2015-09-24 15:22:58 | 來源：中國法院網重慶法院 | 作者：王倩
論文提要：司法自由裁量權要求法官不僅要忠於法律，而且要善於運用法律意識和法律思維創造性地執行法律，然而長期以來在嚴格規則與自由裁量權之間存在著博弈，各種觀點此消彼長。本文從法理學的角度，認真思考了法官自由裁量權的法理基礎，探討了自由裁量權的法理價值，以及立足於中國現狀對未來法官如何行使自由裁量權做出了建議。
一、法官自由裁量權的兩種觀點
主張法官應當享有自由裁量權者認為，公權力的行使必須依據現有的規則，而權力的行使表現在對規則的運用上，既要合法，又要對其起到一定的限制作用。鑑於司法權力的設置和存在本身是要滿足現實的需要，所以，規則的限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。無論是為了追求個案的公正，還是為了補充法律的漏洞，克服法律適用上的僵硬就必然會促使法律規範或法律規則的實際執行者—法官去解釋法律，靈活適用，而不能因循守舊。況且，法律也只有通過法官的解釋和運用才具有生命力。一般來說即使在法制歷史悠久的國家中，其現代司法的模式也是增加靈活性和擴大參與。【1】
否定法官享有自由裁量權者認為，任何權力都應該有一個邊界，權力的行使必須遵循合法的程序而且要受到監督，而法官自由裁量權的行使則意味著既定法律規範或法律規則喪失了作用，這樣，就從根本上否定了實體標準的存在。法官自由裁量權的行使，完全是公眾看不見的。這樣對於權力的行使以及對於權力行使的監督都往往會流於空泛，可操作的富有成效的監督措施則無從談起。這不僅對於被控制的個體的權力是一種威脅，而且，對於整個社會制度來說是一種較大的挑戰。
我們不能完全否定自由裁量權的否定論者們對於權力不受限制的擔憂，但是我們也不應該把程序的價值誇大到無以復加的地步。但是，不可否認的是，法官自由裁量權確實有存在的必要性。
二、法官自由裁量權的必要性
（一）法律特性本身的必然要求
1、所謂法律的普遍性即法律是建立在對一般社會事實和社會現象的理性超越之上的、根據社會生活的大多數情況得出的一般屬性，能夠適用於社會生活中大多數的情形，同時對於相同或者相類似的情形，也能給與相同或者相類似的裁決結果。法律規則的一般性導致了在其面對紛繁複雜的社會現實時，難免捉襟見肘。現代的司法對形式正義的追求早在韋伯時代就有了「自動售貨機」的擔心，而社會生活的「複雜性」決定了人類對形式正義的追求僅僅是一個相對的東西。這樣它必然在某些情況下會使法官無法將法律規則適用於具體的個別的案件的解決。即在具體個案中的正義性無法從法律的普遍正義性中得來。就是在此種情況下，習慣上的法律普遍性在一個具體的情形中就要被犧牲，以滿足實現長久個別特殊性正義的需要，為了正義的利益而背棄或放寬既定的要求被認為是必要的，儘管秩序傾向於常規性和一成不變的苛定規則。法律的普遍性在此變得形同設，一無是處。法官即被賦予了這樣的力，可以通過自由裁量權的行使，背離法律規則本身的字面的含義，並像立法所可能會對該問題做出的處理那樣去審理案件。而對特殊正義的追求在一定程上也完善了法律的普遍正義。
2、法律的滯後性與社會發展的變動性矛盾
法律是規定社會秩序的社會規範，也是人們確定自己行為標準的準則，同時，法律的一個重要的社會功能就是維持現存的社會秩序和行為規則不變，從而在建立和保持一種可以大致確定的預期，進而便於人們在社會生活中能夠根據法律判斷和認識自己行為的結果，從而確定當下的行為。這就要求法律要具有一定的穩定性，不能朝令夕改，否則，人們在為將來制定計劃或安排交易時，就會無法確定今天的法律是否會成為明天的法律，人在現實生活中也會無所適從。於是便產生了法律穩定性和社會發展的矛盾，導致法律跟不上社會發展要求的滯後，法律這種穩定性不可避免地與易變的社會發展產生衝突。所以由於法律固有的穩定性使其有了保守的傾向。正是這種穩定和保守的傾向，使得業已確定的法律同一些易變且重要的社會力量衝突時，法律需要付出一定的代價。新出現的社會現象正好挑戰了法律的空白，此時不可能立刻去通過立法的手段去解決，更不可能不去解決。在這種情況下，法官的個人意志的運用即法官的自由裁量權成了唯一的選擇了。
