2004-04-01 13:52:22 | 來源：中國法院網 | 作者：陳志輝
【內容摘要】誠實信用作為民法中的「帝王條款」，在立法和法律的具體操作中都起到了舉足輕重的作用，最為明顯地表現在法官的自由裁量權，在審判過程中，誠實信用原則無不或明或暗地發揮著作用。從某種意義上來說，誠實信用擴大了法官自由裁量權的外延。本文將從誠實信用的適用範圍，以及在法官自由裁量權等方面進行進一步的探析。
【關鍵詞】誠實信用 自由裁量權 預想外型漏洞 明顯漏洞
一、誠實信用的定義
（一）誠實信用原則的定義
自 1986年民法通則確立誠信原則以來至 2001年，我國民法學界就如何理解誠信原則形成了「語義說」和「一般條款說」兩種觀點。「語義說」認為：誠信原則是對民事活動的參加者不進行任何詐欺、恪守信用的要求。實際上，「語義說」只看到了誠信原則指導當事人進行民事活動的意義，並且把誠信原則這方面的指導功能限制得較窄：「守信不欺」。「一般條款說」認為誠信原則是不確定但具有強制性效力的一般條款，除了指導當事人正確進行民事活動外，還具有授予法官自由裁量權填補法律漏洞、引導法律與時具進的作用。隨著時間的流逝和認識的進步，「一般條款說」己成為通說被寫進多數民法教材中。
在「語義說」與「一般條款說」的論戰塵埃落定之後，由於我國與拉丁語族國家法學交流的加強，2001年，我國又產生了關於誠信原則的第三種理論：「兩種誠信說」。該說認為，誠信原則是適用於全部民事關係的民法基本原則，它又分化為客觀誠信和主觀誠信兩個分支，前者要求人們正當地行為；後者要求人們具有尊重他人權利的意識。該第三種理論把我國的誠信原則理論研究的考察視野從單純的德國法族國家推及到拉丁法族國家，揭示了我國民法學界普遍存在的這樣的理論矛盾：一方面，承認誠信原則是統帥全部民事關係的基本原則，另一方面，又把該原則的適用從物權關係中排除，導致誠信原則處在雖被尊為基本原則，實際上不過是具體原則的尷尬境地。。「兩種誠信說」力圖以「信」的社會契約論概念為基礎實現客觀誠信與主觀誠信的統一。
誠信的反義詞是Malus fides，這一個通常被翻譯成「惡意」的概念，為了與對Bona Fides的翻譯相協調，徐國棟教授把它翻譯成「惡信」。它是一個完全消極的概念，指「誠信的闕如」。通常人們把它理解為「知情」。按照這種理解，惡信只是主觀誠信的對反概念，因為這種誠信的基本含義就是「不知」。明知某事有害他人而仍為之，構成故意，故莫佐斯則認為故意或過失的狀態就是惡信，秘魯民法典也採用這種見解。如此，適用過錯概念最多的違約領域和侵權行為領域當是最缺乏誠信的領域，過錯的概念由此與誠信的概念聯繫起來了。
因此，誠信原則在兩個方面發揮著作用：首先，它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實的內心狀態的要求，對當事人進行民事活動起指導作用；其次，它是對法官自由裁量權的授予。「誠實信用」這樣的語詞從規範意義上看極為模糊，在法律意義上無確定的內涵和外延，其適用範圍幾乎無限制。這種模糊規定或不確定規定被認為導源於這樣的事實：立法機關考慮到法律不能包容諸多難以預料的情況，不得不把補充和發展法律的部分權力授予司法者，以「模糊規定」或「不確定規定」的方式把相當大的自由裁量權交給了法官。因此，誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性。
一切法律關係都應根據它們的具體情況按照正義衡平的原則進行調整，從而達到它們具體的社會公正。法律關係的內容及實現的方法，根據當事人間具體情況的不同而不同，法律、合同當事人很難一一預見它們從而加以規定或制定，因此，對方當事人有可能基於自私利用這些漏洞，犧牲他方利益以實現自己的利益，在這種情況下，決斷案情不應是形式的或機械的，而應從道義衡平原則出發，站在立法者的角度決定這些關係，這就是誠信原則的要求。概括言之，史尚寬把誠信原則看作掌握在法官手中的衡平法。
蔡章磷也認為，誠信原則是概括的、抽象的、沒有色彩、無色透明。它所包括的範圍極大，遠遠超過其他一般條款的範圍。誠信原則是未形成的法規，是白紙規定，換言之．是給法官的空白委任狀。
