學法律碩士校外研究生導師、廣東省司法警官職業學院律師學院客座教授、廣東省法學會智慧財產權法學研究會常務理事、廣東省憲法學研究會常務理事、廣東省國資委專家講師團成員、中國廣州仲裁委員會仲裁員、廣州市調解專家庫成員等。

教育背景

先後獲中國政法大學法學學士、重慶大學碩士研究生學位，參加西南政法大學碩士研究生班經濟法專業學習，攻讀華南理工大學EMBA高級工商管理碩士。

執業專長

行政法領域、政府法律顧問、智慧財產權、重大訴訟、法律風險管理等法律服務。

獲獎情況

從2003年起至今，先後榮獲廣東省司法廳嘉獎令1項、省、市律師協會「業務成就獎」「維護社會穩定獎」「理論成果三等獎」「專業文章一等獎」「優秀專業委員」、"優秀案例"等約20項獎項。