3、法律語言的局限性與事物的複雜性
法律語言的實質內容會隨著社會的發展而不斷產生變化，當法律的變化落後於語言含義的變化時，就會產生在法律適用過程中的理解差異問題導致對同一詞語可能會有不同的理解。而且，立法者在力圖用語言來表述法律規範以調整社會現實關係時，必須要考慮到法律調整的事實的無限性和法律規範數量的有限性之間的矛盾，從而使法律條文更加凝練和更具理性，使法律語言對將來發生的事件更具開放性和包容性，因而便會產生出大量抽象的法律語言，甚至有時也不得不使用模糊語言，進而在某些情況下，立法者本身往往意識不到自己認為是確定性的語言而在社會實際生活中會有不同的認識和解釋。由於語言以上的局限性，導致了在法律適用的過程中，只能依靠法官根據立法的基本精神和法律適用的原則以自己理性的一致去對有模糊可能的語言作出肯定的定義和判斷。這是語言的局限性使然，同時也為法官自由裁量權的存在提供了語境論的解釋。
4、法律的穩定性與法律適用的不確定性
誠如首先對法律條文的確定性提出詰難的霍姆斯大法官所言：「法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。」【2】具體而言，法律的不確定性表現在如下幾個方面：【3】法律的不確定性表現在如下幾個方面：一是法律本身所具有的。法律是一種文字的組合，如前所述，法律語言的抽象性及由此導致的必要的模糊性和語言對語境的要求決定了法律規範本身所具有的不確定性。二是我國社會轉型中所具有的不確定性。作為上層建築的一部分的法律必然要對經濟基礎的變化作出回應，而改革開放所體現的社會生活的不確定性決定了法律規範的不確定性。三是我們對西方模式的追尋和本土資源的之間的緊張所導致的不確定性。中國現代化的過程就是一個西化的過程，中國法學自改革開放至今所體現出的對前蘇聯法學的逐步拋棄，轉而以歐陸為模板的社會現實的背景即在於此。在具有不同於西方背景的中國，進行以西方範式為依託的法律創製活動必然與本土資源發生衝突，由此便也導致了法律規範不確定性的增加。如文前所述，由於社會生活現象的豐富多彩及日新月異的變化，由於人類認識的相對性，法律不可能窮盡一切情形而予以規定。立法在此也只是做原則性的規定。但是在具體法律適用過程中，對一具體案件的裁定結果有時則需要綜合考慮方方面面細節性的因素。另外，在審判實踐中證據審查判斷與法律適用等方面也都離不開法官的主觀因素，離不開客觀存在的法官內心確信，例如，在刑事司法中活動中，常常存在著罪與非罪的臨界狀態、罰與不罰的臨界狀態，這都需要法官在法律適用過程中自己做出判斷。【4】特別是由於受案件的具體特殊情況、犯罪嫌疑人的犯罪主觀方面等的影響，而在刑法中規定的對同一犯罪行為的量刑範圍的問題方面，更需要法官根據客觀事實和犯罪人的特殊情況最出合理合法的判決。
（二）法官主觀能動性的要求
法律活動不是獨立於人而自動適用於客觀事實的，不是一套機械性的程序性的操作，作為獨立的有意志和專業知識的個體，法官有參與法律適用過程的條件與欲望。正如學者所指出，如果人們能夠將法律的規定精密到無需任何解釋、涵蓋一切可能出現的情況的程度，如果訴訟中無需司法人員根據不同案件、不同參與人的不同情況而斟酌權衡、便宜行事，機器司法就可以取代人的司法。然而，「沒有任何法律可以得到如此精確的限定，以致避免了任何解釋問題，同時沒有任何法律能夠得到如此精確的限定以至於明確到包含了一切可能出現的情況」，因此，法律必然會給實施這部法律的人留有一種有限的自主，法治並不排除人的因素。 實際上，「即使在法律條文的拘束較強的場合，法律家也不可能像一架絞肉機：上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味。法律家對法律的忠誠不是這麼機械的，他們也有七情六慾，判決會沾染主觀色彩」【5】所以法律的適用過程是應該是法官將法律根據與客觀事實相結合的過程，在法律適用的過程中，法官的主觀意志是其關鍵的連接點。而在法律根據與客觀事實之間是否具有特定聯繫以及在多大程度上具有聯繫，則需要法官運用自己的主觀意志去判斷，即需要法官根據自由裁量權做出判斷。所以賦予法官自由裁量權，即是賦予了其意志自由活動的空間，這既是與人類本性中主動運用意志的衝動相吻合和一致的。這也是司法活動得以順利進行的必要條件。
