文章原載：《比較法研究》2020年第5期。
因文章篇幅原因略去注釋。
論過失犯的構造
作者：張明楷（清華大學法學院教授、博士生導師）
摘要:新過失論對舊過失論的批判，基本上是對古典犯罪論體系（如條件說、心理責任論）的批判，而不是對舊過失論本身的批判。新舊過失論的重心不同，但並非對立的兩種學說。嚴格地說，舊過失論是關於過失本身的理論，而新過失論是關於過失犯的理論，應當稱為「新過失犯論」。將違反注意義務作為過失犯的特徵，存在規範邏輯的錯誤；要求過失犯違反結果迴避義務與要求過失犯的行為具有現實危險，沒有實質區別；而且，將違反結果迴避義務作為過失犯的獨有特徵，會導致過失犯的客觀不法重於故意犯，因而不當。不應當將預見可能性作為結果迴避義務的前提，而應根據行為本身的危險程度及相關因素決定行為人應否採取結果迴避措施。應當承認行為人對結果的預見可能性是責任要素。
關鍵詞: 過失犯；舊過失論；新過失論；結果迴避義務；預見可能性
過失犯在德國、日本早已從刑法學中的繼子變為寵兒。由於不同學者不同方式的溺愛，過失犯基本上喪失了自我。刑法理論上並非只有所謂新舊過失論之爭，其各自的內部也有明顯分歧。即使是「違反注意義務」這一新過失論普遍採用且舊過失論大多認同的說法，也被雅科布希教授和羅克辛教授批評為「規範邏輯的錯誤」。至於「預見可能性」，則成為一個無比混亂的概念。本文著眼於過失犯的構造，試圖通過梳理相關方面的爭論，就過失論發表一點淺見。
一、 新舊過失論的重心
按照新過失論者的說法，「即使在德國，直至20世紀60年代，舊過失論都是作為通說的立場而得以主張的見解，其特色是平行地理解故意犯與過失犯。只要行為因果地引起了法益侵害結果，該行為就是違法的，如果認識到法益侵害結果而實施行為，就存在作為重責任的故意，如果沒有認識到結果但具有認識可能性，則存在作為輕責任的過失」。舊過失論者也承認：「過失犯的構成要件符合性、違法性與故意犯基本上是共通的，過失犯固有的問題是對構成要件該當事實的認識、預見可能性這種作為責任形式、要素的過失。」概言之，「被稱為傳統的過失論的舊過失論，在應當預見犯罪事實，而且儘管能夠預見卻由於欠缺意思的緊張而沒有預見這一點上尋找過失非難的根據。」
那麼，新過失論者是如何批判舊過失論的呢？應當如何看待新過失論者的批判呢？
第一個批判是以威爾採爾為代表通過設例提出的。例如，在視線不好的拐角處，甲駕駛的機動車與乙駕駛的機動車發生了正面碰撞，二人均受傷。事故原因是甲的機動車跨越中間線進入到相對方的路線，乙則適當地駕駛著機動車（兩車相撞案）。（「刑事法研究」標出）按照舊過失論，乙的行為因果地引起了對甲的法益侵害結果，因而是違法行為，只是對結果沒有預見可能性，才否認乙的責任。可是，「將遵守交通規則安全駕駛車輛的行為評價為違法行為，即『法』所禁止的行為，是可笑的。應當說只有甲的行為是違法的，乙的行為是適法的」。
首先要說明的是，不管德國、日本的舊過失論者是否認為乙的行為違法，但中國持舊過失論的學者不可能認為乙的行為違法。這是因為，舊過失論只是討論過失這種責任形式，而非放棄過失犯的構成要件符合性與違法性。如果說乙的行為涉嫌犯罪就需要考慮其行為是否符合交通肇事罪的構成要件，而交通肇事罪以「違反交通運輸管理法規」為前提，既然乙的行為不具備這一要素，當然就不符合交通肇事罪的構成要件，因而不可能具有違法性。就此而言，在我國，舊過失論與新過失論得出的結論並無不同。
如若將兩車相撞案作為普通的過失致人重傷罪來判斷時，當今的舊過失論與新過失論也不會得出不同結論。新過失論認為，乙遵守了交通管理法規，所以其行為不違法。舊過失論則認為，乙的行為沒有實質的危險，不是符合構成要件的實行行為，因而也不違法。或許有人認為，舊過失論原本認為乙的行為是違法的。然而，即使如此，這也是德國條件說佔支配地位時期的舊過失論的結論，而不可能是當今舊過失論的結論。
那麼，在普通過失中，舊過失論是否存在將合法行為認定為違法行為，進而只是以沒有責任為由否認犯罪的成立呢？答案也是否定的。
例如，男友與女友確定了約會的地點，女友到約會地點等待時被隕石擊中而當場死亡（約會案）。（「刑事法研究」標出）新過失論者指出，按照舊過失論，男友的行為具備構成要件符合性與違法性，只是沒有責任。
可是，這也是德國持條件說的學者得出的結論，而不是舊過失論本身的結論。眾所周知，二次大戰前，在Buri的影響下，德國法院均採取條件說；二次大戰後的聯邦德國法院，繼承了這一立場；在刑法理論上，也有不少學者主張條件說。在相當因果關係成為通說之前的日本，同樣採取的是條件說。但從筆者的閱讀範圍來看，在新中國的任何時期都沒有出現過這樣的結論。這是因為，即使是客觀歸責論引介到中國以前，也沒有人採取純粹的條件說。持偶然因果關係的學者，也不可能得出這樣的結論。
概言之，只要行為與結果之間具有條件關係或者狹義的因果關係，就將結果歸屬於行為人的做法的缺陷，不是源於舊過失論本身，而是源於古典犯罪論體系。根據李斯特和貝林的犯罪論體系，只要一個人通過其恣意的舉動引起了他人的死亡或者身體傷害，就足以滿足殺人罪或者身體傷害罪等結果犯的構成要件；多數人將這一要件理解為，行為人必須為構成要件結果的發生設置了一個必要條件。據此，即便某人的舉動只是一連串不幸事件的堆疊，或者只是經由一種完全缺少蓋然性的方式才引起了符合構成要件的結果，縱使它只是為結果的出現設置了一個完全無足輕重的條件，都可以認定這一行為實現了某一結果犯的構成要件。此外，即使某人並沒有通過自己的舉動引起符合構成要件的結果，其舉動只是為第三人或者被害人自己引起構成要件的結果提供了可能，也可以認定構成要件得到了滿足。這種古典犯罪論體系並非僅適用於過失犯，而是同時適用於故意犯。況且，條件說並非由舊過失論倡導。既然如此，就不能將根據古典犯罪論體系與條件說得出的不當結論歸責於舊過失論。質言之，在有關業務過失的兩車相撞案中，認為乙的行為與甲的傷害結果之間具有因果關係，並不是舊過失論的過錯。在承認條件關係與結果歸屬的二重判斷的犯罪論體系中，沒有人會認為甲的傷害結果應當歸屬於乙的行為。在有關普通過失的約會案中，認為男友的行為符合構成要件而且違法，是條件說的結論，不是舊過失論的過錯。顯然，將犯罪論體系尤其是因果關係認定上的缺陷，歸責於舊過失論，顯失公平。
還有學者指出，在將過失理解為責任形式的時代，就不存在各種責任阻卻事由的討論，因為沒有過失本身就阻卻責任。但將過失作為構成要件的歸屬問題之後，一般的責任阻卻事由就當然能適用於過失犯。這顯然將舊過失論等同於心理責任論。也有學者明確指出，舊過失論採取的是心理責任論。然而，在心理責任論的時代，只有責任能力與故意、過失是責任要素，這不是舊過失論而是責任論本身的問題。當今的舊過失論，並沒有採取心理的責任論，而是採取規範責任論或者機能責任論，依然會將無責任能力、沒有違法性認識的可能性或者沒有期待可能性，作為一般的責任阻卻事由。
第二個批判是有關過失犯認定的實際側面。如大谷實教授舉例指出，刑法對過失致人死亡罪只是規定了「因過失致人死亡的」（日本《刑法》第210條）這一構成要件要素，即只規定了行為對象與行為結果，「因過失」只是顯示了因果關係。亦即，法條對構成要件行為沒有任何規定，只不過規定了作為主觀要素的過失。因此，舊過失論只是將過失犯中的主觀的不注意作為問題，認為對客觀要素與故意犯中的實行行為作相同理解就可以了。但是，在故意犯的場合，刑法條文規定了「殺」、「竊取」這樣的構成要件上定型的行為，對於行為的客觀面或者外形，比較容易根據社會一般觀念予以確定。與此相反，過失犯中的過失行為在構成要件上則不明確，因此，必須將什麼是過失行為作為問題展開討論。換言之，舊過失論沒有討論刑法條文過失犯的構成要件行為；「新過失論認為舊過失論沒有在客觀面限定過失犯的成立範圍，因而可能擴大過失犯的處罰範圍，對舊過失論進行了嚴厲批判」。
