熊樟林|| 論裁量基準中的逸脫條款

2021-02-15 行政執法研究

受限於篇幅和字數,逸脫條款的設置一般應當從簡,只在是否可以逸脫上做出規範。但是,這對於逸脫行為的實際運行而言是遠遠不夠的,我們還需要更為詳細的適用規則。

《湖南省行政程序規定》第91條第4款的規定:「行政機關應當遵守裁量權基準。」實踐中,大部分的基準文本是用來遵守的,不得恣意逸脫。因此,在逸脫條款的啟動規則上,行政機關需要在整體上奉行「遵守為原則,逸脫為例外」的準則。行政機關不僅在設置逸脫條款時需要遵守必要性規則,在逸脫條款的啟動上,同樣需要遵守必要性規則,只有在個案案情和其他同類案件差異極大時,才需要考慮啟動逸脫條款。

只要逸脫條款是公開可查的,啟動逸脫條款的線索來源就不僅限於行政機關依職權的自我發現。實踐中,也允許行政機關之外的其他主體提供線索,特別是行政相對人的主動申請。而且,行政機關需要特別注意的是,有些線索在表現形式上並不是啟動逸脫條款的申請,而可能只是一份內容相似的個案請求,如「投訴」或「申訴」等。對此,行政機關都可以作為啟動逸脫條款的線索加以審查,只要其符合「例外」的標準即可。而且,在線索收集的具體時段上,並不一定要局限於正式行政決定做出之前。恰恰相反,在行政決定做出以後,也應當允許申請。申請形式既可以是申訴或投訴,也可以是行政複議或行政訴訟。

需要特別考慮的是,如果一項行政行為已經合法生效,是否仍然允許啟動逸脫條款?對此,筆者持肯定立場。啟動逸脫條款的最終結果,要麼是不可逸脫,要麼是可以逸脫,而這一決定權屬於行政機關自身。對於不可逸脫的情形,行政機關只需延續已經合法生效的行政行為效力即可,並未增加或減少任何效力內容,在操作上也並不存在任何技術問題。但對於可以逸脫的情形,由於涉及對先前的行政行為的否定,因此需要藉助其他的制度手段才能實現。儘管如此,這在行政行為效力體系中並不存在障礙,現有的行政行為「撤回」「變更」以及「廢止」制度,都可以為其提供有效的制度通道。《行政許可法》上就有類似的規範依據可供參考。該法第8條第2款規定:「行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止,或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。」最後,需要指出的是,儘管對於不同來源的線索,行政機關都應當加以審查。但是,在行政自我拘束的整體框架內,或者將逸脫條款置於行政裁量框架內加以理解時,應當明確行政機關並沒有必須對上述線索統統加以處理的強制性義務。原因在於,無論是裁量基準,還是逸脫條款,都屬於行政機關作繭自縛的行為。實踐中,非但「裁量基準不是法,不會具有法的拘束力,行政機關在個案中沒有必須遵守的法定義務」,而且逸脫條款也不是法,不會對行政機關產生法律拘束力。