法官在法律適用過程中符合理性的意志，為法官正確行使自由裁量權提供了保障，也為法官自由裁量權制度的存在提供了保障。至於法官在法律適用過程中的意志的理性，我們可以從法官的內部主觀約束和外部客觀約束兩個方面闡釋。從主觀方面來講，由於聖經在西方社會、思想中的巨大的精神影響力，這種規定也直接影響著現代社會法官素質的形成，另外從現代意義上來講，遵照實事求是的原則和有理性地就事論事應當是法官最起碼的職業要求。 法官的職業性質要求法官需要有更多的理性思考。從法官的外部客觀約束上講，現代法治社會的訴訟程序也為法官公平公正的審理案件提供了平臺與支持，為不公平不公正的審理案件設置了監督和約束。所以在法官內心和外部條件的共同約束下，我們有充分的理由認為在此情況下，法官是正義和公平的化身，法官在履行自己職責的時候，是按照公正的精神和理性的意志去履行。從而使得解決糾紛的機制擺脫了法官個人的主觀臆斷和偶然隨意的弊端，對具體案件處理的要求趨向公正、文明與科學。這也為行使自由裁量權提供了適格的主體，法官以自己的素質為自由裁量權的賦予和行使提供了保障。這就要求法官對每一個案件在行使自己的自由裁量權予以判決時，對理由的說明和正當性的證明要經過理性的思維過程，使案件的處理達到理想的效果，特別是當代法治社會強調對人的價值的尊重，強調要說明強制決定的理由，法官的理性思維顯得尤為重要。所以在理性的意志指導下，法官會依法謹慎、理性地行使，最大限度地體現自由裁量權的優勢，避免主觀臆斷和違背法律的精神。
三、法官自由裁量權的法律價值
法官自由裁量權是實現法的價值不可或缺的途徑和形式，無論是正義、效益、安全、人權等等，都是法的價值而不是法官自由裁量權的價值。討論法官自由裁量權的價值，應該首先考察法官自由裁量權的功能。如前文所述，法官自由裁量權具有彌補法律的普遍性與事實的個別性之間的矛盾、彌補法律的滯後性與行為的變動性之間的矛盾、語言的局限性與事物的複雜性之間的矛盾、法律的穩定性與法律適用的不確定性之間的矛盾的功能，所有這些功能的目的，都是為了實現法的價值。因此，法官自由裁量權的價值就是實現法的價值，其中的首要價值就是實現法的正義價值，即使當事人經過公正的程序在一定時間內獲得公正的裁判結果。在實現正義的過程中，還必須實現法的程序正義與實體正義的平衡、一般正義與個別正義的平衡、正義與效率的平衡等。
當前，我國法官在自由裁量的過程中需要側重的依然是實體正義問題，必須注意發揮程序正義成為實體正義的保障作用，必須兼顧程序正義自身的價值作用，但是更要注意防止借片面的程序正義成為破壞實體正義的藉口，注意防止過分誇大正義的作用。程序正義並不必然導致實體的正義，程序正義只能保障實體正義具有可能實現的最大可能，但卻不能保證一定會有一個正義的判決結果，因為「影響結果的不僅限於程序，法官的教育方式、採錄方式、收入、社會待遇等包括法官的背景及其他的法官個人的非法因素都有可能影響法官的獨立判決。」法官在行使自由裁量權對程序正義進行權衡的過程中，還必須充分考慮到弱勢群體的保護問題。強調平等保護或者平等武裝，這是程序正義的起碼要求，但問題在於，目前全國各地的經濟文化發展很不平衡，在廣大的農村、偏遠的中西部地區，訴訟當事人很多是甚至連字也不認識的農村居民。如果沒有對困難群眾、弱勢群體特殊的制度保護，一味機械地恪守「中立」，法庭就容易變成訴訟技巧的競技場，強者和弱者在形式正義面前會很難獲得實質正義的平衡，這絕對有違我們的初衷。再者，法官的自由裁量權也是為了維持一般正義和個體正義的平衡。有時候為了維護一般正義而作出的個別正義的犧牲，反而會從根本上違背人類追求正義的目的因此，在尋求一般正義的切入點的同時找到一般正義與個別正義的平衡點，是法官自由裁量權的重要價值所在。