其實，舊過失論從來就沒有否認過失犯的實行行為，也不是像羅克辛教授所說的那樣僅將結果作為構成要件要素。舊過失論的理論基礎之一是結果無價值論，但並非僅將結果作為構成要件要素，只是認為過失犯與故意犯的實行行為沒有區別。例如，平野龍一教授指出，在舊過失論中，「過失行為，並不只是單純與結果具有因果關係的行為，而是對結果發生具有『實質的不被允許的危險』的行為，只有發生了這種作為危險現實化的結果時，才能處罰過失犯」。「將這樣的『行為的危險性』作為犯罪的成立條件而要求，是對『只要行為與結果之間具有因果關係就可以了』這一傳統觀點的一個修正。」但是，「即使在舊過失論中，實行行為、相當因果關係、實質的違法性這種故意犯所要求的客觀的要件，也是作為過失犯的要件而要求的，並不是只要有預見可能性就成立過失犯。雖然有的是作為對舊過失論的修正來說明的，但毋寧說是當然的事情」。換言之，既然在判斷故意犯的客觀構成要件時，實行行為、因果關係的判斷是必要的，那麼，認為過失犯與故意犯是並行關係的舊過失論，當然也要求這樣的客觀限定。所以，平野教授的上述觀點，並不是修正了舊過失論，只是從舊過失論的立場出發，再度確認構成要件的客觀限定的必要性。概言之，對過失犯的客觀面當然只能從構成要件符合性、違法性的層面進行限定，不可能另外尋找限定的路徑。至於如何判斷過失犯的構成要件符合性，則取決於刑法規定與案件事實。
大谷實教授僅以日本關於過失致死罪的規定為例所作的說明，實在難以令人信服。例如，日本《刑法》第209條規定，「過失傷害他人的，處30萬元以下罰金或者科料」。與過失致死罪不同的是，本條明文規定了「傷害」這一構成要件行為。顯然不可能像大谷教授所說的那樣，在過失致傷罪的場合，對於行為的客觀面或者外形，比較容易根據社會一般觀念予以確定；而在過失致死罪的場合，由於其過失行為在構成要件上不明確，進而必須採取不同的認定方法。換言之，法條對過失致死罪與過失致傷罪有無構成要件行為的表述，不可能導致對這兩個罪採取不同的認定方法與路徑。
其實，故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪的成立，都必須有構成要件行為，這一點毫無疑問。正是因為殺人、傷害的行為本身缺乏定型性，才導致以前的學說藉助條件說來確定殺人行為與傷害行為。但如前所述，這根本不是舊過失論的過錯，而是條件說的缺陷。從解釋論層面來說，正是因為這些犯罪的構成要件行為缺乏定型性以及條件說無限溯及的缺陷，才產生了客觀歸屬理論。
新過失論者提出的與此類似的批判是，「舊過失論是將預見可能性的有無作為過失犯成立與否的基準的見解，與此相對，新過失論是在預見可能性之外，要求結果迴避義務的違反來限定違法行為的範圍的理論」。據此，舊過失論是僅以是否有責任來決定過失犯的成立與否，而新過失論則不僅要求過失犯同時具有違法與責任，而且還限定違法行為的範圍。可是，舊過失論明明是按構成要件符合性、違法性、有責性判斷案件的，只是將預見可能性作為責任形式，不可能僅將預見可能性的有無作為過失犯成立與否的基準。既然新過失論在結果迴避義務的違反方面限定違法行為的範圍，就表明舊過失論也是以行為違法為前提的，只不過新過失論認為舊過失論導致違法行為的範圍過寬。可是，如後所述，所謂新過失論認定的過失行為並不窄於舊過失論。因為現在的新過失論大多採取危懼感說，甚至完全不要求預見可能性，導致過失犯的認定範圍明顯較寬。
第三個批判是有關過失本身認定的實際側面。如井田良教授指出，現代社會存在許多具有一定危險性的行為，但這些行為卻被法律和社會所允許，所以，危險行為與侵害結果的發生都是具有某種程度的預見可能性的行為，在發生了法益侵害結果時，只要對預見可能性進行緩和的理解，通常就能肯定預見可能性，進而認定為過失犯。簡言之，在現代社會，行為人對危險行為的結果都具有預見可能性，因而能夠肯定過失，於是，舊過失論擴大了處罰範圍。
然而，舊過失論者所講的預見可能性通常都是具體的預見可能性，甚至是高度的具體的預見可能性，而不是批判者所說的抽象的預見可能性。不可否認，駕駛機動車的人都知道駕駛行為有危險，知道駕駛行為是可能發生交通事故的行為。但這是抽象的預見可能性，根本不是舊過失論所要求的具體的預見可能性。這種具體的預見可能性，並不是指實施危險行為時的全部心理狀態，而是就具體行為造成何種法益侵害結果的預見可能性。例如，在兩車相撞案中，具體的預見可能性並不是指甲一開始駕駛機動車時對可能發生事故的預見可能性，而是甲在超越中間線行駛時能否預見在拐角處對面會有機動車駛來，進而造成碰撞事故的預見可能性。此外，如前所述，舊過失論並非認為只要發生了法益侵害結果就符合了過失犯的構成要件。所以，舊過失論並不存在擴大處罰範圍的問題。況且，對預見可能性進行緩和理解的是新過失論，而不是舊過失論，新過失論者不能將自己的緩和理解強加於舊過失論。
第四個批判是，「傳統的舊過失論……在構成要件該當性的階段不能區分故意犯與過失犯，只能在責任階段才區分，在要重視構成要件的犯罪個別化機能的場合，就必然是不能被採納的觀點」。
但是，構成要件的機能與舊過失論沒有直接關係。其一，為了強調構成要件的犯罪個別化機能，同時認為故意、過失是責任要素，對構成要件採取違法有責類型說，進而將故意、過失作為構成要件要素，就可以實現構成要件的犯罪個別化機能；如果認為故意、過失是違法要素，則對構成要件採取違法類型說，也可以實現構成要件的犯罪個別化機能。其二，要求構成要件具有犯罪個別化機能，並不是一個鐵則。一個概念具有什麼樣的機能，並不是概念本身決定的。既然認為犯罪的成立條件是構成要件符合性、違法性與有責性，那麼，完全可能由這三個條件共同實現犯罪個別化機能。如果一味地追求構成要件的犯罪個別化機能，反而可能降低違法性與有責性的判斷。換言之，犯罪之間的區別是犯罪類型的區別，而犯罪類型是由犯罪成立條件決定的，不是僅由犯罪構成要件決定。其三，如後所述，我國刑法分則的許多條文，實際上肯定了過失犯的構成要件與故意犯的構成要件的相同性。亦即，否認（客觀）構成要件的個別化機能具有法律根據。
順便指出的是，舊過失論「平行地理解故意犯與過失犯」，具有充分的法律根據。因為不管是德國刑法、日本刑法還是中國刑法，都平行地規定了故意犯與過失犯。
總之，新過失論對舊過失論的批判，原本就不是對舊過失論本身的批判，基本上是對古典犯罪論體系（如條件說、心理責任論）的批判。只要在構成要件符合性、違法性、有責性的三階層體系下分析，只要不否認結果預見可能性是過失犯的責任要素，那麼，所謂的舊過失論與新過失論就根本不是對立關係。其一，關於注意義務的體系地位，「可以分為以下三類見解：①將注意義務僅置於責任階段的見解；②將注意義務置於構成要件符合性、違法性階段的見解；③將注意義務置於構成要件符合性、違法性以及責任階段的見解。根據這一分類，舊過失論屬於①，部分新過失論與超新過失論屬於②，多數新過失論與修正舊過失論屬於③」。顯然，如果說所謂的修正舊過失論原本就是舊過失論的本真，那麼，在結果預見可能性本身屬於責任要素這一點上，新舊過失論並不存在明顯的對立。其二，舊過失論也要求過失犯存在符合構成要件的實行行為，而且這種實行行為與故意犯的實行行為一樣，必須具有導致結果發生的現實危險或者緊迫危險，新過失論也並非不要求過失行為符合構成要件，只是將過失行為歸納為對注意義務或者結果迴避義務的違反而已。顯然，新舊過失論原本就不處在同一層面上。換言之，新舊過失論的重心不同，但重心不同並不意味著兩種理論的對立。新舊過失論之間的對立之所以走向了消弭或者已經消解，並不是任何一方的讓步，而是原本就不是對立關係。舊過失論的重心在責任層面的「過失」，但並沒有否認過失犯必須具備構成要件符合性與違法性；新過失論重點討論的是構成要件符合性、違法性層面的「過失犯」，但也沒有否認作為責任的「過失」。嚴格地說，舊過失論是典型的關於過失本身的理論，而新過失論是關於過失犯的理論，應當稱為「新過失犯論」。將「舊『過失』論」與「新『過失犯』論」對立起來或者不分層次地展開爭議，只能使問題毫無意義地複雜化。
二、 過失行為的特點
一般認為，舊過失論只是將過失理解為與故意不同的心理狀態，在犯罪的客觀面則不能區分故意犯與過失犯。新過失論的一個重大特色是，「主張過失犯在違法層面與故意犯不同」，即從行為人的不適當的行為樣態中尋找過失的本質：在行為人具有結果迴避義務的場合，違反客觀的注意義務引起結果的事實本身，是處罰過失犯的基礎。顯然，新過失論所說的處罰過失犯的基礎，是從不法層面而言。所以，本部分在不法層面比較新舊過失論的觀點。在構成要件結果上，對應的故意犯與過失犯不可能存在區別，如故意殺人罪的死亡結果與過失致人死亡罪的死亡結果完全相同。由於絕大多數新過失論者也認為結果的預見可能性是過失犯的責任要素，所以，接下來討論新舊過失論對過失行為的看法。
