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周佑勇：東南大學法學院教授、博士生導師
內容提要：現代法治背景下,伴隨著行政裁量治理轉型而大量湧現的裁量基準，曰益成為一種普遍的行政法現象和創新的行玫政自治制度。考察裁量基準的正當性基礎，除了其本身具有限定裁量範圍、防止「同案異判」而有損個案正義的內在功能之外，直接源於西方限制性授權理論的發展。裁量基準作為一種解釋性行政規則，對下級行政機關及公務員存在當然的拘束力，並具有一定的外部效力，可作為行政執法的依據。但只要說明正當的理由，仍可以逸脫裁量基準的邊界，以實現個案正義。為保證裁量基準的正當性，在制度上應引入比例原則，完善行政參與和公開公布機制。
關鍵詞：行政裁量 裁量基準 行政規則 正當性
一、引言:現象、問題與理論回應
伴隨著福利社會與行政國家的日益凸顯，行政裁量作為行政法的「精髄」，已成為現代法治行政的 「核心問題」。通過必要的裁量不僅可以保持行政的能動性,而且能夠最大限度地實現個案正義。然而，現代法治實踐證明，當裁量太寬或過度時，公正也可能被專斷和不平等所侵害，從而構成對個案正義的一種潛在的威脅，甚至直接的危害。我們所要做的並不是去反對那些必要的裁量權，而是要限定那些過度或太寬的裁量權，剔除那些不必要的裁量權,以防止裁量權的恣意和濫用。儘管我們應當力圖讓立法機關窮盡一切法律細節來詳細地確定所授出裁量權的範圍，但是，這種理想狀態已被實踐證明往往很難實現。因此「對裁量權的限定，並不能將期望寄予法律的頒布，而在於比法律更為廣泛的行政規則的制定。」伴隨這種裁量治理轉型而出現的裁量基準，就是這樣一種確定如何行使裁量權的行政規則，它通過對有關裁童權行使範圍等方面的法律規範加以具體化的解釋,以確保裁量權行使的統一性和平等性。
事實上，通過解釋的方法確定裁量基準，在國外已成為行政機關對裁量權實行自我拘束的一種較為 常見的行政法現象。其表現形式包括規則、指南、指令、標準、準則、備忘錄、信件、通知、會議紀要、公務員手冊以及培訓材料等多種多樣。這些裁量基準的各種形式，在法國被概稱為「指示制度」，旨在將「行 政處理的普遍性和特殊性辯證地結合起來」。在德國,除法規命令外，行政規則中的解釋基準、裁量基 準也是以法解釋的方法、條文規範的方式將行政機關對法規範的解釋定型化,意在拘束裁量，以確保法律的統一適用。日本、韓國以及我國臺灣地區的《行政程序法》也都規定了裁量基準及其公布機制。
在我國，隨著國務院《全面推進依法行政實施綱要》的頒布，各級行政機關為了貫徹「取信於民、執政為民」的理念，亦紛紛推出各種裁量基準，以謀求行政裁量的正當化和理性化。例如，浙江金華市公安局率先推出的《行政處罰自由裁量基準制度》，自2003年試點以來，按該基準制度共辦理治安案件 9120起，處罰對象25658人，其中沒有一名當事人因不服量罰，而提起複議和訴訟。深圳市公安局治 安分局在《關於辦理治安案件的自由裁量基準制度》中，視情節輕重,把同一類的治安案件分割成若干個檔次;再依照過罰相當的原則，對處罰種類、量罰幅度進行固定，從而使每一種違法行為，都能得到公正、 合理的處罰。隨後，《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準(試行)》，《廣州市公安局辦理治安 案件指引》，《深圳市工商行政管理局行政處罰自由裁量規則(試行)》(深工商法字〔2005〕16號)，《南京市城市客運管理類行政處罰自由裁量規則》(寧公法字〔2006〕246號)等涉及公安、稅務、交通、工商等領域 的裁量基準也先後出臺。甚至，有的地方政府，為了提升施政形象，也先後下文推動裁量基準的區域發 展。例如，山東省淄博市人民政府辦公廳《關於印發淄博市規範行政處罰自由裁量權工作實施方案的通 知》(淄政辦發〔2005〕59號），鄭州市人民政府辦公廳發布《關於建立罰款自由裁量階次制度的意見》(鄭 政辦〔2006〕9號），鞏義市人民政府辦公室《關於建立罰款自由裁量階次制度的意見》(鞏政辦〔2006〕8 號）,等等。可以說，裁量基準制度的興起，已經成為我國行政改革與政府再造的一個重要符號，並被視 為公共行政領域的科學化、民主化、公正化的重要制度創新。
面對裁量基準這一日益生長和發展的行政法現象，一個不可迴避的問題是：按照嚴格的法治主義， 任何規範人們行為的規則都應當出自立法者之手，而裁量基準作為一種規則化的行政自治制度，直接出 自作為執法者的行政機關而非立法機關之手，是否具有正當性呢？在此基礎上，進一步的問題是：這類裁量基準究竟是否具有法律效力？如果具有拘束力，但因過於嚴格的規則而導致過度狹窄的裁量範圍， 有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實現個案正義？若沒有強制約束力，是否有存在的必要？無疑，這些問題都需要法學界作出應有的理論回應。深人研究裁量基準的正當性問題並在此基礎上構建科學合理的裁量基準制度，將成為中國行政法學研究和行政法治創新的重要課題。