四、我國法官自由裁量權的範圍的現狀及完善
（一）我國法官自由裁量權的範圍的現狀
社會對法官自由裁量權反映最為強烈的問題有兩個，一是法官因徇私情而濫用自由裁量權；二是法官在實施自由裁量的過程中沒有很好地實現實質正義。當前法官自由裁量權面臨的主要不是限制、削弱的問題，而應該是加強、規範的問題。考察、評價我國的法官自由裁量權，應該立足於以下幾個角度，放眼長遠，而不是求全責備。第一，必須勇於面對司法工作尤其是自由裁量權存在的問題。司法工作的成績是主要的，絕大多數案件是公正的，隊伍的主流是好的，這是經得起事實檢驗的結論。但是，必須承認，我們確有極少數案件，極少數法官或失於判斷錯誤裁量，或惑於財色濫用權力，或因迫於權勢徇私枉法，出現了這樣或者那樣的問題。這些案件為數雖少，卻敗壞了法院的形象，損害了司法的權威，加劇了人民群眾對司法不公的批評。第二，必須充分理解不同群眾看待不同問題的方法和角度。受傳統文化的影響，人民群眾對司法公正的感知和認識，很大程度上還局限於對個案的評判上，司法公正不會成為新聞，司法不公一定會成為新聞。在很多情況下，對當事人來說，尋求司法解決是窮盡其他救濟手段之後的選擇，甚至是沒有辦法的辦法，往往對法院寄予了很高的期待。當事人的願望和要求一旦不能及時滿足，就會感覺受到傷害，就很容易認為司法不公。另外，客觀對待司法工作面臨的困難。長期以來，全國大部分基層法院都面臨「收支兩條線」落實的困難。不少地方財政為了減輕包袱，採取以收代支的方式，讓法院用訴訟費彌補財政撥款留下的缺口，法院從日常運轉到基礎建設都高度依賴所徵收的訴訟費。
（二）法官自由裁量權適用範圍
立足於法官裁量權的必要性和現實意義基礎上，應該在以下幾種情況會運用到法官的自由裁量權：（1）由於法律的一般性而出現的法律未曾規定的情形；（2）一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互牴觸的前提、但必須在他們之間作出選擇的情形（3）對於所受理的案件儘管存在著規則或先例，但是法院在行使權力時考慮到該規則或先例在此爭訟實事背景下總的來說或多少是不完美的而拒絕適用它的情形，即通常所謂「合理」與「合法」之間的矛盾。【6】而法官的自由裁量權則是以理性的意志，按照正常的法律適用發展過程將其確定為對法理的理解和說明，也是法官對所選擇的法律根據立法精神、意圖對案件進行闡釋，都是對法律本身的補充與完善。這種補充與完善無論對於法律還是法官來說，都是必須的。
（三）法官自由裁量權的完善
司法機關應不偏不倚、以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件，而不應有任何約束，也不應為任何直接或間接不當的影響、慫恿、壓力、威脅或幹涉所左右，不論其來自何方或出於何種理由。」法官不獨立，自由裁量就無從談起。
1、確保法官獨立。一是取消案件內部請示制度。案件內部請示制度包含兩層意思，一是上下級法院請示，內部請示變相地剝奪了當事人的上訴權，使上級法院直接或間接地介入一審案件的審理，不可避免地使名義上的一審演變為事實上的二審，使兩審終審的基本訴訟原則形同虛設，一審法官的自由裁量權力蕩然無存，必須加以取消。二是加強司法保障。建設一套確保法官依法獨立行使職權的職業保障體系，建立法院各類人員分類管理制度、法官遴選制度，下級法院法官由上級法院提名，非法定理由不受懲戒，提高法官工資待遇，增強法官的職業尊榮感，加大對基層法院基礎設施投入，提高法院物質裝備現代化水平，加強法院經費保障，對省級以下人民法院的經費，實行省級財政統一保障、中央財政給予專項補助。
2、完善立法和司法解釋