誠實信用原則的內容極為概括抽象，乃屬一白紙規定。誠實信用原則之特徵在於，其內涵和外延的不確定性。立法者正是通過這種空白委任狀，授予法官以自由裁量權，使之能夠應付各種新情況和新問題。
二、自由裁量權的定義
法官自由裁量權是一種制度化的司法權力，體現了某種自由，但不是任意的和不受約束的自由，它是法宮正當司法權力的運用，是制約法宮濫用權力的一種武器。其特徵反映在權力性質、表現形式、權力內容和權力界限諸方面。其權能貫穿於法官司法的全過程，司法過程無法排除人的因素，因而法官自由裁量權必須存在。法律對法官角色的認可，品質的設定和專業素質等要求，使得只有法官才能行使自由裁量權。在西方國家法律制度中，法官自由裁量權是司法權的重要組成部分，耳熟能詳，自不待言。但在我國卻並非自始就有。大凡言及此一名詞，雖難以找到令人滿意的概念化內涵，其基本含義依然確定而顯明。
依《牛津法律大辭典》所謂自由裁量權，指（法官）酌情做出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使之。《布菜克法律辭典》亦解釋了法官自由裁量，亦稱司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對法律規則或原則的界限予以釐定。以此引申，所謂法官自由裁量權是指法官或法庭在訴訟活動中依法自由斟酌以確定法律規則或原則的界限的一種權力。
觀其表象，人們最容易發現此一權力的「自由」成分，並傾向地認為它就是法官的無法司法，任意裁量。其實不然。作為一種制度化的司法權力，法官自由裁量權包含了「自由」的內容，但這種自由不是任意的自由，也不是不可捉摸的自由，更不是不受約束的自由，它是法官在司法過程正當權力的運用。它的正當性體現在其應當遵循的三項原則之中。
第一，法官自由裁量權的行使必須立足幹案件事實（based on facts），這是法官進行自由裁量的基礎。在司法過程中，案件事實既是啟動訴訟程序的實體原因，也是法官據以審判的實體根據。從某種意義上說，無事實即無判決。在大陸法系，由法官認可事實，發現真相，通常賦予當事人參與調查事實的權力。在英美對抗制訴訟中，法官只充當消極仲裁人，無須調查取證以獲得客觀事實，但在其法律原則中，法官必須認可法律事實。
總之，事實是法官司法的大前提和基礎．從而亦是法官自由裁量權的基礎。
第二，法官自由裁量權的行使必須依法進行（guided by law）,這是對法官自由裁量的法律約束和限制，也是對自由裁量的引導和指導。具體表現在，在司法過程中，法官必須依據己有的證據法規則審查和運用證據；必須依據足夠的符合法律規定的證據認定事實；更重要的是，必須依據己有的法律原則評價，在此基礎上依法做出裁判。如果背離了法律的指引，法官任意的裁量便成了濫用權力。丹寧說：「假如他們違反法律，那麼就越出了它們被授予的權限，因而其判決無效。」大陸法奉行成文法觀念和制度，「依法進行」極為明顯。同樣，英美法也設定了性質相同的種種限制：遵循先例原則，系統的證據規則以及無數的法律原則等，使法官的任性自始受到羈絆。
第三，法官自由裁量權的行使乃是在特定情勢下對正義和合理的事物行使衡平權（equtibale decisions）。這是設定自由裁量權的價值目標。衡平法是英美法系中凝聚了司法權正義化和合法化的意識形態，是通過法律程序以實現公平的期望，是制度化了的法律價值。誠如自然法學家西塞羅所言，衡平就是要求「對相同的案件適用相同的法」，這是在兩種或多種標準之間，或對某個問題的不同解釋之間進行妥協的基礎。
綜上所述，法官自由裁量權是司法的正當權力，依此種權力的性質，法官在司法過程中不僅不能任意裁量，它反而成為制約法官濫用權力的一種武器。依法授予法官自由裁量權是使法律針對具體情況具體適用的最普遍的方式之一，從而使法律具有靈活性和適應性。
三、誠實信用原則擴大了法官的自由裁量權
（一）對白地規定型漏洞的補充
法解釋學上所謂白地規定型漏洞，指立法者有意識地任由法官對法律規定予以判斷決定地法律漏洞，即不確定概念和一般條款。不確定概念如惡意、重大事由、合理期間等，其可能的文義不足以約束其外延，在適用到具體案件時，須由法官評價地予以補充，加以具體化。至於一般條款，甚至連可能地文義都沒有，只是為法官指出一個方向，在這個方向上可以走多遠，須由法官自己做出判斷。