對於逸脫決定權的分配,目前存有3種觀點:(1)首長負責制,即是否逸脫應由行政機關負責人決定。這一認識基於我國各級人民政府實行的是行政首長負責制,行政首長對本行政組織所管轄的重要事務具有最後決策權,並對此全面負責。因此,從政治常識上來說,是否逸脫亦應遵循首長負責制的基本原理,將決定權交由機構負責人行使。實踐中,持這觀點的總則性文本並不鮮見。例如,《湖南省工商行政管理機關行政處罰自由裁量權實施辦法》規定,逸脫應在程序上經過「案件承辦人提出-承辦人所在機構負責人同意-法制機構負責人審核-執法機關負責人決定」四個環節。(2)委員會制,即是否逸脫應經過集體討論決定。這一觀點的出發點是民主理念,認為啟動逸脫條款關係重大,應經民主討論決定,而這其實就是我們所說的委員會制。「委員會制的最高決策權屬於集體,委員會的領導者發揮的是組織指揮作用,而不是行使最終決定權。」因此,任何逸脫行為都需要經過深入的民主討論,由集體決定。例如,《深圳市市場和質量監督管理委員會行政處罰裁量權適用規則》第20條規定:「情節複雜的重大、疑難行政處罰案件及案情特殊可能需要在《實施標準》之外確定處罰檔次的……以及法定監督機關依法予以監督的案件等其他需要集體討論的案件,市場和質量監管委各級辦案單位應當根據有關規定,依照權限集體討論後作出決定」。(3)混合制,即是否逸脫應從多個層面考察,既要承認首長負責制的效率優勢,又要兼顧委員會制的民主長處。這一觀點表明應根據個案做具體化的處理,同時承認兩種決策方式的可行性。實踐中,混合制往往表現為兩種形式:一種是選擇型,即行政機關可以在首長負責制和委員會制之間加以選擇,如《廣州市工商局規範行政處罰裁量權實施辦法(試行)》第14條規定:「各級工商行政管理機關在實施行政處罰時,一般應當按照《若干經濟違法行為罰款參照執行標準》執行。如辦案部門作出低於或高於《若干經濟違法行為罰款參照執行標準》的罰款處罰,必須在案件調查終結報告中專項說明,經分管局長批准後,報請局長決定或提交案件審批委員會討論決定」;另一種是合併型,認為既要採用首長負責制,又要經過集體表決,如《湖北省稅務行政處罰裁量權實施辦法》第16條規定:「適用本原則作出的稅務行政處罰,具有正當、合理理由的,可以低於本辦法規定的稅務行政處罰基準,但擬處罰決定應當經過集體審議,並由本級稅務機關的主要負責人批准決定」。

可見,啟動逸脫條款的決定權分配十分複雜,不同地區的做法和要求莫衷一是。那麼,我們究竟應該採用何種規則呢?筆者認為,相較而言,混合制模式中的合併型制度更為妥當,原因如下:(1)逸脫與否本身只是一種行政裁量。目前,真正能夠阻卻逸脫的只有基準文本。但是,如前所述,基準文本對行政機關並沒有法律層面的拘束力,而只是行政機關的一項道德義務。因此,逸脫條款只需在行政裁量的整體框架內進行設計。在決定權的分配上,並不需要做過多的限定,這既是對裁量基準行政自治控權邏輯的尊重,也有助於更為靈活地處理逸脫問題。但是,由於逸脫濫用必然會破壞裁量基準制度,因此在決定權的分配上,仍然需要施加一些限制。對於是否逸脫的決定權,只能在首長負責制和委員會制之間進行選擇,而不能下放到行政執法部門的內設科室、派出機構或具體的執法人員。(2)儘管從民主性上來說,委員會制可能更加符合當下的社會訴求,而且逸脫問題事關行政機關的聲譽,可能會破壞裁量基準事先確立的政策目標。因此,從理論上來說,只有採用委員會制,才能最大程度地保障啟動逸脫條款的正當性。但是,這並不意味著一定要捨棄首長負責制。這是因為,一方面,我國現階段絕大多數行政機關仍然以首長負責制為主,這也是憲法所認可的決策制度,而採用委員會制的行政機關卻非常少見,在制定法上也鮮有依據可循。而在缺少憲法基礎的情況下,極易導致形式上的委員會制,實質上最終變為行政機關負責人決策。同時,委員會制是以犧牲效率為前提的,存在放棄科學性而盲目追求一致性的風險。而且,委員會制意味著集體擔責,而集體恰恰是一個籠統的概念,這可能會使委員會製成為推卸責任的一種方式,這在我國已有的審判委員會制中已經得到印證。因此,在各有利弊的情況下,並不能對二者作出非此即彼的處理,故採用混合制是最好的選擇。(3)對於混合制中的選擇型決策和合併型決策,合併型決策更為合理。這是因為,選擇型決策可能會產生決策衝突問題,結果要麼是對決策權的積極爭奪,要麼是對決策權的消極應對,而這最終取決於案件本身的性質,尤其是能否產生積極的政治評價、社會認可和經濟效益。很明顯,對於逸脫行為本身而言,這些都屬於不利的後果。因此,選擇型決策並不可取。合併型決策則不存在這一問題。合併型決策在經過集體審議環節的民主過程之後,並不直接決定是否逸脫,而只是形成一個可以限制行政機關負責人決策的集體傾向性意見,最終仍由行政機關負責人作出決策。但是,一般情況下,行政機關負責人的決策過程並不是隨意的,集體討論形成的傾向性意見或多或少地會成為其決策參考。