二、裁量基準的正當性基礎:現實與理論
所謂裁量基準，是指行政機關在法律規定的裁量空間內，依據立法者意圖以及比例原則等的要求並結合執法經驗的總結，按照裁量涉及的各種不同事實情節，將法律規範預先規定的裁量範圍加以細化， 並設以相對固定的具體判斷標準。例如，《城市公共汽電車客運管理辦法》第36條規定:「違反本辦法規 定，有下列行為之一的，由城市公共運輸客運主管部門責令改正，並處以五百元以上三千元以下罰款;造 成損失的，依法承擔賠償責任:(一)損壞城市公共汽電車客運服務設施的;……。」針對這一規定，《南京 市城市客運管理類行政處罰自由裁量規則》設定如下「細則」:「1、損壞城市公共汽電車客運服務設施，造 成輕微損失的，責令改正，並處以五百元以上一千五百元以下的罰款;2、損壞城市公共汽電車客運服務 設施，造成車輛停駛的，責令改正,並處以一千五百元以上兩千五百元以下的罰款;3、損壞城市公共汽電車客運服務設施,造成線路中斷運行的，責令改正,並處以兩千五百元以上三千元以下的罰款。」這一「細 則」將《城市公共汽電車客運管理辦法》規定的「損壞城市公共汽電車客運服務設施的」這一事實要件分 為「造成輕微損失的」、「造成車輛停駛的」、「造成線路中斷運行的」三種不同情節，並將前者規定的「五百 元以上三千元以下罰款」這一裁童範圍細化為「五百元以上一千五百元以下的罰款」、「一千五百元以上 兩千五百元以下的罰款」、「兩千五百元以上三千元以下的罰款」,成為與之相對應的具體判斷標準，從而 構成一種典型的裁量基準。
從性質上看，裁量基準是對有關裁量權行使範圍等方面的法律規範加以具體化的解釋，是溝通「抽 象的法規與具體的事實之間的必要媒介」，也是行政機關行使立法者所授予的行政裁童權的必要手 段。在限定過度的裁量權方面，通過行政機關制定這樣一種具有規則性質的裁量基準無疑是一種「最 實際、最有效的方法」。一方面，它可以彌補基於模糊的立法授權而導致裁量權的過寬,限縮裁量權行 使的空間，具有將立法控制具體化的功能，另一方面它作為溝通普遍性法律與個案裁量之間的一個橋 梁，比立法授權更貼近社會生活和事實真相，更切合行政裁量的實際需要。更為重要的是，「裁量雖是在 追求個案正義，但如遇相同或相似個案，如作出差異性過大的裁量決定，不僅違反憲法平等原則，亦與個 案正義所追求的內容不相符合，因此行政機關為避免此不當情況出現，基本上會經由行政內部制定具有 行政規則性質之裁量基準來作為所屬公務員與下級機構為裁量權行使的標準。」可見，通過裁量基 準,還可以防止行政裁量中可能出現的「同案異判」和違反平等對待而對個案實質正義的損害，有效地實 現行政機關的自我約束。裁量基準的這種內在功能，構成了其正當性存在的現實基礎。
然而，裁量基準作為一種立法性裁量權的運用，其在憲政框架內生存的正當性則直接源於西方「限制性授權理論"的發展。在西方國家，按照古典意義的三權分立學說，立法權專屬於立法機關行使，非經 立法機關的授權，行政機關不得為任何立法性事項，以限制政府通過立法手段謀求行政權力擴張的正當 性，防止行政機關未經授權而對私人自治領域的侵入。這種限制性授權理論在大陸法系國家以法律保 留為核心，在英美法系國家則直接表述為「禁止授予立法權原理」。而裁量基準作為一種規則化的行政 自治制度,實際上就是擁有裁量權的行政機關在運用立法性裁量權,「這樣做在某種程度上就是在制定 法律」 。因此,只有從根本上衝破限制性授權理論的禁區，裁量基準才能獲得其生存的正當性。
按照大陸法系國家傳統上奉行的法律保留原則，特定範圍之內的行政事項專屬於立法者規範，行政 非有法律授權不得為之，否則將會受到違憲的指責。該原則是19世紀奧託•邁耶在君主立憲的背景 下作為憲政主義的憲政工具而發展起來的，其初衷是在三權分立原則下，嚴格限定立法與行政兩權的權 限分配秩序,尤其是使立法權能夠足以對抗行政權的邊界侵犯。然而，隨著時代的變遷，行政權力急劇 擴張而立法機關的立法職能相對弱化，有關法律保留原則的適用範圍隨之不斷發生變化，由此對傳統的 限制性授權理論造成了極大的衝擊。在德國，聯邦憲法法院在1984年「飛彈部署案」中採納了歐森布爾 等人倡導的「功能結構取向方法」來重新解釋法律保留的憲法理論依據，認為「權力的區分與不同功能配 置不同機關，其主要目的無非在於要求國家決定能夠達到『儘可能正確』的境地，換言之，即要求國家的 決定應由在內部結構、組成方式、功能與決定程序等各方面均具備最佳條件的機關來擔當作成。