（一） 如何表述過失犯的構成要件行為？
新過失論強調過失行為必須違反了結果迴避義務。舊過失論所主張的符合構成要件的實行行為，當然是具有導致結果發生的現實危險或者緊迫危險的行為，其中多數學者認為，這種危險必須是法所不允許的危險。例如，曾根威彥教授認為，只有具備發生構成要件結果的「實質的、不被允許的危險」的行為，才是過失犯的實行行為。此外，舊過失論者既可以將違反結果迴避義務作為過失犯的構成要件，也可能仍然使用過失犯的實行行為的概念，並同時提及結果迴避義務；還可能並不討論結果迴避義務。那麼，將過失犯的行為表述為違反結果迴避義務的行為與具有實質的危險性的行為有無區別呢？將違反結果迴避義務當作過失犯的特有要素是否合適呢？
首先需要說明的是，新過失論特別強調結果迴避義務，而行為人是否違反這一義務，則必須從事前的角度設立一個行動基準（基準行為），只有不符合行動基準的行為才會違反結果迴避義務。簡言之，由不符合行動準則的行為引起了法益侵害結果時，才成立過失犯。舊過失論也不一定否認結果迴避義務，但並非從事前的角度設立一個行動基準，即並不控制行為本身，而是要求行為人將行為的危險性降低到通常不可能導致法益侵害結果的程度。至於行為人是否將行為的危險性降低到這種程度，就只能進行事後判斷。例如，某拐彎處限速30公裡，甲以60公裡的時速在拐彎處行駛，撞死了騎自行車的乙。新過失論認為，甲的超速行為違背了行動基準，即基於事前判斷的作為行為的危險，違反了結果迴避義務。舊過失論則認為，甲「以時速60公裡行駛」這一作為所具有的危險達到了不被允許的程度，即基於事後判斷的作為結果的危險，具有了實行行為性。所以，從結論上說，新舊過失論在這一點上不會存在明顯的區別。
其次，新過失論者認為，違反結果迴避義務「是過失犯獨自的（在故意犯中並不存在對應物）違法要素」。例如，井田良教授以爆破案為例作了如下說明：「想像用爆炸物對老舊樓房進行爆破作業的場景，在樓內還有數人的狀態下行為人按下按鈕導致爆炸，造成了致人死亡的事故。根據舊過失論，按下按鈕（進而產生致人死亡的結果）就是被作為實行行為來把握的。如果對死亡結果的發生具有認識、預見而按下按鈕的，就是故意犯；如果沒有預見結果發生但有預見可能的則是過失犯（故意與過失在值得非難的心理狀態這一點上相同）。新過失論也認為按下按鈕是實行行為，但按照新過失論，應當檢討行為人在這種狀態下有無確定按鈕是什麼樣的按鈕的義務，有無事先確認有沒有人還在爆炸場所的義務等結果迴避義務（以預見可能性為前提），如果得出肯定結論，則將違反這些義務按下按鈕的行為作為實行行為。」可是，這一說法存在不少疑問。
（1）新過失論者所稱的注意義務，一般包括了信息收集義務。例如，新過失論的提倡者恩吉施（Engisch）將注意義務分為危險狀態遠離義務、危險狀態慎行義務以及為了判斷危險的信息收集義務。據此，汽車司機有必要確認車道內是否有人，醫生在手術時有必要調查患者的心臟情況。既然如此，在上述爆破案中，行為人當然有確定按鈕性質、有無人員尚在爆炸場所的義務。這便意味著任何人在做任何危險事情的時候都有注意義務，這也與舊過失論的結論並無不同。況且，這種信息收集義務，並不以預見可能性為前提。例如，即使是年輕的患者，醫生在手術時也有必要調查其心臟情況，這與預見可能性沒有什麼關係。不能說，一般醫生都不可能預見到年輕人會有心臟病，就否認其有信息收集義務。
（2）即使退一步說一般人不能預見樓內有人，也沒有理由認為，引起他人死亡卻沒有正當化事由的行為是合法行為。當然，持上述觀點的學者可能認為，在這種場合雖然存在結果無價值，但缺乏行為無價值，所以不違法。可是，一個引起他人死亡卻沒有正當化事由且刑法有明文規定的行為，不可能缺少行為無價值。再如，甲明知前方是人而瞄準其開槍射擊，乙誤以為前方是野獸而瞄準其開槍射擊。按照新過失論的觀點，雖然兩個案件中的開槍射擊是實行行為，但甲不存在違反結果迴避義務的問題，而只有確定了乙具有確認前方是不是人等義務並得出肯定結論後，才能認定其違反結果迴避義務進而開槍射擊的行為是過失犯的實行行為。但是，這樣的確認不僅沒有意義，而且據此試圖說明乙的行為在何種情況下不違法，也不可能被人接受。
（3）更為重要的是，按照上述論者的邏輯，過失犯的客觀不法重於故意犯的客觀不法。因為結果迴避義務並不存在於故意犯中，只存在於過失犯中。於是，同樣是按下按鈕致人死亡的情形，過失行為中反而多出一個違反結果迴避義務的違法要素，使其客觀不法重於故意行為，但這樣的結論難言妥當。或許有人認為，過失行為的客觀不法重於對應的故意行為的客觀不法，但由於過失行為通常是在實施對社會有用的時候發生的，所以，其客觀不法有所降低。可是，只有部分業務過失犯罪大抵如此，而大量的過失犯並不是發生在實施對社會有用的場合。那麼，能否說違反結果迴避義務是違法性減輕的要素呢？顯然不是，新過失論者也不是這麼認為的。由此也可以看出，新過失論為了劃清過失犯罪與非罪的界限，特意僅對過失犯增加結果迴避義務的違反這一違法要素，卻忽略了過失犯與故意犯的實行行為的相同點。
在本文看來，故意犯罪也存在結果迴避義務的違反。例如，故意的不作為犯的作為義務，其實就是結果迴避義務。再如，故意的作為犯同時也存在結果迴避義務，只是因為行為人在故意作為，理論上便認為其沒有作為義務。可是，「犯罪是以『不要惹起（作為既遂要件的）結果』這一規範為基礎的，而在出現這種結果時則構成違反規範」。故意的作為原本就是刑法所禁止的，刑法並非只禁止行為，而是要禁止結果，所以，故意的作為當然違反了結果迴避義務。不僅如此，由於故意犯罪本身就是作為義務的來源，甚至可以認為，任何故意的作為犯同時也是不作為犯，所以，就構成要件行為通過是否違反結果迴避義務來區分故意犯與過失犯的，並不是一條理想的路徑。
將過失行為表述為違反注意義務的行為，則更不合適。一方面，違反注意義務既可能指違反結果預見義務，也可能指違反結果迴避義務，還可能指違反其他義務。另一方面，「僅說過失是『注意義務的違反』其實什麼也沒有說」。按照羅克辛教授的觀點，「注意義務的違反這一標準，沒有超出一般的客觀歸屬基準，而且比一般的客觀歸屬標準更為模糊，因而是不必要的」。亦即，「客觀歸屬的要件與注意義務違反的要件是同一的」；「要確定過失的構成要件實現，不需要客觀歸屬論以外的標準」。不僅如此，將過失行為表述為注意義務的違反，給人的印象是過失作為犯懈怠了必要的注意，進而被當作不作犯來進行錯誤的解釋。但是，行為人之所以受到非難，不是因為他沒有做什麼，而是因為他實現了構成要件的結果。在作為領域，並不是命令行為人謹慎地對待危險，而是禁止不謹慎地對待危險，不存在謹慎對待的義務。
總之，將過失行為表述為違反注意義務或者違反結果迴避義務的行為，與將過失行為表述為構成要件行為或者實行行為，最終不會有實質區別，只是文字表述的差異。不僅如此，將過失行為表述為違反注意義務或者違反結果迴避義務，還存在明顯的缺陷。而且，新過失論只不過從事實層面將過失行為歸納為違反注意義務或者違反結果迴避義務，但從認定犯罪的角度來說，不可能對任何一個過失犯罪都進行這樣的判斷（參見後述內容）。
（二）過失犯的構成要件行為是否以違反行動基準為前提？
單純從造成法益侵害結果的角度來說，新舊過失論無論怎麼表述，都不可能存在差異。「新過失論不是在預見可能性上，而是在違反結果迴避義務上尋找過失的實體。亦即過失是懈怠社會生活上一般要求的結果迴避行為=基準行為。」也就是說，「新過失論所說的客觀的注意義務，是指要求處於行為人立場的一般通常人應當遵守的行動準則」。只有違反社會的行動基準的行為，才是過失犯的實行行為。社會的行動準則有一部分已經法定化，但沒有成文化的極多。在為了避免一定的法益侵害結果而要求遵守這樣的社會行動準則時，結果迴避義務的內容與社會行動準則相一致。