在逸脫條款的運用中,說明理由是一項得到廣泛承認的適用規則。例如,有學者指出,「從確保裁量權的公正行使、平等對待以及信賴保護等原則的要求來看,行政機關要作出與裁量基準不同的判斷,必須具有合理的理由」,「不能通過指南、手冊和裁量基準實質上剝奪執法人員的裁量權,應當允許執法人員離開指南規定,但要求說明理由。執法考評的重點就是審查理由說明是否正當、充分」。

此類觀點主張,當適用裁量基準處理特殊情形有不當之虞時,行政機關可以逸脫裁量基準。但是,其前提是應當具備充分正當的理由並向上級說明,以此限制對裁量基準的恣意逸脫。之所以需要建立說明理由規則,除了不說明理由或理由不成立的行政處理屬于越權行為之外,還有一個重要原因在於,行政機關既然要脫離裁量基準文本做出不同的決定,那麼這一可能引起信賴利益損害、引發公平公正性質疑的選擇,勢必應當具備更充分的論證理由。

實踐中,許多裁量基準的逸脫條款已經初步規定了「說明理由」的要求。例如,《紹興市規範行政處罰自由裁量權若干規定》第21條規定:「執法人員提出的處罰建議中涉及行政處罰自由裁量權適用的,應當予以說明」;《浙江省行政處罰裁量基準辦法》第9條規定:「行政處罰實施機關可以在不與法律、法規和規章相牴觸的情況下,變通適用裁量基準,但必須經行政處罰實施機關集體討論決定,並充分說明理由」,等等。由此可見,逸脫裁量基準的理由應當充分合理,已經基本形成共識。但是,是否所有的逸脫行為都必須說明理由?向誰說明理由?如何說明理由?目前立法並無統一、明確的規定,尚待進一步討論。

第一,關於是否所有的逸脫行為都必須說明理由,這一看起來不是問題的問題,仍然有檢討的必要,原因有二:一是從立法例上來看,說明理由並不是漫無邊際的,而只是要求行政機關在作出不利於行政相對人合法權益的行政行為時,才需要說明理由。例如,2005年《日本行政程序法》第8條規定:「行政廳駁回許可認可等的申請時,必須同時對申請人說明理由」;第14條規定:「行政廳在作出不利處分時,必須同時向其相對人說明該不利處分的理由」。1979年《法國行政行為說明理由和改善行政機關和公民關係法》規定下列兩種行政決定必須說明理由:「(1)對當事人不利的具體行政處理……」;並且規定,下列幾種行政決定不在該法適用範圍內:「……(2)不損害當事人利益的行政決定」。二是從實際操作層面來看,當逸脫行為有利於行政相對人時,要求行政機關說明理由,似乎沒有任何必要,行政相對人也沒有聽取理由的動機。因此,不分青紅皂白地要求所有逸脫行為都必須說明理由,顯然是不妥當的。

那麼,這是否意味著說明理由制度完全沒有必要?答案也是否定的。需要加以區分的是,在逸脫條款中設置的說明理由義務與行政程序法上的說明理由制度並不一樣。二者之間的最大區別在於,行政程序法上的說明理由是向行政相對人說明,而逸脫條款中的說明理由是向行政機關內部領導或上級部門說明。換句話說,當行政機關需要逸脫裁量基準時,其只需向內部領導或上級部門進行解釋即可,並不需要向行政相對人進行說明。從根本上講,認識這一問題仍需回歸裁量基準的對內效力上。由於裁量基準對內僅具有事實拘束力,並依靠行政機關內部考核機制保障遵守。因此,當行政機關意欲跳脫內部考核機制的束縛時,自然只需在內部監督體系內進行解釋和說明即可。