依誠實信用原則補充地規定型漏洞，指直接以誠實信用原則作為決定其用語地意義內容地手段。
例如，臺民法第254條規定：契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。其中「相當期限」一語，即為白地規定型漏洞。
對此，有臺最高法院1980年臺上字第1590號判例：民法第254條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而系以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債權人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權。本件判例即系以誠實信用原則作為決定「相當期限」意義內容地根據。
（二）對預想外型的漏洞的補充
所謂預想外型漏洞，指某種事件超出了立法者的預見，因而未有法律規定，多數屬於因社會經濟生活的發展變化所致。依誠實信用原則補充預想外型漏洞，是指以誠實信用原則作為排除咋看起來應予適用的法律規定之手段。
例如，日本最判昭30.11.22（民集9卷1781）
本案事實：關於賃借權周期擅自讓渡經過7年6個月後，賃借人要求依民法第612條行使解除權。
判旨：權利行使須依誠實信用原則，不得濫用。有解除權人，久不行使其權利，對方有正當理由信賴其不行使，其後要求行使，應認為反於誠實信用，因而應解為不許行使。
在本案中，法院以誠實信用原則作為排除咋看起來應予適用之規定的手段。
再如，我國臺灣地區法院1979年臺第1838號判例：
裁判要旨：按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法為之。本件上訴人明知被上訴人就訟爭土地之買賣，不得對抗該土地承租人之上訴人，上訴人依法請求優先承買該土地，而長期沉默不為行動，……似此行為顯已引起被上訴人之正當信任，以為上訴人已不欲行使其優先承買權。而今忽貫徹其優先承買權之行使，致令被上訴人陷於困境。其有違誠實信用之原則，不得更行行使其權利，至為明顯。
本件判例，誠實信用原則被用作排除關於優先承買權規定的手段。
（三）對明顯漏洞的補充
所謂明顯漏洞，指對於某種事件，依法律所使用詞語之意義及立法者和準立法者意思，均不能涵蓋的法律的漏洞。對於明顯漏洞，可以誠實信用原則作為補充手段。
例如，日本法上有所謂「法人格否認」之法理，亦即其他國家所謂「揭開公司的面紗」。此為立法當時所未預見，在現行法上任何規定均難適用，屬於明顯漏洞。
日本最叛昭48.10.26（民集第27卷1240）：
判旨：股份公司依據商法的規定比較容易設立，……設立新公司，其營業財產、商號、代表董事、營業目的、從業員等與原由公司完全相同，即使形式上進行了新公司的設立登記，而新舊兩公司在實質上完全相同同一，乃以新公司之設立為免除舊公司債務之手段，屬於公司制度之濫用。因此，公司之交易對方，依誠實信用原則，可不主張新舊兩公司為分別人格。應解為交易對方可對新舊兩公司中的任一公司追究債務責任。
在本案，法院系誠實信用原則作為補充明顯漏洞的手段，創立了所謂「法人格否認」之法理。
四、誠實信用原則擴大自由裁量權的限制
在現代民法上，誠實信用原則發揮著十分重要的作用，對於立法當時所未為立法者預見的案件，可以用誠實信用原則補充法律漏洞，做出妥當的裁判，使法律和裁判適應於社會發展變化。但同時也應看到，如果對誠實信用原則的運用不加限制，則可能導致誠實信用原則的濫用，以致損害法律的權威和法體系的安定。
它的弊端主要體現在以下方面：
1、枉法裁判。法官的自由裁量權始終帶著很強的主觀色彩，與法官的個人喜好、法制心態、思維方式、職業道德、業務素質等有著非常密切的關係。法官的主觀臆斷可能導致枉法裁判，從而背離誠實信用原則的精神。
2、破壞法律實施的統一性。法官的主觀能動性，其發揮的方向、程度、水平總是各不相同的。同樣類型的案件在法官手中完全可能作出不同的裁判，儘管裁判的依據都是誠實信用原則。這就可能造成執法混亂，不利於當事人利益得到平等保護，從而破壞法律實施的統一性。
3、助長司法腐敗。嚴格說法官的自由裁量權屬於司法權，它不是法官的個人權利，但是這種自由裁量權一旦到了法官手中，完全可能變成某些法官手中的個人權利。這種自由裁量權完全可能變成某些法官謀取個人非法利益的自由權和當事人通過司法程序謀取不當利益的自由權。