新過失論之所以強調過失行為違反行動基準，主要有三個理由。首先，「新過失論以行為無價值論為理論基礎，通過在預見可能性的要件之外增加結果迴避義務違反的要件，限定過失犯的成立範圍」。行為無價值論重視行為的規範違反性，重視刑法的行為規範性質，所以強調過失行為必須違反社會的行動準則。本文對此不可能展開詳細討論，只能就相關典型說法略表看法。例如，新過失論的倡導者威爾採爾指出：「過失犯的不法內容，本質是存在於行為無價值，與此相對，所發生的結果無價值（對法益的侵害或威脅），只不過是在從不注意的行為中挑選出具有刑法上的重要性的行為這一點上，具有限制、限定的意義而已。」按照這個邏輯，過失犯也應當處罰未遂犯，但各國刑法並非如此。日本也有學者指出，「在過失犯中，並非只有結果的發生是非難的對象，即使沒有故意的惡意，但疏於注意中存在作為刑法上的過失的惡意而可能受到非難。此外，與故意犯即使沒有實現目的也處罰未遂相對，過失犯沒有未遂犯，因此，過失犯的處罰具有不能將非難指向過失本身的特徵」。然而，這是一種十分含混的說法。如果說非難是指責任非難，當然以符合構成要件且違法為前提，舊過失論從來沒有否認這一點；如果說非難是指對行為本身的否定性評價，舊過失論也沒有否認這一點。
其次，新過失論的上述觀點還基於被允許的危險的法理。隨著產業革命的發展，許多危險行為對社會的發展具有有用性與必要性；只要行為人遵守了相關的行為規則，即使造成了法益侵害結果，也不能認定為過失犯。筆者對此曾展開過討論，在此不再贅述，只是需要強調三點：（1）誠如金德霍伊澤爾教授所言，在新過失論中，允許的危險只是在過失責任的框架內排除對違反注意義務的認定，而不代表允許促成結果的發生。（2）正如羅克辛教授所講：「要區分被允許的危險與沒有創設出重要危險的情形，不一定是容易的」。不僅如此，允許的危險與不被允許的危險並沒有明確的界限，一切取決於行為是否造成了不該造成的結果。（3）行為人既可能是在實施社會有用性、必要性的行為時構成過失犯，也可能是在實施對社會無用行為乃至有害行為時構成過失犯。例如，無論行為人是依法砍伐枯木還是在盜竊他人的樹木時，由於疏忽而沒有防止樹木倒下來致人死亡的，與被允許的危險沒有什麼關係。反過來說，即使承認被允許的危險的概念，也只是對限定業務過失起作用。但是，與具體事項無關的所謂被允許的危險，其實只不過是法益衡量問題，或者是立法政策問題。
最後，新過失論者認為上述觀點是罪刑法定主義的要求。例如，新過失論者指出：「在與刑法理論的關係上，如果要說明新過失論的理論基礎，其與罪刑法定主義的關係則是最重要的。罪刑法定主義要儘可能明確地對國民宣示什麼是被禁止的，據此保護對國家刑罰權行使的限制，同時謀求預防犯罪……過失犯的構成要件是『開放的構成要件』……對此進行補充的指導原理就是『社會生活上必要的注意』，補充的具體手段則是社會的行動準則。」
但是，既然是為了確保對國家刑罰權行使的限制，就不是向國民宣示什麼行為被刑法所禁止，而是向司法人員宣示什麼行為被刑法所禁止。換言之，要強調對國家刑罰權行使的限制，就必須強調刑法規範是裁判規範而不是行為規範。其實，罪刑法定主義並不謀求犯罪的預防。恰恰相反，對犯罪的預防必須受罪刑法定主義的限制。如果說罪刑法定主義旨在謀求犯罪預防，就意味著存在所謂積極的罪刑法定原則。這顯然不合適。
除此之外，要求行為違反社會的行動基準的新過失論，存在如下值得商榷之處。
第一，在一般意義上說，既然是「過失行為」，當然是一種違反社會的行動準則的行為。但難以認為，故意行為是符合社會的行動準則的行為。換言之，故意行為也是違反社會的行動準則的行為。反過來說，規則的內容不僅針對過失犯而且針對故意犯。例如，行為人過失導致交通事故時，當然違反了交通管理法規。同樣，行為人故意在人行道上駕車撞人時，也違反了交通管理法規。那麼，能否認為，在故意犯的場合不需要評價行為對社會的行為基準的違反，只有在過失時才需在評價呢？顯然也不是，因為一個完全符合社會的行動基準的行為，不可能具有造成法益侵害結果的實質危險，同樣不成立故意犯。既然如此，將違反社會的行動準則作為過失犯與故意犯的不同點，就沒有意義。
第二，交通管理法規本來就是為了防止人員死傷、財產損失的結果而制定的，所以，對交通管理法規的違反，一般來說就是具有導致結果發生的危險的行為。既然如此，新過失論要求的違反行為行動準則與舊過失論要求的行為具有發生結果的現實危險，也沒有區別。不僅如此，將過失行為界定為規則的違反，就必然使業務過失犯成為違反行政法規的加重犯。這樣，新過失論就沒有限制反而擴大了過失犯的處罰範圍。
第三，所謂社會的行為基準或者規則，大體可以分為三類：（1）立法機關、行政機關制定的法規、規章（成文的法規範）；（2）行業標準、技術規則（成文的社會規範）；（3）日常生活中的不成文的規則（不成文的社會規範）。但是，按照斯馬特的觀點，規則的制定「只不過是憑藉以往的經驗，所以，這些規則只不過是『粗淺的常識』，它只會要求人們對習慣行為的盲目遵循，而沒有實際的意義。如果把它作為個人行為的標準，那麼將會導致人們在一些特殊的境遇中，只會盲目崇拜規則，而難以對現實情況作出合理判斷，從而選擇最佳的行為規則」。換言之，在當今社會，特殊的、不正常的情況或境遇越來越普遍，人們事先確立的許多規則只不過是「行為的粗糙指導」，而不可能細緻與完整。
（1）成文的法規範都是針對抽象的危險而言，並不直接對具體狀況下的各種特殊情形作出規定。例如，在兩車即將正面相撞時，如何才能避免事故，取決於現場的各種情形。因此，「管理規則這種『形式』，大多只是顯示了作為『迴避措施』的候補的『制御』手段，所以，『危險性』與『注意義務』可以處於連動的關係，則是理所當然的」。換言之，行為人在具體狀況下應當採取何種措施，不是取決於抽象的規則，而是取決於危險性及其具體表現。正因為規則是笨手笨腳的指導，在許多情況下，人們是靠避免法益侵害結果的直覺行事。比如，駕駛車輛時看到前方有一個小孩，司機根本不可能思考按規則是選擇剎車還是打方向盤，而是由直覺決定如何避免小孩的死亡。
按照羅克辛教授的說法，交通法規是對抽象的危險化的禁止，違反其禁止性規定時，一般就為製造不允許的危險奠定了基礎。但是，一方面，即使違反交通法規成為製造不允許的危險的大體指標，但也不一定為過失奠定了基礎，因為抽象的危險在具體的場合可能沒有危險。在這樣的場合，德國的判例雖然認定抽象的注意義務違反，卻通過否認預見可能性來解決。另一方面，即使遵守了交通規則也可能被認定為過失犯，因為在特殊情況下遵守抽象的交通規則卻明顯造成事故。
（2）成文的社會規範不可能成為認定過失行為的依據。規則都是滯後的，「今天的規則往往是昨日問題的解決方式。事件、危機和爭論往往先於規則變化而發生」。因為國民沒有遵守陳舊的規則，就認定其行為具有違法性，必然造成過於限制國民行動自由的負面效果。行業規範或者技術規範，並不具有與立法者對抽象的危險化的禁止具有同等意義。因為這些規範不具有與法規一樣的權威性與客觀性，這些規範既可能是錯誤的，也可能因為技術的發展已經落後於時代，還可能在具體場合併不能適用。此外，在只是輕微違反成文的社會規範的場合，以及以其他方法保證了安全的場合，不可能認定為刑法上的危險。所以，違反成文的社會規範，雖然可謂判斷過失的一個線索，但仍然需要法院的獨立判斷。另一方面，遵守成文的社會規範的行為，也不一定阻卻製造不被允許的危險。在異常的危險狀況中，對行為的要求高於基於通常情形所制定的規則的要求。
（3）不成文的社會規範更不能成為認定或者限定過失行為的依據。不成文的社會規範的具體內容，誰也說不清、道不明。之所以不能將不成文的社會規範變為成文的規範，一個重要原因是日常生活的規則過於靈活，不可能描述。所以，按照行為是否違反了不成文的社會規範來判斷過失行為，必然導致認定過程與認定結論的恣意性。
此外，不能不承認的是，在許多日常生活場面還沒有形成社會的行動基準。新過失論者指出：「在社會的行動基準還沒有形成的生活場面中，只能根據我們的經驗法則這種不確定的東西來導出這種場面的行動準則。為了肯定基於這樣的行動準則的刑法上的結果迴避義務，一般來說，必須以相當高度的結果發生的預見可能性為前提。」讓人難以理解的是，這種場面究竟是否存在社會的行動準則？倘若不存在，為什麼又能根據經驗法則推導出來？倘若存在，為什麼還要以相當高度的結果發生的預見可能性為前提？