第二,在說明理由的具體操作上,主要涉及以下問題:(1)說明理由的形式。原則上應當採用書面形式呈報,這主要是為了方便備案和查閱。在內容上,書面報告的主要內容應當是對案件特殊性的說明,尤其是要對逸脫案件與其他非逸脫案件進行比較。(2)說明理由究竟要達到何種程度,亦即說明理由的標準。對此,有學者提出,對逸脫個案的情形要區別對待,首先要分清行政機關逸脫的是上一級行政機關設定的基準文本,還是本級行政機關設定的基準文本,不同情況需要採用不同類型的說理標準。一般而言,逸脫上級行政機關基準文本,可實行從寬說理原則,主要將在同一行政區域內本地與其他地區的差異情形具體說明即可。但是,如果逸脫的是本級行政機關設定的基準文本,則需實行從嚴說理原則,逸脫機關必須將需要逸脫的個案與之前所處理案件之間的差別明確表述出來,包括個案在法律事實上的特點以及為何區別對待並逸脫相關基準,等等。這一標準賦予了說明理由制度寬嚴相濟的政策空間,能夠很好地防止逸脫的隨意性,不失為值得推行的做法。這是因為,對逸脫本級裁量基準附加更為嚴格的說理要求,從根本上來說是因為逸脫是對其自己意志的違背,而對逸脫上級裁量基準實行從寬說理原則,則是對裁量基準適用機關的行政裁量權的應有尊重。 

在公開問題上,需要區分逸脫條款的公開和逸脫案件的公開。實踐中,逸脫條款的公開任務往往是附隨在裁量基準總則之中一併規定的,會隨著裁量基準總則是否公開而決定是否公開。與裁量基準不同,裁量基準總則一般情況下都會對外公布,這是因為,總則往往不僅涉及裁量基準的內容,還包括諸如行政處罰的監督檢查、責任追究等制度。實踐中,其往往被冠以《河南省人民政府關於規範行政處罰裁量權若干意見》《吉林省規範行政處罰裁量權辦法》之類的名稱,意在對行政處罰行為作出全方位的控權設計,承載著多項政策目標,而不只是裁量基準制度。因此,公開逸脫條款具有充分的正當性和必要性。

但是,對於適用逸脫條款的案件是否需要公開,便有商討的空間。與逸脫條款不同,逸脫案件本身具有較強的個案性和明確的指向性,其是否需要像逸脫條款一樣公開,不能一概而論,在裁量基準適用的主要領域——行政處罰行為——中尤其如此。儘管從立法文本上來看,支持公開的法律依據在《行政處罰法》和《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《政府信息公開條例》)中都不難發現。例如,《行政處罰法》第4條規定:「行政處罰遵循公正、公開的原則,對違法行為給予行政處罰的規定必須公布;未經公布的,不得作為行政處罰的依據」;第42條第1款規定:「除涉及國家機密、商業秘密或者個人隱私,處罰聽證公開舉行」。又如,《政府信息公開條例》第2條規定:「本條例所稱政府信息,是指行政機關在履行職責過程中製作或者獲取的,以一定形式記錄、保存的信息」。據此,行政處罰政府信息可以解釋為行政機關在行政處罰過程中獲取的,以一定形式記錄、保存與案件有關的信息,製作的相關法律文書。但是,對逸脫案件的公開仍然需要慎重,原因如下: 

第一,從立法文本上來看,現有的法律規範並沒有要求必須將行政處罰決定書對外公開。根據《行政處罰法》的規定,需要公開的只有「行政處罰的規定和依據」以及「事先告知」「聽證」等一些執法程序。因此,「行政處罰決定書應當遵守不公開為原則、公開為例外;在依法公開的情況下,應當遵循有限和適度公開原則」。這意味著,即使是普通的行政處罰類案件,行政機關也沒有必須公開行政處罰決定書的義務,更不用說通過逸脫條款作出處理的特殊行政案件了。

第二,與一般的政府信息不同,行政處罰是對行政相對人權利的剝奪或限制,是一種消極的法律評價。而且,與政府信息面對的不特定公眾不同,行政處罰面臨的是特定的公眾,具有強烈的個案性。因此,行政處罰類案件的公共屬性並沒有一般的政府信息那樣強烈,在公開問題上可以有所折衷。