相對於民事審判，刑事審判裁量空間不宜過大。刑事立法應當更明確地規定刑罰的適用方法，並在刑法分則中儘可能少地規定同一罪名、同一情節下的可選擇刑種類型及縮小同一刑種的立法幅度，以壓縮刑事量刑自由裁量的伸縮空間。我國現行刑法分則及司法解釋中涉及量刑部分一般停留在規定「起刑點」和區別不同情節以確定不同的「量刑幅度」上，基本上沒有涉及在一個量刑幅度內如何選擇適用不同刑種和在哪一點上選擇量刑的基準問題。對同一種犯罪的法定刑幅度不應過大，如若一種犯罪可以適用幾種刑罰幅度，就應該對適用各刑罰幅度的情節作出具體規定。對應當從重、加重處罰情節以及應當或可以從輕、減輕、免除處罰情節相互重疊交叉的，應進一步設定相應的更具體情節和選擇順序，以便法官準確擇一適用。不管是民事還是刑事法律審判，立法和司法解釋的完善從客觀上可以制約和規範法官行使自由裁量權。
3、加強並規範程序控制
其基本思路就是通過程序的正當化來規範自由裁量，促進自由裁量的理性化與正當化。程序控制有以下幾種基本方式：第一，確定正當的程序規則，規定哪些程序是正當的，哪些程序是不正當的。比如任何人都不得成為自己案件的裁決者，任何人的權利義務受到影響時必須要事先聽取他的意見，任何裁決都必須以聽證或開庭所獲取的證據和理由為依據，等等，這些都是正當程序的基本規則。第二，增強自由裁量過程的透明度和能見度。即在程序中儘可能公開裁判的理由，公開裁判所依據的法律規範，公開有關的判例和指導性案例，特別是要公開展示法官的自由裁量理由，實施並嚴格貫徹判決書量刑說理制度，從而形成司法理性，強化司法反饋現實的功能。第三，在程序中授予當事人或相對人以適度的權利，對法官刑事自由裁量權進行適當的制約與監督。第四，以權力限制權力。即通過設置監督權來防止裁量權的濫用，如上訴後上級法院的監督權，行使重大自由裁量權時，必須提交審判委員會討論，通過審判委員會的權力來限制合議庭的權力，以及改案件承辦人個人閱卷為合議庭成員交叉閱卷等。這些控制都必須在程序中進行，通過程序的安排來實現。
4、推進法官職業化。強化法官的職業素養，提高法官的職業水平，是規制自由裁量權的最基本要點。目前，我國正在穩步推進法官職業化建設，這是一項外延型和漸進型的改革舉措。已經展開和將要展開的各種措施，包括改革法官來源渠道、推行審判長選任制度、加強教育培訓等等，都在通過量的遞增而逐步縮小與法官職業化的差距。法官自由裁量權的大小與其自身素質成正比也與民眾對其信任程度成正比。當民眾通過司法實踐與法官展開信任關係的磨合過程中，只要尚未達到足以排除最低限度的合理懷疑的程度，普遍採用立法的手段來削減司法自由裁量權就是一個不能忽略的選項。我們要求法官在合理的限度內，在審理案件過程中，積極地履行職責，把「合法」與「合理」有機集合起來，既要基於規則，又要超越規則。完善的法官自由裁量權不僅需要限制更需要給予，不僅需要規則更需要內心確定力，不僅需要審級監督更需要法官獨立。無權力就無責任，無責任就無秩序，讓我們在褒揚自由裁量權價值的同時，也期望法官能以智慧和良知支撐起歷史賦予的正義職責。
五、結語
立足於法理學的基本理論，法官的自由裁量權的存在具有其合理性和法律價值，當然，我們也看到了法官自由裁量權所存在的弊端。法官正當的行使法官自由裁量權，維護社會的公平和正義，需要在良好的法制環境和監督體制下完善。我國的法官自由裁量權還有很多不足，但是只有完善立法和加強法官管理體制才能保證整個社會的司法環境能夠真正的實現公平和正義，才能樹立起人們對於法律的信仰。
【1】 [日]棚瀚孝雄著,王亞新譯,《糾紛的解決和審判制度》，中國政法大學出版社, 1994 年版。
【2】蘇力著,《也許正在發生：轉型中國的法學》,法律出版社,2004 年版，第160頁。
【3】沈敏榮,《論法律的不確定性及其克服》,《新視野》,2001 年,第 1 期。
【4】李燕芳,《法官自由裁量權的賦予及阻卻》,《福建政法管理幹部學院學報》，2002 年 4 月，第 2 期。
【5】朱勇,「法官自由裁量權的範圍和限度」，碩士論文,南京師範大學。
【6】孫國華、郭華成，《法律解釋新論》，《政治與法律》，1988 年，第 5 期。