總之，將違反行動基準作為過失行為的要素並沒有必要。正如佐伯仁志教授在總結日本的判例後所言：「實際上，使處罰範圍最為明確的，是舊過失論中要求高度的預見可能性的見解。新過失論就以道路交通法等行政取締法規作為行為基準這一點而言可以說是明確的，但即使有法律規定，也有不少注意義務並非一義地決定的，在沒有法律規定的場合，注意義務的內容就不那麼明確了。」而且，違反行動基準這一要素看似增加了過失行為的要求，限制了過失行為的範圍，可是，只要承認不成文的社會規範，司法人員任何時候都可以說出一個行動基準，於是對過失犯的認定可能更為恣意。
（三）過失犯的實行行為的危險性是否低於故意犯的實行行為？
根據前田雅英教授的觀點，相比侵害同一法益的故意犯的實行行為的危險，過失犯的實行行為包含了更為輕度的危險，因為過失犯的定型性較為緩和，所以，危險較輕的行為也可能成為過失犯的實行行為，殺人與過失殺人的行為在客觀上是不同的。例如，行為人甲想殺A便將準備好的有毒威士忌放在架子上，打算屆時給A喝，但與甲的想法相反，A發現威士忌後就自己喝了。雖然甲的殺人實行行為還沒有開始，但已經有了過失致死罪的實行行為。
但是，這一觀點難以成立。首先，不管法條是表述為過失殺人還是過失致人死亡，只不過是一種文字的差異，不會引起實行行為的變化。同樣，故意殺人與故意致人死亡，也只是一種表述上的不同。故意殺人與過失致人死亡的區別只是在於對死亡結果有無故意，而不是實行行為本身的區別。其次，上述甲並非沒有故意殺人（間接正犯）的實行行為，而是沒有間接正犯的故意與實施實行行為的意思，所以不能認定為故意殺人罪，只能認定為故意殺人的預備犯。但是，行為人對致人死亡的實行行為與結果具有過失，所以，能認定為過失致人死亡罪。
還有學者以原因自由行為為例，肯定過失的實行行為可以比故意犯的實行行為更為緩和。比如，團藤重光教授以過失犯的定型性緩和為根據，主張可以肯定原因行為的實行行為性。據此，具有飲酒後就對他人實施暴力的酒癖的人，利用醉酒狀態傷害他人時，其飲酒行為不是故意犯的實行行為，但不小心飲酒的行為則可能成為過失犯的實行行為。
按照上述觀點的邏輯，在過失的原因自由行為中，將飲酒行為作為實行行為，而在故意的原因自由行為中，將結果行為作為實行行為；對前者不需再適用原因自由行為的法理，只是對後者才需要適用。可是，刑法學中的原因自由行為的法理，並不只是為了解釋故意的原因自由行為。更為重要的是，過失犯原本就沒有未遂的觀念，將飲酒行為作為過失犯的實行行為沒有任何意義的。只有當行為人飲酒後進而實施了致人死亡等行為，才可能認定為過失致人死亡罪。所以，即使在過失犯中，也只需要將結果行為作為實行行為。雖然在結果行為時行為人沒有過失，但可以通過原因自由行為的法理來解決這一問題。
（四）過失犯的構成要件行為是否與對應的故意犯的構成要件行為有別？
按理說，過失犯與故意犯的構成要件行為是否相同，完全取決於刑法的規定。倘若所有過失犯都有對應的故意犯時，可以認為過失犯的構成要件行為與故意犯的構成要件行為相同。但在我國刑法中，由於並不是任何過失犯都有完全對應的故意犯，或者說，幾個過失犯可能對應一個故意犯，一個過失犯可能對應多個故意犯時，過失犯與故意犯的構成要件行為就會有所不同。由於刑法分則對過失犯的規定不同，所以需要分別討論。
第一，過失犯的構成要件行為與故意犯的構成要件行為相同的情形。
例如，《刑法》第115條第1款與第2款分別規定：「放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。」「過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。」所謂的「過失犯前款罪」，顯然是指過失實施了前款構成要件行為並造成了前款的構成要件結果。《刑法》第119條第1款與第2款的規定方式也與之相同。既然如此，我們就沒有理由否認上述過失犯與故意犯的構成要件行為存在區別。更為明顯的是第298條第1款的規定：「國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規定，故意或者過失洩露國家秘密，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。」這一規定充分說明，過失犯的行為主體與構成要件要素完全相同。
即使有些法條的表述不同，但構成要件行為與結果事實上是相同的。例如，《刑法》第229條第1款與第3款分別規定：「承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。」「第一款規定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」然而，所謂「證明文件有重大失實」與「虛假證明文件」並沒有區別，至於「提供」與「出具」也不可能存在區別。所以，上述兩款對故意犯與過失犯的構成要件行為的規定，並無不同。
或許有人認為，即使刑法分則條文規定的構成要件行為相同，我們也應當作出不同解釋。本文對此持否定態度。除非解釋者認為，刑法的表述存在缺陷，需要補正解釋，可是，沒有理由認為刑法的上述表述存在缺陷，當然就不需要補正解釋。況且，如前所述，將對應的過失犯與故意犯的構成要件行為作不同解釋，並無實際意義。
第二，過失犯的構成要件行為與故意犯的構成要件行為不同的情形。
例如，刑法分則第二章規定了諸多特別類型的業務過失犯，那麼，其對應的故意犯罪究竟是什麼，不可一概而論。所以，不能事先確定地說，刑法分則第二章的業務過失犯的構成要件與某個或者某幾個故意犯的構成要件相同，只能事後根據案件事實確定。例如，重大責任事故罪中結果包括死亡、重傷、重大財產損失等。所以，其對應的是一個故意犯，而非多個故意犯。但是，當重大責任事故表現為致人死亡時，其客觀構成要件與故意殺人罪的構成要件相同；當重大責任事故表現為致人重傷時，其客觀構成要件與故意傷害罪的構成要件相同。此外，如前所述，就業務過失犯而言，新舊過失論對案件的認定不會存在差異。因為刑法分則第二章規定的業務過失犯都以違反成文的規範為構成要件要素。凡是符合成文規範的行為，新舊過失論都不認為其符合構成要件，因而不可能成為業務過失犯的實行行為。
倘若認為刑法規定的某些犯罪只有過失犯沒有故意犯，新舊過失論的結論也不會有差異。例如，如果認為丟失槍枝不報罪是過失犯，就不存在對應的故意犯。假如甲乙二人的行為都是丟失槍枝後不及時報告，導致拾得槍枝的丙持槍殺人致丁死亡，其中甲對他人死亡結果沒有故意，而乙對他人死亡結果持故意態度，我們也不可能認為乙的行為構成故意殺人罪，只能將故意評價為過失，進而對乙的行為認定為丟失槍枝不報罪。再如，倘若認為違法發放貸款罪是過失犯，對故意的違法發放貸款行為也只能認定為本罪。就此而言，新舊過失論同樣不會有區別。
第三，結果加重犯的情形。
在結果加重犯的場合，由於加重結果必須由基本行為造成，而基本行為出於故意時，司法機關不必判斷行為人是否遵守了社會的行動準則，難以認為刑法為如何實施犯罪行為制定了規則。例如，行為人以暴力實施搶劫行為，但該暴力過失致人死亡時，如果符合結果歸屬條件與直接性要件，就不需要判斷該行為是否違反了社會的行動準則，而是只需要判斷行為人對死亡結果是否具有預見可能性，如果有就成立結果加重犯，否則就不成立結果加重犯。就此而言，新舊過失論也不會存在區別。
不過，舊過失論完全可以原封不動地適用於結果加重犯，但新過失論則沒有適用的餘地。既然如此，新過失論要麼對結果加重犯中的過失另提出一套方案，要麼需要對新過失論進行修正使之適用於結果加重犯。但無論如何，新過失論者不能說，結果加重犯中的過失認定與過失論無關。
第四，不作為犯的情形。