第三,根據前述的從輕規則,逸脫行為對行政相對人而言,意味著行政處罰的豁免或減輕。而且,逸脫行為必然會減損裁量基準的規則主義價值,從而給執法帶來一定的不安定性。因此,為了避免逸脫條款成為行政相對人權利濫用的藉口,逸脫案件也不宜全部對外公開。

綜上,在逸脫條款的運行過程中,應當實行有限公開的規則,適度公開逸脫案件的案情,而不宜在公開時間、對象、內容等方面無限開放。實踐中,可以選擇不公開行政處罰決定書,而是對其內容進行提煉,撰寫「行政處罰摘要」予以公開,並且無須在公開文件中標註該案系逸脫案件。

逸脫行為的完成並不意味著限制規則的布控也相應結束,對逸脫條款的監督同樣十分重要。具體而言,逸脫條款的事後監督規則應包括:

由於「當下級行政機關完全一律地適用裁量基準作成行政決定時,是否與立法者授予裁量權追求個案正義的本旨相違背,不無疑義」,故賦予行政機關在既有裁量權範圍內製定裁量基準的權能,在法理上是正當的。但是,裁量基準的行政自製屬性也暗含著一定風險,單憑藉行政機關的內部考核機制也難以保障裁量基準的正當實施。因此,能否通過司法審查防範裁量基準濫用的風險,特別是能否通過行政訴訟對脫逸行為加以審查甚至限制,就成為值得檢討的問題。 

其中的核心問題在於,對屬於行政裁量範疇的逸脫行為,究竟能否藉助司法審查的外部力量進行監督,從而防止逸脫條款的濫用?對此,筆者認為,應該建立以「合法性審查規則」為中心的監督體系。首先,「行政機關在行使個別裁量權中對於裁量基準並未予以揭示的考慮事項,仍然負有個別情況考慮的義務,而不能機械地、僵硬地適用裁量基準作成具體決定」。應當在整體上承認,逸脫行為屬於行政機關依法行使行政裁量權,其行為過錯只涉及合理性問題,一般情況下不涉及合法性問題,「當行政機關的具體決定僅單純地違反裁量基準時,未必會被評價為行政程序法或行政訴訟法中所稱之『違法』」。因此,對於是否需要逸脫的決定而言,司法監督的強度應該是十分有限的,正常情況下,法院應當奉行合法性審查規則,只有當逸脫行為存在合法性疑問時,才介入審查。其次,在合法性審查過程中,法院需要特別關注逸脫條款的濫用問題。從某種程度上說,當逸脫條款被反覆啟動時,既有可能存在行政機關濫用職權的行為,也可能說明既有的基準文本已經不合時宜。對此,行政訴訟都可以對此展開監督。對於前者,法院可以依據《行政訴訟法》第70條展開實質審查;對於後者,可以依據《行政訴訟法》第53條展開附帶審查。

基於我國現有的行政訴訟體制,合法性審查的最終結果,要麼是對逸脫個案進行否定,要麼是對逸脫條款提出司法建議,而不能直接影響逸脫條款的效力。因此,來自法院的外部監督實際上不能直接對逸脫條款進行矯正。因此,有必要確立相應的「評估更新」規則對逸脫條款進一步予以限制。總體而言,評估更新規則的任務是事後定期對逸脫條款的實踐價值進行全面評估並適時更新。具體來說,這主要包括兩個方面:

第一,對逸脫案件的評估。評估逸脫案件,目的是為評估逸脫條款尋找經驗性材料。實踐中,這既包括為評價既有逸脫條款提供歷史數據和材料,也包括為設立新的逸脫條款提供參考案例和方法。具體而言,評估逸脫案件主要有兩項任務:一是對已經完成的逸脫案件進行排查,尋找問題,尤其是對逸脫頻率較高的案件和涉訴案件進行自我糾正;二是對已有的案件進行梳理,總結經驗、尋找規律,從而為及時更新基準文本和逸脫條款提供參考,減少逸脫案件的發生,提高基準文本的遵從度。

