關於低齡意思能力判斷的邏輯扭曲

一、關於低齡刑事責任啟動特別程序的邏輯扭曲

不談刑事責任年齡應否降低以及降低多少（此非純粹法律問題），也不談低齡刑事責任的適用罪名範圍（此系立法者對社會危害性的判斷問題），單論本次草案效仿無限追訴的最高檢核准制度所規定的低齡刑事責任啟動特別程序，這恐怕便是扭曲了刑事責任年齡的邏輯根基。

無限追訴的邏輯前提是社會危害性，這可以被認為屬於檢察院求刑權的判斷範疇。與此相對，雖然將社會危害性納入刑事責任低齡化的啟動要件具備現實正當性，但不應否認刑事責任年齡的邏輯前提是以意思能力為本質的責任能力（疾病可能導致辨認與控制二能力的分離，但年齡通常並不突破二能力同一於意思能力的判斷），至於意思能力，則與精神情狀一樣，屬於法院審判權的判斷範疇（不排除專業鑑定作為參考）。

本次草案就低齡刑事責任的啟動程序所作規定，排除了審判對意思能力的裁量權，而是逕行以立法承認低齡刑事責任能力，同時授予檢察對社會危害性的決斷權（行為人惡意僅僅淪為審前程序中判斷情節惡劣的一個因素），這恐怕是基於前述扭曲邏輯的一種審判權隔離乃至攫取。

二、關於低齡意思能力承認與否的邏輯扭曲

本次草案規定了附條件降低刑事責任年齡與附條件提高性同意年齡的制度變動，這在意思能力的邏輯根基上恐怕是相悖的。

刑法是否對低齡者科處刑罰以及是否對與低齡者發生性行為者科處刑罰，二者的價值判斷本質均在於刑法是否承認低齡者具備有效的意思能力。當意思能力被承認，刑事責任基礎成立，性同意有效：此二者本應是反映與社會發展相適應的人類心理成熟歷程的同一判斷（譬如現行刑法規定14周歲作為同一標準；未來即便因二者認識對象不同而採取不同標準，標準的變化也應當同向）。很難想像有什麼社會經濟因素導致人類對犯罪行為的認識能力更早成熟，而同時對性行為的認識能力更晚成熟。

本次草案將二者作異向調整，直接關涉的是意思能力，考慮的結果卻與意思能力的邏輯相悖，何故？恐怕保護的仍舊是公眾的道德感，而非法益與自由。之所以同時降低刑事責任年齡與提高性同意年齡，大概不會是基於直接關聯於人之自由與人權的意思能力上的原因，而僅僅是出於保護公眾道德情感的考慮。然而，道德究竟應否成為現代刑法的保護目的或者保護目的之一？否定是容易的，貫徹否定是困難的，觀念更迭是難上加難的。

三、不無聯繫的題外話

（一）本次草案不採用純粹的「惡意補足年齡」規則，而是將社會危害性納入低齡刑事責任的啟動要件，具有現實正當性。雖然前者完全基於意思能力或者責任能力的邏輯，但若單純考慮惡意反映的責任能力，則低齡者無論實施何等輕微罪行，只要意思能力被承認，均應負刑事責任：這恐怕難以契合對未成年人越軌、違法、犯罪行為的處理政策，與未成年人教育及越軌未成年人的再社會化背道而馳，也難以回應公眾情感。

（二）本次草案排除審判對意思能力的裁量權，此種考慮或許與利用無刑事責任能力人實施犯罪的場合類似：排除裁量的原因可能少不了司法成本與負擔的現實重壓，這的確令人無奈。在利用無刑事責任能力人實施犯罪的場合，直接認定無刑事責任能力人系工具人、背後者成立間接正犯，排除關於背後者是否真實具備對無刑事責任能力人之操控事實的個別裁量。然而，間接正犯成立的根據在於背後者對工具人的操控，而從來不應與工具人的刑事責任能力甚至乾脆年齡有必然聯繫。以刑事責任年齡的剛性標準替代操控事實的心證裁量，恐怕不是一個智識層面的缺漏，而是一種對司法現實的妥協。

作者：郝贇/靖霖（北京）律師事務所