立 法權固然具有多元民主基礎、繁瑣、審慎及公開、透明決定程序等功能因素，導出重要國家事務僅能由立法者以法律規定，才能達成「儘可能正確」結果，進而證成法律保留原則;然而，行政權也能根據行政之專 業、靈活、彈性、快速、效率等功能因素，導出特定事項無須法律之授權，由行政自行以命令規範，反更能 達到「儘可能正確」之境地的結論，從而證成職權命令合憲的存在。按照這種解釋，凡法律保留範圍內 的事項應有法律授權的依據，凡不在法律保留範圍內之事項則存在職權命令的空間，即行政機關可以無 需法律授權而自行依法定職權制定命令規範。由此上級行政機關憑藉其指揮監督權為下級機關制定作 為行政規則的裁量基準，就獲得了合憲性依據。相應地，在德國行政法上，出現了侵害保留、全部保留、 重要保留、國會保留等學說。尤其是重要性保留理論的提出，為作為職權命令的裁量基準提供了極大 的生存空間和正當性基礎。
與大陸法系國家注重法律保留的理論傳統相對應，英美法系國家尤其是美國行政法的傳統模式則 是直接通過「禁止授予立法權原理」對立法性裁量權加以控制。該原理的前提性信念是基於「被授予的 權力不能授出」這一法的普遍原則。根據這一原理，立法機關所擁有的立法權是憲法授予的，它不能 將該項權力再次授予任何其他人或其他機關。這就要求立法機關必須精確地表述其給予行政機關的 指令，而不得授予其立法性的裁量權力。在早期的美國法律發展過程中禁止授予立法權原理」作為一 種最嚴格的司法審査標準，得到了聯邦最高法院判例的支持。首次明白宣稱根據分權原則立法權力不 能授出的案件是1892年的菲爾德訴克拉克案(field v. Claric)。在該案的判決中,最高法院雖然認為授 予總統改變進口關稅稅率的權力是行政性的裁量權而非立法性的裁童權，但同時聲稱「國會不能將立法 權授予總統，這是一項被公認的原則，它對維護依憲法而成立的政府系統的完整性至關重要」。而在 1935 年的巴拿馬煉油公司(Panama Refining Co. v. Ryan)和謝克特家禽(Schechter Poultry Corp. v. US)兩 案中，法院則以法律授權缺乏合適標準、範圍過寬為由，分別判決國會的相應授權違憲而無效。但是， 自1935年以後，由於社會生活的重大變遷，行政事務的不斷擴張，國會不得不廣泛授予行政機關立法性 權力。法院雖然繼續承認傳統的「禁止授予立法權原理」，但除涉及人身自由等問題外，從未嚴格檢査授 權法中的標準或原則，也從未否認授權法的效力。特別是在2001年的惠特曼訴美國卡車聯合會案 (Whitman v. Am. Trucking Ass』ns)中，法院明確指出「我們的回應不是去否定法律，而是給管制機構一 個自行演繹出確定標準的機會」。這意味著美國傳統立法授權理論的重要變化，即面對現代行政事務 的複雜性、專業性和技術性，法院不應當僅僅只注重要求國會為授權立法規定明確的標準，轉而應當要 求行政機關自行制定具體標準以實現對行政裁量權的自我拘束。實際上，自1984年的「謝弗林訴自然資源保護委員會案"(Chevron U.S.A.，Inc.v.Natural Resources Defraise Council)以來，法院一直保持著對 行政機關作出的各種解釋性規則的尊重，只不過司法尊重的程度不同而已。對行政機關給予司法尊 重的理由，除了行政機關擁有專家知識的技術優勢和較之法院更強的民主化決策程度外,主要是由於行 政機關的規則制定權本身就伴隨著裁量權的授予，即在法律將某個方面的裁量權授予行政機關時，行政機關就有權依據國會授權做出相應的解釋性裁量基準，而無需國會單獨授予。可見，在美國，通過司 法判例對國會授權的重新解釋,理論上已逐步衝破「禁止授予立法權原理"的禁區,從而使行政機關亊實 上擁有廣泛的立法性裁量權。
在我國,現行憲法所確立的是人民代表大會制的憲政體制，而並非西方三權分立的憲政架構，因此 並不存在上述「禁止授予立法權」問題的障礙。按照我國現行憲法體制，作為國家權力機關的全國人民 代表大會以及地方各級人民代表大會並不擁有全部權力，而是由憲法設定不同的國家機關分別享有並 行使各自不同的職權。在這種體制框架下，憲法並沒有將立法權專屬於作為立法機關的全國人民代 表大會，而是直接授予了政府的立法權和規則制定權。所以在我國，從中央到地方，各級各類行政機關 都有權制定不同效力層級的行政規則。這些行政規則既包括解釋性的規則，也包括創製性的和指導性 的規則。當然，行政機關的這種規則制定權並不是不受立法控制的。根據我國《立法法》的規定，這種 立法控制主要通過法律保留原則，確定立法機關的立法空間。但是，我國法律保留的範圍所採用的主要 是「重要保留說」，即只有涉及國家主權、基本的政治制度和經濟制度以及限制或剝奪公民自由和財產及 重要權利等事項才為立法機關所「法律保留」。凡是不在該法律保留範圍內的事項，行政機關則可以依 法定職權制定各類行政規則。因此,在我國，大量具有行政規則性質的裁量基準的出臺，並非都要求有 明確的法律依據和特別的法律授權，它作為一種職權命令亦屬合憲性機制。