第二,對逸脫條款的評估。逸脫條款評估是評估更新規則的重心,也是事後監督的主要手段,旨在從根本上減少逸脫條款的使用,從而保持逸脫條款的謙抑性。對此,可從如下方面著手:(1)結合評估結果,對逸脫條款本身進行更新。這主要包括逸脫條款的修改和廢止。例如,浙江省金華市《關於推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》規定,行政處罰一般情況下應當執行已經確定的自由裁量基準制度,但具有法定從輕、從重或酌情從輕情節,按規定基準進行裁量仍有過重之嫌的,即出現可能突破基準制度情形時,應當提交行政機關集體討論決定,以保證執行自由裁量制度的嚴肅性和行政處罰的法制統一。由於該逸脫條款中有「從重」情節的逸脫情形,可能導致涉訴次數較多、爭議較大,不符合設置逸脫條款的從輕規則。因此,可考慮刪掉「從重」二字。又如,當逸脫條件設置過於寬泛,導致濫用職權案件大量滋生、裁量基準被棄之不用時,可以考慮直接廢止逸脫條款,從而釋放基準文本的控權功效。當然,對逸脫條款進行更新,還應當包括逸脫條款的增設,這既包括增設一個全新的逸脫條款,也包括新增逸脫條件、逸脫程序等操作規則。(2)結合評估結果,對裁量基準文本進行更新。逸脫條款評估結果另一項可資利用的功能是,用來對基準文本本身進行更新,從而起到「晴雨表」的作用。尤其是當逸脫條款的評估結果顯示其具有較高適用頻率時,二者之間的關係便會更加密切。這是因為,一旦存在高頻率使用逸脫條款的情形,則意味著行政機關保持著對行政裁量的高需求量,而這反映出基準文本在科學性和抽象性上仍然有待提高。例如,這是否意味著基準文本在情節細化上設定的條件過於細緻,以至於嚴重限制了行政機關的裁量權,導致其必須逸脫基準?抑或,基準文本在效果格化上採用的規定是否過於嚴苛,以至於與當前社會經濟水平嚴重不符,從而削弱了行政處罰結果的可接受性,導致行政機關必須逸脫基準?因此,基準制定者需要保持對逸脫案件和逸脫條款評估結果的動態關注,適時對基準文本進行更新,從而有效限制逸脫條款的啟動和運行。

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    本文選取行政裁量的分類研究,試圖釐清「行政裁量」和「行政自由裁量」的概念,針對不同的行為類型,確立不同的審查機制,甚至需要確立與行政行為的數量相同的有關裁量的基準及原則,在司法審查制度中設置「合理性原則」,使之與行政主體的判斷相適應。法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷,又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。
  • 福州發布賭博類案件行政處罰裁量基準_政經_福州新聞_新聞頻道...
    近日,福州市公安局關於印發賭博類案件行政處罰裁量基準的通知,《通知》指出:在適用裁量基準時,對具有從輕或從重處罰情節的,在法定幅度以內、裁量基準以下或以上進行處罰;具有減輕處罰情節的,在法定幅度以下降低一個檔次進行處罰,無法降低的不予處罰,降低後有裁量基準的按裁量基準處罰。  原文如下:
  • 銷售過期藥、不合格化妝品,行政處罰如何裁量?四川出臺規則和基準
    如何避免藥品行政處罰中可能存在的「人情罰」「討價還價」?12月9日,紅星新聞記者從四川省藥監局獲悉,《四川省藥品醫療器械化妝品行政處罰裁量權適用規則》《四川省藥品行政處罰裁量基準》(以下簡稱《規則》《基準》)已正式出臺,將於2021年1月1日起施行,有效期五年。
  • 四川省出臺藥品行政處罰裁量規則和基準 2021年1月1日起施行
    中國經濟周刊-經濟網訊(於躍) 近日,四川省藥監局印發2020年第21號公告,《四川省藥品醫療器械化妝品行政處罰裁量權適用規則》《四川省藥品行政處罰裁量基準》(以下簡稱《規則》《基準》)自2021年1月1日起施行,有效期五年。
  • 有話您來說~~《雲南省生態環境行政處罰自由裁量規則和基準規定...
    有話您來說~~《雲南省生態環境行政處罰自由裁量規則和基準規定(2020版徵求意見稿)》公開徵求意見 2021-01-08 17:31 來源:澎湃新聞·澎湃號·政務