因此，有學者將誠實信用原則喻為「雙刃劍」。法解釋學應當研究，在什麼場合，什麼條件下可以適用誠實信用原則，在什麼場合，什麼條件下不可以適用誠實信用原則。這就是所謂誠實信用原則的界限問題。
（一）禁止法官通過適用誠實信用原則而「向一般條款的逃避」
法解釋學上所謂「向一般條款的逃避」，指關於某一案型，法律本有具體規定，而適用該具體規定與適用誠實信用原則，均能獲得同一結論時，不適用該具體規定而適用誠實信用原則。此種現象應予禁止。換言之，在適用法律具體規定與適用誠實信用原則，均可獲得同一結果時，應適用該具體規定，而不得適用誠實信用原則。其理由如下：
其一，誠實信用原則為民法最高指導原則，在某種意義上，現行法之規定可謂為誠實信用原則之具體化。換言之，即立法者秉持誠實信用之原則，斟酌各種典型事態做利益衡量及價值判斷，釐定構成要件及法律效果，形成個別制度。基於此項法律制度在方法論上之認識，法院於處理民事案件時，應嚴謹的遵守如下原則：先以低層次之個別制度作為出發點，須窮盡其解釋及類推適用上之能事仍不足解決時，始宜訴諸「帝王條款」之誠實信用原則。
其二，如果在這種情形，允許直接適用誠實信用原則，而不適用法律具體規定，必將導致法律權威降低。
其三，在適用法律適用具體規定的情形，法官之價值判斷過程清楚，依立法者意思探究，判定其結論當否容易。而在適用誠實信用原則的情形，其價值判斷過程曖昧不明，其結論當否不易判斷。
（二）類推適用等漏洞補充方法應優先適用
對於某一案型，雖無法律規定，若能依類推適用等漏洞補充方法予以補充，且所得結果於適用誠實信用原則相同時，則應依類推適用等方法補充法律漏洞，不得適用誠實信用原則。這種情形，若不依類推適用等方法補充法律漏洞，而直接適用誠實信用原則，亦屬於「向一般條款的逃避」，應予以禁止。其理由如下：
其一，這些法律補充方法，亦為誠實信用原則之具體化。依這些補充方法能夠解決，卻不採用，而直接適用誠實信用原則，將降低這些法律補充方法的權威，並進行損害與這些方法密切相關的法律權威。
其二，運用這些方法處理案件時，其價值判斷過程清楚，其當否易於判斷，反之依誠實信用原則處理則其價值判斷過程曖昧不明，其當否不易判斷。
其三，禁止「向一般條款逃避」，可以防止解釋者的恣意及誠實信用原則的濫用。
（三）禁止「法律的軟化」
對於某一案型，雖無法律規定，但能依類推適用等補充方法予以補充時，即使其所得結果與適用誠實信用原則所獲得結論相反，亦應依類推適用等方法補充法律漏洞，而不得適用誠實信用原則。這種情形，不依類推適用等方法補充法律漏洞，而直接適用誠實信用原則，法解釋學上稱為「法律的軟化」。
法解釋學上禁止「法律的軟化」，同樣是為了維護法律的權威，及防止解釋者的恣意及誠實信用原則的濫用。
（四）誠實信用原則與判例
適用誠實信用原則與適用判例的關係，分為兩種情形：
其一，如適用誠實信用原則，與適用判例，得出同一結論，則應適用判例，而不適用誠實信用原則。其所以如此，有兩點理由：（1）判例為誠實信用原則的定型化，某依案件可依判例處理，如果允許不依判例而直接適用誠實信用原則，將損害判例的權威。（2）依判例處理，其價值判斷過程清楚，其當否易於判斷，而依誠實信用原則處理，則相反。
其二，如適用誠實信用原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適應誠實信用原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。
五、法官自由裁量權的規制
（一）依賴法官自身修養的提高。