這裡的問題是，過失犯的違反結果迴避義務與過失不作為犯的違反作為義務是什麼關係？在舊過失論中，違反作為義務是構成要件與違法性階層的問題，「過失不作為犯中的實行行為，與故意的不作為一樣，都是保證人的作為義務的違反」；而違反預見義務則是責任層面的問題，二者不存在競合。另一方面，舊過失論也完全可以區分結果迴避義務與結果預見義務，前者是構成要件的問題，結果迴避義務源於保證人義務，後者是責任問題。根據新過失論，雖然保證人義務與注意義務在「概念上」進行區分是可能的，「但是，即使在概念上可以區分二者，在這樣的場合，將兩個義務違反作為問題進行判斷是否還有意義就成為問題」。持新過失論的學者也認為，「結果迴避義務，實際上是不實施過失犯的實行行為的義務，即所謂外部的注意義務，這只能是為了不發生犯罪的結果，而應當實施一定的作為、不作為的義務」；「關於為了迴避結果發生的外部態度這種所謂的結果迴避義務，通過解釋為過失犯中的作為義務或者不作為義務，可以平行地理解過失犯中成為實行行為的作為、不作為，與故意犯成為實行行為的作為、不作為」。據此，過失不作為犯與故意不作為犯的客觀面就基本上沒有差別。也有學者認為，「在過失不作為犯中，過失犯中的注意義務與不作為犯中的作為義務，必須明確地區別討論……只有保證人地位的問題成為『作為義務』的問題，保證人義務的問題……的內容，由過失犯中的『注意義務』特別是結果迴避義務予以具體化」。但是，這樣的論述並不能表明新舊過失論的區別。因為是否區分保證人地位與保證人義務，與過失本身原本就沒有關係，主張區分的觀點與不主張區分的觀點都是同時就故意犯與過失犯而言。
第五，過失致人死亡、過失致人重傷之類的情形。
如前所述，大谷實教授認為，刑法對故意殺人罪規定了「殺」這一構成要件定型的行為，而對過失致人死亡罪則沒有規定構成要件定型的行為，於是故意殺人與過失致人死亡的實行行為有別。其實，這是過於形式化地理解了刑法條文。
我國《刑法》第232條與第233條規定的罪狀分別為「故意殺人的」與「過失致人死亡的」。表面上看，前者規定了行為，後者沒有規定行為。然而，殺人就是指致人死亡的行為，致人死亡就是殺人行為，二者甚至不存在語感上的差別。1979年《刑法》第132條與第133條分別規定的就是「故意殺人的」與「過失殺人的」。再如，《刑法》第234條第1款與第235條規定的罪狀分別是「故意傷害他人身體的」與「過失傷害他人致人重傷的」。顯然，兩個法條都有「傷害」這一構成要件行為的表述。但不能認為，對過失致人重傷罪與過失致人死亡罪的實行行為的認定必須採取不同的判斷方法。
那麼，如何判斷行為是構成故意殺人罪還是過失致人死亡罪呢？首先要明確的是，「一個人是故意實施行為還是過失實施行為，常常是不清楚的。特別在間接故意與有認識的過失的界限領域是如此，而就故意與過失的其他所有形態而言也可謂如此。例如，行為人是有意圖地作偽證還是僅由於有認識的過失而作了虛假陳述，就有不清楚的場合。再如，一個人用手持的小刀將一位要跟他握手打招呼的人劃傷時，既可能是有意圖的傷害，也可能是間接故意的傷害，既可能是有認識的過失傷害，也可能是無認識的過失的傷害」。正因為如此，在司法實踐中，司法人員不可能先確定是故意行為還是過失行為，而是首先確定死亡結果的存在，再判斷死亡結果應當歸屬於誰的何種行為。在不存在違法阻卻事由的場合，就先判斷行為人有無殺人故意，如果沒有殺人故意就再判斷行為人有無傷害故意，如果沒有傷害故意，就最後判斷行為人有沒有過失，即對結果有沒有預見可能性。但在判斷有無過失之前或者之後，都不可能也不需要回過頭去判斷行為人的行為是否違反結果迴避義務。就此而言，故意殺人罪的判斷與過失致人死亡罪的判斷不會存在什麼區別。
例如，甲在狩獵時瞄準一個走動的動物開槍致其死亡，該動物其實是披著獸皮的自然人。在這樣的場合，司法人員不可能也根本沒有必要判斷這一行為是否遵守了社會的行動準則，是否違反了結果迴避義務，而是在肯定了行為人的開槍行為致人死亡，能夠將死亡結果歸屬於行為人的行為之後，判斷行為人是否認識到其瞄準的是人。如果認識到了就是故意殺人罪，如果沒有認識到，則進一步判斷行為人能否認識到對方是人，如果能夠認識到，就是過失致人死亡，否則就是意外事件。在排除了行為人具有故意之後，沒有必要也不應當判斷甲的行為是否違反了社會的行動準則或者違反了結果迴避義務。或許有人認為，在這個場合，甲的行為當然違反了社會的行動準則與結果迴避義務，可是，這樣的判斷在處理本案中並沒有意義。
在結果歸屬問題上，過失犯與故意犯也同樣不存在區別。最為典型的是，德國學者在論述故意的既遂犯的客觀歸責理論時，所舉的基本都是過失犯的例子。不僅如此，在討論過失論時，並未再針對過失論討論如何進行客觀歸責。這充分說明，過失犯的客觀歸責與故意犯的客觀歸責不會存在區別。
綜上所述，過失犯的客觀構成要件與對應的故意犯的客觀構成要件完全相同，故意犯的場合，只是添加了主觀的構成要件要素即故意。羅克辛教授也贊成這一觀點。所以，我們不需要事先判斷一種行為是不是所謂過失行為，只需要判斷結果能否歸屬於行為人的行為，行為是否符合相應犯罪的構成要件，然後，再判斷違法性與有責性即可。
三、預見可能性的地位
既然新舊過失論對過失犯的構成要件行為的表述並無實質區別，那麼，預見可能性在兩種過失論中是否存在區別呢？
關於預見可能性的內容、程度的觀點多種多樣，是過失犯論混亂的重要原因。舊過失論將預見可能性作為過失犯的責任要素，新過失論對預見可能性的地位存在不同觀點：第一種觀點認為，結果迴避義務屬於違法要素，結果預見義務屬於責任要素；第二種觀點認為，結果預見義務、結果迴避義務既是違法要素，也是責任要素；第三種觀點認為，結果預見義務、結果迴避義務都是違法要素，責任階層僅有責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性。顯然，第一種觀點與舊過失論沒有區別，因為所謂結果預見義務的違反，就是指行為人對結果具有預見可能性卻沒有預見。第二種觀點類似於雙重故意。如果說雙重故意旨在解決正當化事由的錯誤這一難題，雙重過失則沒有意義，因為在過失犯中，正當化事由的錯誤原本就是過失犯，沒有必要通過雙重過失來處理。第三種觀點之所以將結果預見義務也作為違法要素，一個重要原因是考慮到所謂預見可能性與結果迴避義務的關聯性。大體而言，「新過失論的立場是，將可能預見的結果（或危險）作為前提，將違反結果迴避義務的行為，作為過失犯的實行行為來把握。與此相對，修正的舊過失論的立場，則將過失犯的實行行為限定為實質的危險性較高的行為。二者都是將沒有迴避而實現一定的危險性的行為作為過失犯的實行行為來把握的，在具體的結論上幾乎沒有區別。但是，作為理論上的不同點可以舉出的是，新過失論的立場是，只要是可能預見一定結果發生的場合，就認可過失犯的實行行為性，與此相對，修正的舊過失論認為，以行為當前的客觀情況為前提判斷危險性」。換言之，如果行為人可能預見結果卻沒有採取相應的結果迴避措施，就構成過失行為。於是，結果的預見可能性成為結果迴避義務的前提條件，這在日本的新過失論中基本形成共識。但是，結果的預見可能性與結果迴避義務究竟具有什麼樣的關聯，則存在不同觀點。
（一）具體行為人的預見可能性能否作為結果迴避義務的前提？
新過失論認為，結果預見義務是結果迴避義務的前提，如果沒有結果預見義務就沒有結果迴避義務。亦即，只有具有一定的預見可能性才能產生注意義務，因為只有具有一定的預見可能性，才具有結果迴避可能性。還有學者明確指出，不管是結果預見可能性還是結果迴避可能性，都應當以行為人本人的能力為標準。將這一觀點適用於新過失論，那麼，過失犯所固有的問題就可以全部在構成要件符合性、違法性的層面解決。這就是所謂一階段論的構造。然而，將具體行為人的預見可能性作為結果迴避義務的前提，存在諸多疑問。
結果迴避義務的違反是構成要件符合性與違法性的內容，由於具體行為人的預見能力不同，將這種預見可能性作為結果迴避義務的前提，就必然導致構成要件要素與違法要素因人而異。這恐怕不合適。這是因為，法「並不考慮各個人的能力，而是通過設定整齊劃一的義務並要求遵守來發揮其作為法規範的機能。在這種場合，如果考慮各行為人的能力，作為規範的目的機能就必然停止。換言之，在過失犯中，對於所有的行為人而言，只要他是具有責任能力的人，就要求他必須遵守法所要求的注意義務——這一義務在本質是『客觀的』義務，不允許不能遵守的抗辯」。換言之，不能遵守法律只能成為責任的抗辯理由，而不能成為違法的抗辯理由，不能因為具體的行為人不能預見而否認其行為的違法性。