三、裁量基準的正當性限制:範圍與效力
既然裁量基準是一種合憲性機制，那麼它的存在就獲得了正當性基礎。然而，嚴格規則之下無裁 量。裁量基準作為一種規則化的行政自我管制，力圖用普遍的規則來細化和統一裁量的標準，實際上延 續了傳統「規則中心主義」的進路，仍然存在著與後者類似的局限性,即過分依賴於嚴格的規則而導致裁 量過窄，進而喪失其應有的能動性。這樣的裁量範圍有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實現個案正義呢？而 且當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機構之手，自由便不復存在」,大量授予行政機關立 法性的裁量權也存在著一定潛在的危險性。要克服裁量基準這種固有的局限性，就必須對其功能範圍 與適用效力加以一定的限制。只有這樣，通過裁量基準這種規則化的行政自我管制才能真正發揮其應 有的內在功能，並獲得其適用效力上的正當化依據。
(一)裁量基準的功能範圍
一般而言，行政規則按其功能性特徵的不同，可以分為立法性或創製性規則、解釋性規則和指導性 規則。立法性或創製性規則是根據明確的立法授權，為相對人創設了權利義務，具有法律拘束效果的規 則,其在功能上等同於法律規範。而解釋性規則和指導性規則都僅僅是對法律規範所作規定的具體化, 沒有創設新的權利義務，並不具有法律規範的功能。只不過，解釋性規則具有一定程度的效力而指導性 規則並不具有法律上的約束力。在我國，裁量基準涉及的範圍十分廣泛，既可以是立法性規則,也可以 是解釋性規則和指導性規則。但考慮到既要克服裁量基準固有的局限性，又要充分發揮其內在的功能, 因此我們應當儘量限制採取立法性規則，也不宜僅僅將其定位於指導性規則，而主要應當發揮裁童基準 作為解釋性規則的功能。對此，下面擬透過實證材料加以分析。
實證材料(1):北京市公安局為了貫徹《中華人民共和國治安管理處罰法》，使基層民警執法中便於 操作,有力地打擊違法行為，結合本市的實際情況，頒行的《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準 (試行)》對有關行為表述、處罰標準、情節較輕或情節嚴重的等情形，逐條做了細化。這些細化標準作為 一種自主性行政解釋對下級公安機關具有較強的拘束力。
實證材料(2):遼寧省朝陽市菸草專賣局2006年7月25日發布的《行政處罰自由裁量權實施標準》 第17條明確規定，各級菸草行政機關應將規範行政處罰自由裁量權工作納人行政執法責任考核體系, 對不執行已經規範的行政處罰裁量權規定的，按有關規定追究相關責任人的責任。
實證材料(3):《遼源市地稅局行政處罰裁量基準》在附註中強調，特殊情況需超過本規定處罰界限 的，市區報市局批准;兩縣除需報市局審理的案件外由縣局批准，否則按有關規定，予以責任追究。
實證材料(4):《深圳市工商行政管理局行政處罰自由裁量規則(試行)》對從輕或者減輕處罰、不予 處罰、從重處罰的各種具體情形作了詳細規定，並在發文的通知中要求各分局及市局機關有關單位認真 貫徹執行。
實證材料(5):《深圳市關於偷稅案件行政處罰標準的規定》(深地稅發[2000]60號)第4條明確規 定，稅務檢査對稅務違章行為的處罰一律應嚴格按照本規定的要求執行。凡因特殊情況須低於本規定 的標準進行處罰的，應經各分局局長批准，並報市局稅務檢査管理處備案，免於處罰的應經由分局報市 局稅務檢査管理處批准。
實證材料(6):《淄博市規範行政處罰自由裁量權工作實施方案》專門建立評議考核制度，實行行政 執法錯案責任追究。將規範行政處罰裁量權工作納人行政執法責任制及依法行政評議考核。不執行已 經規範的行政處罰裁量權規定的，對行政執法人員的行為要記人檔案並記分;對主管領導和分管領導， 由行政監察機關依法給予行政處分。政府法制部門在行政處罰決定備案審査中發現並認定有錯誤的行 政處罰決定，由有關部門對錯案責任人作出處理。
實證材料(7):廣州市公安局法制處於2006年7月.7日印發的《廣州市公安局辦理治安案件指引》， 結合廣州市公安工作實際，就《治安管理處罰法》第23條至第75條中對有關行為的表述、處罰標準等進 行逐條細化，供廣大公安民警在工作中「參考」。
實證材料(8):臺灣「財政部」訂定的《稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表》規定，對於個別具體案 件之情況，有特別輕微或嚴重之情形者，得按裁罰基準酌量減輕或加重處罰。但應敘明其減輕或加重之 理由。