自由裁量權是法官在司法活動中對法律使用等問題進行自由選擇的權力，是以公平、正義、誠實信用等抽象概念來進行利益的衡量，所以這種自由選擇在很大程度上，依靠法官的自尊心、責任感以及他們的智慧和自制力來保證司法的公正。因此，法官的品質至關重要，他們應對法官職業懷有崇高自重，對社會正義和公平有著義不容辭、執著而無悔的追求，對各種各樣的壓力及誘惑不受幹擾並予以抵制，以及對自身能力、業務水平提出嚴格的要求。具有此等良好的道德素質和較高業務能力的法官在中國自古有之，當今社會仍不乏其人。但不可否認，目前的中國社會存在這樣一小部分「吃完原告吃被告」的法官，他們的私慾和貪婪使他們難以作出公正的利益衡量，他們的腐敗妨礙了司法公正，削弱了法律的權威。此外，中國目前有很多法官的業務素質不高，在地方法院不少法官具有的是自學成材的大專學歷。還有很多法官未受過系統的法律知識教育，由於受教育程度的限制，這些法官的理論素養不高，當需要運用法律精神和原理來判案時，常出現很多不盡如人意的情況。要改變此種現象，依賴於法官將正直、無私、清廉、公正作為內心追求的目標，加強自身修養與提高業務素質應成為他們的內在要求。我們雖不可能法官均為天使，但為法官者必須保持自重，以負責的態度看待自己的職業。如此，方能使人的因素對規則因素予以補允不至走上另一個極端，使自由裁量權的行使合情合理，與誠實信用之宗旨相符。
（二）依賴於外部環境的形成。
一方面，我們基於人性之善寄希望於法官內在素質的提高而合理合情地行使自由裁量權；另一方面，我們不能不看到人的德性總是不完善的，要將人性之惡限制在不得溢出的範圍，必須建立起完善而嚴密的制約制度。
1、選拔制度。要使自由裁量權得以良性行使，建立嚴格的選拔制度是非常重要的。我國《法官法》要求法官具有良好的政治、業務素質和良好的品行且經過高等教育，不具備者應接受培訓。除次之外，又規定採用公開考試、嚴格考核的辦法選拔初級審判員和助理審判員。應該說，《法官法》對法官應具備的條件和選拔的規定是符合我國實際的。可是實踐中，這種選拔法官的辦法常常流於形式，並沒有從符合條件的人中進行選拔。目前，我國法官素質不高的情況普遍存在，大量基層法院的法官未經過系統的專業學習，法院有時竟成為富餘人員的安置所。若對法律適用的自由選擇之權授予他們，牽強附會，斷章取義，曲解濫用之事往往在所難免，如何保障利益之平衡，只有切實遵守《法官法》，嚴格選拔制度，方能將具有嚴格責任心和高度正義感的法學人才集中到法官隊伍中來。
2、激勵制度。我國《法官法》對在審判工作中作出重要貢獻的法官規定了給予獎勵的制度，此制度激勵著法官為社會公平而勤勉工作。此外，西方許多國家對法官實行高薪制度和終身制，可資我國借鑑。因為當法官不必為生存而操心時，他們便開始考慮到公正和善德。但從中國現狀來看，尚不宜立即採取此激勵措施來促進法官在裁判案件時公正行事。因為我國現今經濟狀況尚不允許將大量用於經濟、教育等方面的發展資金抽出來實行高薪制和終身制。不過，隨著經濟的發展，這種防止人性惡化的物質條件是可以逐步得意改善的。
3、監督制度。法官必須對公眾公布判決書是監督制度的組成部分之一，在判決書中，法官應詳列判決理由，論述作出這種或那種判決的根據，使法官行使權力受到公眾之監督。這就對判決書的製作提出了更高的要求，既判決書不僅應將一定事實和一定條文連接起來，而且要說明作出判決的理由。此外，應強化上級法院對下級法院的審判監督，這促使法官為防止判決被上訴法院撤銷而慎重行使其權力。再者，由新聞報刊對法官審判過程予以報導、評論，將其判案活動置於社會輿論之下，也有利於防止法官濫用權力。
4、救濟制度。現實生活中，法官濫用自由裁量權錯判案件的情況時有發生。遇有此種情形，必須加強法律救濟，允許當事人提起上訴或申訴，矯正因濫用權力而造成的不公正。所以，這種補救制度是必要的。與此同時，應對法官濫用權力的行為進行懲罰。二者相輔相成，才能使社會正義得以實現。
除以上制度之外，我們還必須重視維護司法裁判權的獨立性，不允許行政權力對司法的幹預，有法官真正獨立行使審判權。
六、總結
誠信原則一方面擴大了法官的自由裁量權，法官在具體案件中正確作出判決，衡平當事人的權利和義務；另一方面，誠信原則的濫用導致司法的不公正。因此，誠信原則作為「帝王條款」在實際中的正確操作需要經過正確的規範，更重要的是在誠信面前，法官心中的天平應該保持衡平。
參考資料:
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West Pubilshing Co. 1979。
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（14）石田穰：《法解釋學的方法》，青林書院新社昭55年初版3刷。
（15）王澤鑑：《民法學說與判例研究》第5冊。
（作者單位：福建省大田縣人民法院）