將具體行為人的預見可能性作為結果迴避義務的前提，與新過失論的行為基準論相衝突。因為行為基準並不是因人而異的，而是適用所有的人。例如，某種食品可以添加什麼樣的原材料，就其規定不可能因人而異；交通管理法的規則針對所有人，而不是因人而異地針對不同的人。不能認為，能看見交通標識的人違反標識的行為就是過失行為，而看不見交通標識的人違反標識的行為就不是過失行為。
如果將具體行為人的預見可能性作為結果迴避義務的前提，導致過失犯的認定仍然以預見可能性為中心，只不過這一中心從責任階段提前到了構成要件階層。況且，將具體行為人的預見可能性作為結果迴避義務的前提，仍然是使二者分離的、並列的，並不是使預見可能性成為違法要素的理由。
從判斷步驟來說，我們不可能一開始就判斷行為人有沒有結果預見可能性，而是先判斷結果能否歸屬於行為人的構成要件行為，然後才判斷行為人有沒有預見可能性。將預見可能性作為前提的做法，「存在與本來的新過失論的方向不一致的疑問」。此外，將具體行為人的預見可能性作為前提「而引導出結果迴避義務，過失犯中的主觀的事情與客觀的事情就作為一體形成了構成要件」。但這種主客觀一體化的判斷方法，並不理想。在本文看來，我國司法實踐中的大多數錯案，都是由於過於重視和首先判斷主觀要素所致，或者說，由主觀要素的任意判斷取代客觀要素的真實判斷，是我國司法實踐必須克服的現象。
（二）一般人的預見可能性可否作為結果迴避義務的前提？
新過失論中的更多學者認為，「在新過失論的構造中，如果一般人可能預見結果發生，便產生迴避該結果發生的義務，以一般人作為基準的預見可能性（客觀的預見可能性）作為前提，就對行為人課以迴避所預見的結果的義務（結果迴避義務）」。概言之，新過失論中佔支配地位的觀點是，在構成要件階段將以一般通常人的能力為標準的客觀的注意義務違反作為要件，在責任階段將以行為人本人的能力為標準的主觀的注意義務的違反作為要件。即使通過客觀的注意義務違反的方式引起了法益侵害結果，但該結果的預見、迴避對於行為人來說是不可能的場合，就不能對行為人進行非難。這就是所謂二階段論的構造。問題是，如何理解和判斷所謂客觀的預見可能性？
姑且不討論客觀的預見可能性概念本身是否妥當，即使要判斷一個案件是否存在客觀的預見可能性，也只能以行為本身的危險程度及其他相關因素為根據。換言之，為了迴避結果的發生，一個人在行為時需要做什麼，應當怎麼做，根本不是由預見可能性來決定，而是取決於行為本身的危險性程度以及行為時的其他相關因素。例如，危險越嚴重的行為，就越需要採取充分的結果迴避措施，甚至應當放棄該行為。在前述爆破案中，不管任何人能否預見，行為人都必須在按下爆破按鈕前確認樓內及周邊是否有人。這是顯而易見的道理。其實，這一點新過失論者也並非不承認。例如，針對行為人誤殺他人的案件，新過失論者指出，在周圍只有他人所有的動物的存在可能性，而沒有他人存在的可能性時，就不存在與生命這種保護法益相關聯的預見可能性，因此，行為人不存在確認是否存在他人生命的義務。顯然，行為人是否應當採取措施避免他人的死亡，完全是由周圍是否存在他人的客觀事實決定的。換言之，新過失論者為了使客觀的預見可能性體現違法性，或者強調預見可能性的法益關聯性，或者支持具有法益關聯性的危懼感說。可是，與此相比，直接根據行為造成法益侵害的危險性來確定結果迴避義務或者措施更合適，根本沒有必要加入客觀的預見可能性作為中間項。在日本，「最高裁判所就是按照過失行為（實質的危險性）→因果關係→預見可能性的順序檢討的」。
羅克辛教授之所以對過失犯的預見可能性討論很少，而是主張符合客觀歸屬條件的就是過失行為，就是因為在製造了不允許的危險並且危險已經現實化的場合，行為人一般都是能夠預見構成要件結果發生的。西田典之教授之所以認為「因果關係的判斷與預見可能性的判斷大部分是相互重合的」，也是因為當現實發生的結果與行為之間具有通常的、並不異常的因果關係時，基本上難以否認行為人具有預見可能性。既然針對特定的具體行為人是如此，那麼，所謂一般人的預見可能性，更是由行為本身的危險性以及相關因素決定的。換言之，只需要根據行為本身的危險性以及相關因素判斷行為人是否具有結果迴避義務。
例如，被告人X駕駛貨車，在限速30km/h的地方以65km/h的速度行駛，看到對方來車時，措手不及猛打方向盤，由於失去平衡，貨車的後部車廂撞上路邊的信號燈柱，致使坐在副駕駛位置的A重傷，同時，還導致在X不知情時溜進後車廂的兩人死亡。日本最高裁判所的判決指出：「對被告人而言，魯莽駕駛或許會造成人員死傷的事故，是當然能夠認識到的。」是否認同這一結論，肯定見仁見智。但本文要說明的是，如果副駕駛位中沒有A，一般人也不能預見B、C溜進了車廂，X同樣有結果迴避義務，仍然不可以超速行駛。因為X超速行使的行為必然導致在對方來車時猛打方向盤，即使不是造成本車人員傷亡，也可能造成相對方車輛人員或者行人的傷亡。所以，不得超速行使或者應當按30km/h的速度行駛（結果迴避措施），並不是基於一般人的預見可能性，而是基於超速行駛本身的危險性。正因為如此，羅克辛教授認為，只要行為人製造了不被允許的危險，就可以認定為過失行為。但行為是否製造了不被允許的危險的判斷，並不以一般人的預見可能性為前提。這也表明，結果迴避義務與預見可能性沒有關係。
反過來說，「行為的『危險性』是不能獨立於『迴避義務』予以認定的，此外，作為責任評價的『預見義務』違反的有無則不可能與『危險性』的存在與否等同看待」。亦即，凡是採取了妥當的結果迴避措施的行為，就可以說是沒有危險性的行為；而沒有採取妥當的結果迴避措施的行為，則是具有危險性的行為。這從另一個角度說明，結果迴避義務與行為的危險性相關聯。在行為存在危險性的場合，就需要行為人採取結果迴避措施。即使罕見的危險不能被一般人預見，也只是判斷行為人有沒有過失責任的判斷資料，而不是決定行為是否違法的根據。
退一步說，即使肯定預見可能性與結果迴避義務的關聯性，充其量也只是部分情形，而不是全部情形，而且這種關聯性是由危險性表現出來的。由於過失犯常常發生在與他人的交往關係中，所以，不可能僅將預見可能性與結果迴避義務相關聯。例如，當事人雙方都預見到了兩車相撞時，理想的狀態是希望雙方都實施結果迴避措施。其間與迴避義務相關的事項有：不能期待對方有迴避措施的狀況、由行為人負擔結果迴避措施的合理性、行為人可能認識到的內容、行為人具有選擇迴避措施的能力等等。雙方的能力不同，就會影響結果迴避義務的負擔。因此，具體的結果迴避措施與複數主體間的負擔比例相關聯，只能在與他者行動預測相關聯的行為義務的各種假定中予以選擇。
完全可能存在這樣的情形，發生重大結果的危險性很大，但預見可能性程度卻較低。在這樣的場合，只能根據危險性程度要求行為人採取結果迴避措施，否則，與新過失論所主張的被允許的危險的法理格格不入。但是，如果按預見可能性較低的情形要求結果迴避措施，明顯不當。正因為如此，有學者認為，在結果重大的場合，「即使在數量上是比較低的預見可能性……也可以認定為『某種高程度的預見可能性』」。但是，預見可能性基本上是一種事實判斷，將低程度的預見可能性評價為高程度的預見可能性，明顯違反客觀事實。另一方面，「以結果的重大性為根據緩和犯罪成立條件，從責任主義的觀點來看存在重大疑問」。
需要做什麼、應當做什麼，由行為的危險性等相關因素決定。充其量只能認為，能不能怎麼做，才可能由預見可能性來決定。但能不能怎麼做，只是責任問題，而不是違法問題。以30多年前發生的真實案件為例：某農村的兄弟二人深夜到村裡的一片樹林裡偷鋸一顆高大的杉樹（平時的深夜根本沒有人進入樹林）。從外地回村的被害人因為走便道而經過樹林時聽到了鋸樹聲，被害人想知道是誰在偷樹但又不想讓偷樹的人發現自己，於是悄悄向鋸樹的地點走近。又由於月色暗淡看不見鋸樹人，此時剛好鋸斷的杉樹倒下砸中了被害人。兄弟二人急忙將被害人送往醫院搶救，但未能挽回生命。難以認為，由於一般人都不能預見深夜會有人進入樹木，故兄弟二人在深夜沒有確認是否有人在場的義務，所以其行為合法。而應認為，兄弟二人致人死亡的行為雖然也符合過失犯的客觀構成要件且違法，但因為缺乏預見可能性而沒有責任。