透過上述實證材料(1)至(6),我們可以看出，這類裁量基準存在以下特徵:制定主體多元化，凡是具 有規則制定權的各級政府及其部門都可以制定裁量基準;涉及的領域廣泛，不僅涉及行政處罰，而且涵 括行政給付、行政許可等領域;執法剛性較強，裁量基準往往由上級主管部門統一發文，「遵照執行」的字 樣普遍存在，並建立了評議考核制度與責任追究制度,對違反上述規定和要求的執法人員，將嚴格按照 規定追究其責任。從功能上言，這些裁量基準一般只是對法律規範內容的闡述和確定，對立法意圖的說 明與強調，對行政主體及其公務員理解的統一和行動的協調，並沒有獨立設定、變更或消滅相對人的新 的權利義務,不具有獨立的新的法律效果，因而並不能構成一種立法性行政規則。但是，這些裁量基準 一旦制定並實施，就成為行政機關實施行政行為的條件和依據，並要求所屬各行政主體予以嚴格執行和 自覺接受拘束,因而具有一定程度的約束力，構成了一種解釋性行政規則。
從實證材料(7)、(8)來看，這些裁量基準的名稱被表述為「指引」與「參考表」，但是我們仍然不能將 其認定為一種指導性的行政規則。一方面，行政相對人不遵守相應的裁量基準，實施了違法行為，就可 能受到行政機關的處罰或不利益對待，從這個意義上說，裁量基準針對相對人具有事實上的拘束力。另 一方面行政機關及公務員只有「自覺」遵守的義務，而非「自願」接受指導。同時，在內容上，這些「指引」 與「參考」型的裁量基準,仍然主要是對法律條文的一種具體化解釋。例如《廣州市公安局辦理治安案件 指引》第42條將「公然侮辱」解釋為:當著眾人或者第三人的面，或者利用不特定的多數人聽到、看到的 方式，對他人進行侮辱。其主要表現為:以油墨塗人、當眾潑汙水、汙物，強迫他人作有損人格的動作、以 大字報、小字報、漫畫、語言等形式攻擊被害人的人格或者塗劃、玷汙、踐踏、損毀他人肖像等。這類解釋 隨處可見，並且解釋具體,具有較強的可操作性，可以作為行政執法與行政複議的依據，也具有一定程度 的拘束力。可見，在我國的現實情況下，這類裁量基準仍然屬於一種解釋性行政規則而非指導性行政規則。這樣的功能定位也是考慮到，裁量基準作為一種規則化的限制裁量權的行政自治制度在我國還剛 剛起步,尚處於初步探索階段。若一律定性為指導性行政規則,就可能無法發揮應有的功能，甚至失去 制定的必要了。不過，隨著我國公務員素質的提髙，執法水準的提升以及法制的不斷健全與完善，解釋 性行政規則也有可能逐步轉化為指導性行政規則。
當然，裁量基準作為一種解釋性行政規則，對行政執法機關具有當然的拘束力，下級行政機關基於 行政一體的上下服從關係，本應遵守裁量基準，完全一律地適用裁量基準作成行政決定。然而，立法者 授予裁量權旨在追求個案的正義，下級行政機關在上級機關已經制定裁量基準時，仍然負有針對具體個 案進行審査的義務，而不能機械地、僵硬地適用裁量基準作成具體決定。例如，根據《中華人民共和國 道路運輸條例》第70條第3項的規定，客運經營者在運輸途中擅自將旅客移交由他人運輸，處罰標準為 1000-3000元。《蘇州市交通局交通行政處罰裁量基準(試行)》將其進一步細化為:初次違規處罰1000 元，第二次處罰2000元，第三次或者以上處罰3000元。透過行政執法，此一裁量基準無疑具有間接的 外部效力。然而，該裁罰標準僅按次數處罰，並不能體現個案正義。假設深更半夜在高速公路上將一些 老弱病殘的旅客移交給沒有正式駕駛執照的車輛，與青天白日因車輛拋錨被迫移交本公司營運車輛的 情節是完全不同的。裁量基準僅考慮有沒有前科，而沒有考量其它相關事項，難以想像可以實現個案公 正。在這種情況下,應當允許行使裁量權的機關逸脫裁量基準的邊界，以實現個案正義。
但是，按照西方國家通說，如果行政機關在行使裁量權時不適用裁量基準，則必須說明正當的理由， 「不說明理由或理由不成立的行政處理是越權行為」。從確保裁量權的公正行使、平等對待以及信賴 保護等原則的要求來看，行政機關要作出與裁量基準不同的判斷，也必須具有合理的理由。如果不能作 出充分的說明理由,就有濫用職權之嫌疑，甚至產生違法的問題。在我國，逸脫裁量基準之決定也要 受到嚴格限制。例如，《深圳市工商行政管理局行政處罰自由裁量規則(試行)》第12條規定，對當事人 依法從輕、減輕、從重或者免予行政處罰，相應法定情節必須有充分、有效證據證明。第14、15條規定, 逸脫裁量基準的案件在審批程序上要經過:辦案機構—核審機構—分管局長—局長辦公會議的審査批 復。這說明裁量基準的約束力是剛性的，公務員沒有適當的理由和有效的證據以及履行逐級報請批准 的程序就無法逸脫裁量基準的邊界。
總之，裁量基準的功能在於限制裁量的範圍，防止同案異判,追求個案正義。理想的裁量基準當然是 行政機關的裁量權大小適中，既防止過於寬泛的裁量權，讓行政機關放任自流;也要避免裁量權過於狹窄 束縛了行政機關的主動性。這樣的裁量基準作為一種解釋性規則，對行政執法人員具有當然的拘束 力，行政執法人員必須依此規定行事。但是，當他認為嚴格依規則行事會帶來不公正並能夠說明正當理 由時，則可以置規則於不顧,根據個案的具體情況作出處理決定。也就是說，只要存在合理的、特別或充 分的理由，行政機關可以基於案件的重要特殊性或者外在情勢的可能變化，採取與裁量基準不一致的行 為。這樣，行政裁童的外部邊界在立法者普遍抽象化的努力和執法者處理具體問題的個性化努力的 共同作用下，得以逐步清晰的界定，既構建了普遍正義的秩序模式，又在具體案件中實現了個案正義。
(二)裁量基準的適用效力
裁量基準作為一種解釋性行政規則,具有一定程度的效力。然而，最棘手的問題是，這種解釋性規 則的效力到底有多大？是否具有外部法律效力？對此，傳統的行政法理論認為，裁量基準只是一種行政內部規則，其制定權在行政組織法上源於上級行政機關具有的指揮、監督權，其內容屬於與公民的權利 義務並無直接關係的內部行政事務，也不構成法院裁判的標準，因此它只具有內部效力,而與法院及國 民無法之關聯。然而，自20世紀後半葉以來，這類行政規則的功能日益擴大,外部化的趨勢日益明 顯，從而使其直接或間接地具有了外部法律效力。因此現在普遍承認行政規則事實上的外部效果具 有法律意義。」
事實上，儘管裁量基準作為一種解釋性行政規則，並沒有獨立地創設相對人的新的權利義務，不具 有獨立的新的法律效果，但是它指明了法律是什麼或者說表明了在行政主體的眼裡法律是什麼，規定了 行政主體將如何適用相應的法律規範，統一了各行政主體對法律規範的實施標準或規則,因而對公民的 權利義務具有重要的影響。也就是說，儘管這類行政規則沒有相應的法律效果,但不等於沒有法律效 力。從法理上言，這種效力的正當化依據，源於這些行政規則所確立的行政慣例和所體現的法律原則的 效力。在德國，通行觀點認為，「行政規則外部效果的根據是行政慣例和平等原則。行政規則通過穩定 的適用確立了同等對待的行政慣例，據此約束行政機關自身。除非具有客觀理由，不得同等情況不同等 對待(所謂的行政自我約束)。行政機關在具體案件中無正當理由偏離穩定的、為行政規則確立的行政 慣例，構成違法平等原則。在這種情況下，公民雖然不能訴稱這種行為違反了只具有內部效果的行政規 則，但可以訴稱行政機關違反了基本法第3條第1款規定的平等原則，因為行政機關在本案中沒有遵守 已經實行的行政規則。如果行政規則調整的是給付的發放(助學金、補貼等），申請人還可以提出相應的 分配請求權和給付請求權。」
在我國，理論上已開始接受上述觀點，即認為可將裁量基準這種解釋性規則作為一種行政慣例和法律原則來對待。在行政實務上，行政主體通常也需要根據本地方本部門的實際情況和行政執法的 驗總結，通過制定裁量基準這種解釋性規則確立相應的行政慣例。而這些慣例所體現的是公平行政等各種法律原則。例如，有的地方公安機關根據不同情況將拘留劃分為:5日、7日、10日、13日、15日五個 檔次，並考慮到相對人不同的行為性質、嚴重程度、危害後果等因素劃分出各個檔次的處罰標準,從而克服了「十五貫(慣)」的作法(即一行使拘留權，便習慣於確定為15日的作法)。行政主體據此對類似的 個案反覆適用而形成的公平裁量的行政慣例，對今後行政機關遇到相同情形的個案處理都具有拘束力。 實際上，這也是「行政自我拘束原則」的體現。
當然，在承認行政慣例和法律原則作為行政法的淵源而具有法律效力的前提下，作為解釋性規則的 裁量基準本身也並不構成行政法的淵源，而僅僅只是行政慣例和法律原則的載體,因此並不直接構成對 法院審判具有強制性和拘束力的依據。當裁量基準違法時，法院僅能在其所審理的個案中將依據違 法的裁量基準所作出的行政決定撤銷，而不能直接宣告該裁量基準無效。但是與法律規範不同，法院有 權而且應當審査該裁量基準的合法性，而不是無條件地援引和適用。通過審査，如果認為該裁量基準是 合法有效的,就以此作為衡量和判斷行政行為是否合法的標準和尺度，並在判決書中予以引用;如果認 為它是不合法的，則不承認其效力，不予適用。在司法審査「裁量基準」的範圍上,法院對其制定是否有逾越法律之授權範圍、程序是否合法以及有無濫用裁量權等情形都具有審査權，但一般不能及於其實質 內容上的適當性審査。
可見，儘管作為解釋性行政規則的裁量基準具有外部效力，但是這種法律效力也要受到一定前提條 件的限制:首先，裁量基準不得越出法律規範本身的範圍，不能規定法律規範本身沒有規範的事項，不能 設立法律規範本身沒有的權利與義務;其次，行政機關享有一定的執法權限，具有事務管轄權;再次，裁量基準應遵守法定程序，如經過一定的會議討論、審議或經過一定機關批准備案等，只有經過正當的法 律程序，符合程序正義，才具有實質意義的法律效力。
四、構建正當性的裁量基準制度