再如，司機甲在發動汽車時導致爬進汽車底盤下的幼兒死亡。假定事前不能預見幼兒爬進汽車底盤下，舊過失論認為，司機的行為具有實質的危險性，因而存在構成要件行為，只是缺乏作為責任要素的過失，所以不構成犯罪。新過失論將一般人的預見可能性作為結果迴避義務的前提，由於一般人不能預見幼兒在汽車底盤下，故司機沒有違反結果迴避義務，因而不違法。但是，將司機的行為評價為合法，就不可能對之進行正當防衛與緊急避險，恐怕不合適。
此外，完全可能存在這樣的情形：一般人或者行為人只能預見到行為會造成傷害結果，但不能預見到死亡結果。在這樣的場合，「也可能對行為人提出採取不得加害他人這樣的結果迴避措施的義務，如果採取迴避措施不可以避免結果。因此，即使對死亡結果沒有預見可能性也能肯定結果迴避義務本身……」顯然，這種行為在客觀上仍然符合過失致人死亡罪的構成要件，只是由於行為人不能預見到死亡結果，因而只能承擔過失致人重傷罪的責任。
（三）預見可能性的程度是否決定結果迴避義務的內容？
由於新過失論將預見可能性作為產生結果迴避義務的前提，又由於只要具有產生結果迴避義務的契機就應當認可結果迴避義務（否則，必然導致過失犯的處罰範圍過窄），所以，在構成要件階段就不可能要求有具體的預見可能性，亦即，只要對某種危險具有預見可能，以其作為契機而產生結果迴避義務就可以。所以，新過失論就會同意危懼感說。正因為如此，新過失論者主張重新評價受到嚴厲批判的危懼感說，進而明確贊成危懼感說。
例如，有學者指出：「對於預見可能性，不得以是有還是無這種一般性的形式來抽象地追問其有無，而應當在與結果迴避措施的關聯上進行相對的確定。低程度的預見可能性與弱的結果迴避措施相對應，高程度的預見可能性則大體上與直接中止這種結果迴避措施相對應，結果預見義務與結果迴避義務存在這樣的相關關係。」於是，「即使完全同一的危險行為，與各人所具有的注意能力的不同相對應，刑法也會要求不同的注意義務的遵守，即過失的內容不同」。「原則上，如果行為人的注意能力高於一般通常人，就當然要求採取與該行為者的能力相應的結果迴避措施」。概言之，根據行為無價值論的觀點，「遵守行動規範所必要的能力及其可能性是違法要素」。德國的少數說也認為，過失構成要件的實現本身，受行為人的個人能力的左右。如果行為人的能力高於一般人，但沒有發揮高的能力，因而導致結果發生的，則成立過失犯；反之亦然。但是，這種觀點並非沒有疑問。
首先，即使承認預見可能性與結果迴避義務的關聯，但正如日本學者所言，這種關聯性的內核只是：即便風險很低，如果不承擔太大的負擔也應採取結果迴避措施。這不過是極其普通的利益衡量。將這個命題偷換為「即使有畏懼感也應注意」，這是一種誤讀。如果不從利益衡量的角度來理解，那麼，當行為根本沒有危險，但行為人誤以為有危險產生了危懼感時，也要求其採取相應的結果迴避措施，這顯然不合適。
其次，新過失論一方面將客觀的預見可能性作為結果迴避義務的前提，另一方面又按個人能力（其中包括預見能力）的高低決定結果迴避義務的內容，這多少自相矛盾。由於預見可能性是與預見能力具有直接關係的概念，所以，與其說新過失論是將客觀的預見可能性作為結果迴避義務的前提，毋寧說是將特定行為人的預見可能性作為前提，這難以令人接受。不僅如此，將特定行為人的預見可能性的高低與結果迴避義務相關聯，與新過失論要求過失行為違反社會的行動準則也不協調。因為新過失論強調罪刑規範是行為規範，而過失犯是注意義務的違反，過失犯的罪刑規範只能對具有相應的注意能力的人才能發揮規範的作用，而對不具有相應注意能力的人則不可能發揮規範的作用。既然如此，對於不具有相應注意能力的人而言，其行為就沒有違反行為規範，因而不違法。這樣一來，就必然形成矛盾。例如，目前還沒有發現某種添加劑會傷害人體，所以行政法規沒有禁止使用。行為人具有特殊的注意能力，預見到這種添加劑可能會導致人體傷亡，卻仍然在生產食品的時候使用了這種添加劑，結果造成了人員傷亡。如果說過失行為必須違反相應的規則，行為人並沒有違反；如果說因為行為人具有特殊的注意能力因而具有特殊的注意義務，則他又違反了特殊的注意義務。其實，「規範是指向所有人的，而且必須面向所有人……行為人是否可能迴避規範的違反，通常只是事後才可以確認的責任問題。規範違反本身，不因能力的欠缺而阻卻。如果採取與此不同的觀點，那麼，就不可能理解為什麼無責任能力、不具有迴避可能性的禁止錯誤也同樣不阻卻構成要件符合性」。「如果構成要件符合性自身由個別化基準來決定，就部分地放棄了不法與責任的分離。」
再次，按照新過失論者的觀點，預見的對象必須是構成要件結果。但是，如果說行為人應當產生危懼感，則該危懼感不可能與構成要件結果相關聯，或者說，危懼感說實際上放棄了「預見可能性的法益關聯性」。反之，如果說危懼感是指已經產生了危懼感，那麼，一定是具有具體的預見可能性，而不再是危懼感。況且，一種已經產生的抽象的危懼感最多只能促使行為人放棄自己的行為，而不可能要求行為人採取相應的結果迴避措施。
又次，在故意犯中，如行為人產生殺人想法時，同時就能夠產生規範的抑制動機，進而不實施致人死亡的殺人行為。但是，在過失犯的場合，行為人不能產生規範的抑制動機。例如，即使行為人可能預見駕駛機動車可能發生事故，但一般並不會因此而放棄駕駛機動車。再如，奶粉製造商為了提高奶粉的溶解度而投放某種添加劑時，只有在已經預見這種添加劑可能致人傷亡時，才可能放棄投放添加劑，如果只是具有預見可能性，則一般不會放棄投放添加劑。所以，在過失犯中，預見可能性與結果迴避措施並不具有關聯性，或者說，預見可能性與結果迴避措施是分離的。
新過失論著眼於人的違法，認為結果發生的因果流程不能離開行為人的預見可能性進行判斷，可謂從整體上判斷過失犯的成立與否。但是，越是這樣實質的判斷，越容易導致誰也不知道過失犯的實質是什麼。這樣的判斷如同在故意殺人罪中，即使死亡結果能夠歸屬於行為人的行為，但由於行為人沒有故意，所以該行為客觀上仍然不能叫殺人。將原本的客觀事實判斷混入價值判斷，不可避免會導致事實認定的困惑。「對行為類型的分析應當客觀地進行，行為人主觀面在後來的責任論中進行判斷就足夠了，這樣的方法可以排除法官的恣意性，避免因人而異的判斷，有利於人權保障。」
最後，應當承認行為人對結果的預見可能性是責任要素。亦即，「預見可能性是認識不法的可能性，如果缺乏預見可能性，就不可能產生避免不法的動機。在這一點上，預見可能性是與辨認能力（違法性認識的可能性）、控制能力相併列（或者作為它們的前提）的規範的責任要素」。羅克辛教授認為，當過失犯的構成要件並沒有添加行為的記述時，只需要由客觀歸責理論進行補充即可，不需要此外的其他基準。但這只是就不法層面而言，事實上卻承認行為人不能預見時阻卻責任。例如，羅克辛教授舉例指出：「駕校的學生，由於經驗不足而不能認識自己的行為會產生交通危險，且同時由於駕駛訓練不足而不能迴避實現構成要件的危險，進而引起交通事故的場合，該行為人就被免責。這顯然將個人缺乏預見可能性歸入個人無能力的一種情形。
總之，舊過失論的內容只是關於責任形式的過失的討論，新過失論實為新過失犯論，所討論的是不法與責任層面的過失。所以，二者原本就不是同一層面的爭論。將過失行為限定為違反社會的行動基準的結果迴避義務，沒有實際意義。將特定行為人或者一般人的預見可能性作為結果迴避義務的前提，並不合適，因為行為人是否具有結果迴避義務以及具有怎樣的結果迴避義務（應當採取何種迴避措施），關鍵取決於行為本身的危險性以及相關因素。一個行為是不是成立過失犯，首先要根據可能適用的構成要件進行判斷，在具備構成要件符合性的前提下，再判斷違法性與有責性。至於是否使用結果迴避義務的概念，則無關緊要。
此外還需要特別說明的是，德國的過失犯約佔全部犯罪的一半；143與之相反，日本的過失犯僅限於致人死亡、傷害和危害公共安全的情形，而沒有像我國刑法中的玩忽職守之類的過失犯。所以，在參考兩國有關過失犯的刑法理論時，要充分注意這一點。否則，就會導致我國的過失犯的處罰範圍不當過窄或者不當過寬。例如，如果刑法將過失犯的構成要件結果僅限於死亡與傷害（包括危害公共安全罪中的死亡與傷害），採取危懼感說不會導致處罰範圍的不當擴大，但是，如若財產損失等也是過失犯的構成要件結果（參見《刑法》第168條、第229條第3款、第397條、第400條第2款等），採取危懼感說恐怕就不合適了。