裁量基準無論作為一種立法性裁量權的運用，還是作為一種解釋性的行政規則，其正當性的獲得歸 根究底取決於一種正當化的制度設計。也只有通過這樣一種正當性制度的構建，才能從根本上克服裁 量基準作為一種規則化治理模式的局限性，使其功能和效力都獲得正當化的基石。對此，除了繼續秉承 傳統上的法律保留原則，將裁量基準嚴格限制於行政法定原則之內，以確保裁量基準不得逾越法定的權 限範圍之外，還必須在制度上引入比例原則，完善行政參與和公開公布機制。
首先，裁量基準的制定應當引人比例原則，以保障其實體內容上的客觀、公平、公正。根據比例原則 的要求，行政機關行使裁量權應當符合法律目的，全面考慮各種因素，綜合衡量各種利益關係，使其所採 取的措施和手段與所追求的行政目的相適應、成比例。拿行政處罰領域'來說，《行政處罰法》第4條規 定了行政處罰應考慮的基本因素是「違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度」。據此，裁量基準 的制定應當根據這些基本因素，並充分考慮各因素的主次情況、所佔比重等，以綜合評定的方式來將法 律、法規、規章規定的量罰幅度，具體細化為若干裁量格次，並規定每個格次所給予的不同量罰標準，以 求解量罰最佳適度點，確保「過罰相當」，防止輕錯重罰，重錯輕罰。
在實務操作中，裁量基準制度的核心手段是將法定的裁量幅度分割為若干裁量格次，並預設每一格 次的裁量標準，目的是為了限縮行政主體的裁量餘地，增強法條的可操作性，其法律效力與定量化的情 節適用方法無異。通過考察各地行政機關制定的裁量基準制度，可以發現，行政機關在基準中主要是根 據情節輕重對裁量格次作出劃分的。以蘇州市交通局制定的《蘇州市交通局行政處罰裁量標準(試行)》為例，該裁量基準主要將影響量罰的事實情節劃分為「情節較輕」、「情節較重」和「情節嚴重」三種，並按格次規定了相應的處罰標準或幅度。例如，「未經許可擅自從事機動車駕駛員培訓」的法定處罰標準是 「2萬元-5萬元」。裁量基準則按情節較輕、較重、嚴重分格次設定了 2萬、3萬、5萬三個處罰點。顯 然，這種將情節劃分為「較輕、較重、嚴重」的「三段式」的劃分方式，比較符合我們的日常習慣和經驗法 則，也易於為行政機關所掌握和行政相對人所接受，可以作為一項普適性的方法在其他裁量格次劃分中 得到推廣應用。
問題的關鍵是，在劃分了三種不同的情節類型後，如何設定每一格次的裁量標準？在刑事量刑領 域，學理上對於處理類似的「輕」、「重」劃分標準問題，一般採用的是「基準點說」和「中間線說」兩種標準。 前者主張在「暫不考慮從嚴從寬情節的各種情節」的前提下，僅根據犯罪行為本身的社會危害性程度，首 先在法定刑幅度以內確定一個「基準點」，所謂的從輕、從重以該「基準點」為分界點。後者則主張直接 以法定刑幅度的平均值為從重、從輕的「分水嶺」，凡從重處罰的應在平均值以上最髙刑以下童刑;反之， 則在平均值以下，最低刑以上量刑。對於兩種學說之優劣，有刑法學者指出，「基準點說」主張童刑標 準多重性，主張重複評價，易於縱容裁量者主觀臆斷，無益於量刑公正;而「中間線說」則簡單易行，有實定法依據，具備客觀性和公正性，並經實踐檢驗能起到良好的實際效果。在行政裁量基準的格次劃分 問題上，採用「中間線說」作為一般的適用方法，符合比例原則的要求，亦可保障其實體內容上的客觀性 和公正性。根據「中間線說」,上述「未經許可擅自從事機動車駕駛員培訓」的法定處罰幅度是「2萬元- 5萬元」,則其量罰「分界點」為3.5萬元。那麼，按情節輕重就可將相應量罰幅度劃分為:情節較輕的， 罰款2萬元-3萬元;情節較重的，罰款3萬元-4萬元;情節嚴重的，罰款4萬元-5萬元。這一划分與 蘇州市公安局制定的現行基準是基本吻合的。裁量格次設定後，至於何謂情節「較輕」、「較重」、「嚴重」， 則仍然把裁量權交給行政主體，由行政執法人員根據執法經驗以及專業知識能動地加以認定。同時，在 按「中間線」法設定上述裁量格次的過程中，若行政機關發現，設定後的裁量格次明顯畸輕畸重，或與以 往的實務案例明顯不符，則可在比例原則的指導下，對上述「中間線」法得出的格次作出一定程度的「微調」。也就是說，裁量格次的劃分，應以「中間線」方法為原則，但行政主體可根據執法經驗和具體情勢作 出適當調整。如此，既可達到合理限定行政機關的裁量空間，防止裁量主觀隨意性的目的，也可確保行 政機關在基準制定及基準適用過程中均享有一定的主觀能動性，確保情節適用定量法與定性法的相互 交融、相互補充。
比例原則是現代實質主義法治的典範。在裁量基準中引人比例原則，旨在透過形式正義到達實質 正義。違反比例原則而制定的裁量基準，將喪失其存在的正當性。在臺灣司法審査實務中，已有成案對 不合比例原則的裁量基準做出了否定性的判決。法院在違規營業罰鍰案(93判字第1127號)判決中認 為，行政機關基於行使裁量權的需要，有權根據其行政目的的考童而訂定裁量基準。此種裁量基準固然 可由行政機關本於職權自行決定，無須立法者另行授權，但仍應遵循立法者授權裁量的意旨。然而，被 上訴人所定《電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準》，原先一律處以250萬元最髙額的罰鍰，繼於2001 年4月3日修正為第一次違反處240萬元、第二次處250萬元。顯然，該裁量基準與《電子遊戲場業管理條例》第31條關於罰鍰部分的50萬元至250萬元的法定範圍相去甚遠，無異於將法定罰鍰數額下限提 髙為240萬元，實在難以認定其符合立法者授權裁量之意旨。而未就個案分別具體認定，除有違比例原 則外，亦有裁量怠惰之違虞，因此被上訴人所為之裁處，難謂適法，從而作出了撤銷判決。由此可見, 裁量基準內容本身的正當性問題在於裁量基準是否違反授權規範的立法旨意與目的，是否符合比例原 則。以前實務中的拘留「十五慣」做法，以及按照固定比例或以授權的最髙限額進行處罰的標準，都是有 違比例原則的裁量基準。
其次，構建完善的行政參與和公開公布機制,以保障裁量基準的制定過程符合程序正義。裁量基準 的訂立既是對法律認識理解的過程，也是行政機關與相對人溝通——協作——服務的過程，其最大的優 勢是規制對象的廣泛而直接的參與。如果失去這一優勢，裁量基準的積極功能和作用就會大打折扣，甚 至可能變成新的「行政專制」。為了保證裁量基準的民主性和規範化，行政主體應當儘可能為行政相對 人提供參與裁量基準訂立的各種條件和機會，透過立法引導與行政推進並舉，保障民眾廣泛和直接參與 裁量基準的制定過程。在裁量基準訂立過程中為公民提供儘可能多的參與機會，其目的還在於透過行 政機關與一般大眾實際的溝通互動過程，強化作成決策的事實基礎，並在此過程中建立雙方的互信基 礎，降低未來政策的執行成本與遵行成本。裁量基準儘管是行政主體單方面的意思表示，但最終仍依 賴於相對人對行政行為的滿意程度或所持態度。人們普遍感到，一個獨斷專橫或者不公正地實施行政 行為，會降低相對人或公眾對行政主體的信任，並引發或增多相對人對行政行為的牴觸或糾葛，從而影響行政效益。而相對人有機會參與行政過程，對形成裁量基準產生實質意義的影響，可以增強相對人對 行政主體的信任感和與行政主體進行合作的精神，減少相對人對行政行為的牴觸而引起的糾紛。裁量基準的制定,只有充分關注相對人的態度和意向，注重行政行為的實際效果，強調相對人對裁量基準的 理解力，才能增強裁量基準的可接受性。
在制度層面上，要使公眾對裁量基準的制定形成有效的參與，必須引入公眾協商機制，強化行政過 程中的利益溝通。公眾協商機制的核心，就是要在體制結構上提供一個公眾對政府說話、邊緣對中心博 弈的制約性機制。這就要求我們應當儘可能鼓勵有序的公民結社和利益團體參與，因為「原子化」的公 民個體參與，不僅分散了參與者討論的主題，降低參與過程的效率,而且使公眾與政府說話的能力下降。 同時，應當注重在對話與協商中形成的辯論，這是溝通、理解、共識以及在此基礎上共同行動的基礎。那 種只有言說，而沒有討論和尋求共識的參與過程是毫無意義的表面文章和無聊的遊戲。此外，政府的回 應機制必不可少。如果制度層面缺乏政府對參與者的訴求做出回應的機制，不可想像的情形極有可能 是參與過程的普遍性事實。因此，開放的公眾參與，程序限制恣意，保證理性思考，使當事人「作繭自 縛」，在交涉中促進反思性整合,強化裁量基準訂立過程的受關注程度和透明程度，有助於裁童基準 的理性化與正當化。
行政參與必然伴隨著公開,沒有公開就無法參與。裁量基準一旦制定，就必須向社會公開，讓公眾 了解，並能為公眾所方便地獲取。如果已經制定的裁量基準不能公開，那麼申請人就無法對所受的行政 決定是否合適作出自我判斷，行政過程中的公正性和透明性也難以得到確實的保證。裁量基準引進透 明化取向的程序機制，最主要的目的在於使一般大眾了解行政機關作成決定的過程。一方面利害關係 人可以因此選擇最適合其自身利益的因應策略，降低其遵行成本，同時達到維護個人權益與提髙行政效 能的目的;另一方面，藉由公開決策程序，亦將使原本黑箱作業的政策形成過程攤在大眾與輿論監督的 陽光下，降低行政官僚尋租的空間,強化責任監督的機制，增進民眾對於政府的信賴。為此，應當建立 統一的裁量基準公布機制，並採取媒體報導、公報刊載、政府網站等多種形式予以廣泛公開，以在裁量基 準與公眾之間架起一座信息暢通的橋梁。這既是民主的象徵，也是法治的途徑。（限於篇幅，刪去注釋）
內容來源：《中國法學》2007年第6期。
圖片來源：東南大學法學院
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