【作者】
毛健武
（中國大陸執業律師、稅務師，中國政法大學法學學士，曾獲江平民商法獎學金）
孫思壯
（中國政法大學法學學士，德國慕尼黑大學法學碩士、法學博士生，曾獲中國政法大學學術十星獎）
暢 黎
（中國政法大學法學學士，日本慶應義塾大學法學碩士生）
席珮琳
（中國臺灣東吳大學法學學士，中國政法大學法學碩士、法學博士生）
鄭德法
（中國澳門執業律師，澳門法律交流協進會副監事長，葡萄牙天主教大學/裡斯本分校）法學學士、澳門大學法學碩士）
【鳴謝】
感謝毛健武、孫思壯、暢黎、席珮琳、鄭德法五位作者向「法與思」惠賜稿件！
【法與思編者按】
讓與擔保制度由於其行權的便利性而得到商業上的廣泛使用。但囿於傳統民法理論，其正當性、合法性卻始終受到質疑。「九民紀要」雖然提及了讓與擔保，但並未為其做周延的法律界定，在周邊法律問題上，也未作出周全回答。《民法典》雖然以388條提及「具體擔保功能的合同」，但從始至終並未提及「讓與擔保」四個字，其觀念面向仍顯保守，實踐面向仍顯不足。故實務中的讓與擔保爭議問題，仍將持續，規範依據仍待完善。
在此背景下，毛健武、孫思壯、暢黎、席珮琳、鄭德法五位青年才俊，聚焦這一前沿問題，分別發揮各自在民商法實務、德國法、日本法、澳門法方面的研究優勢，深度分析讓與擔保在合同、物權、破產、公司等不同法律關係中法律效力，既有比較法方面的國際視野，又有立足中國法的規範依據及裁判案例的本土探索，為我們在更廣闊的視野、更深的理論思考下認識讓與擔保制度，提供了很好的借鑑。故「法與思」 本期特別推送本文，以饗讀者。
【目次】
一、 境外法域讓與擔保制度概述
二、讓與擔保的效力
(一)合同效力
(二)物權效力
1.德國:擔保權構成說
2.日本:從所有權構成說到擔保權構成說
3.我國臺灣地區:受制於物權法定主義與登記制度的所有權構成說
4.澳門特區:擔保權構成說
三、讓與擔保的客體
四、讓與擔保的設定方式及登記
（一）德國法學界對動產讓與登記的態度
（二）日本的動產讓與登記制度
（三）澳門的信託讓與擔保登記制度
五、讓與擔保權的實現
六、讓與擔保的外部關係處理
（一）擔保權人與擔保人一方第三人的關係
1.擔保人處分標的物
2.擔保人的般債權人申請保全、執行標的物3擔保人破產
（二）擔保人與擔保權人一方第三人的關係
1.擔保權人處分標的物
2.擔保權人的般債權人申請保全、執行標的物
3.擔保權人破產
4.債權人轉讓債權的情形
(三)特殊問題:受讓擔保股權的債權人與公司之關係
七、結語
讓與擔保的中國實踐、比較法經驗與制度續造
讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務的履行，將擔保標的物的所有權移轉於債權人，在債務人不履行債務時，債權人得就標的物優先受償；債務人履行債務時，債權人應將標的物返還的一種擔保形式。[參見王利明：《物權法研究》（第四版），中國人民大學出版社2016年版，第1267頁；郭明瑞、房紹坤：《擔保法》，中國政法大學出版社2015年11月第3版，第220頁。]與在德日等法域的旺盛發展相似，在中國大陸，讓與擔保也憑藉其優勢而被廣泛應用於交易之中，例如證券領域的兩融業務，經濟貿易方面的進口押匯、有追索權的保理業務，以及金融衍生品交易，均涉及讓與擔保。[ 參見李磊、劉保玉：《讓與擔保存廢論——基於實證考察的分析》，載《人民司法·應用》2018年第28期。]相應地，中國法院對於讓與擔保的效力認定以及相關問題，也就無法迴避。但中國大陸法律對讓與擔保制度長期未設規定，導致處理讓與擔保交易一度困擾人民法院，僅就讓與擔保的合同效力這一基礎問題，司法實踐尚且長期意見不一。[ 認定合同有效的案例有江蘇省無錫市中級人民法院（2015）錫民終字第01094號民事判決書、最高人民法院（2015）民提字第126號民事判決書等等；認定合同無效的案例有陝西省高級人民法院（2008）陝民一終字第7號民事判決書、海南省高級人民法院（2016）瓊民再11號民事判決書、遼寧省大連市中級人民法院（2017）遼02民終8792號民事判決書等等。]及至2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（「九民紀要」）第71條對讓與擔保進行了規定，才為司法實踐提供了解決基本問題的裁判標準，也為解決周邊問題提供了出發點。而新近通過的中國民法典第388條規定：「設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同」，其中「其他具有擔保功能的合同」被認為係為讓與擔保等非典型擔保制度的發展奠定了法律基礎。[ 參見楊立新、李怡雯：《民法典物權編對物權規則的修改與具體適用》，載《法律適用》2020年第11期。]
讓與擔保制度在德日等法域發展歷程較長，判例基礎豐富，學說研究較成熟。而在中國大陸，不斷湧現的讓與擔保交易在審判實踐中也遭遇了與德日發展歷程中極其相似的爭論。[參見王闖：《關於讓與擔保的司法態度及實務問題之解決》，載《人民司法·案例》2014年第16期。]2020年7月22日，中國最高法院和國家發改委聯合發布《關於為新時代加快完善社會主義市場經濟體制提供司法服務和保障的意見》，第14點強調「結合民法典對禁止流押規則的調整和讓與擔保的司法實踐，進一步研究細化讓與擔保的制度規則和裁判標準」。在這些背景下，對中國司法實踐進行梳理，同時借鑑比較法經驗並輔以學理分析，對於認識、豐富讓與擔保制度以及處理相關實務問題，應有裨益。
一、境外法域讓與擔保制度概述
在德國，讓與擔保可以追溯至羅馬法上的臨時讓與(precarium)制度，藉此出質人可以規避佔有擔保原則（Faustpfand）的消極後果。[ Vgl. Bürge, Römisches Privatrecht, 1999, 50ff., 61.]《德國民法典》頒布後，反對讓與擔保者認為讓與擔保不符合佔有擔保原則，屬「法律規避」或「權利濫用」。[ Vgl Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1908 u 1912; Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert (1971); Reich AcP 169 [1969] 247, 251 ff.]但德國帝國法院的判決之後承認了讓與擔保的合法性[ Vgl. RGZ 5, 181；RGZ 13, 200，201 RGZ 45, 80 , 85.]，此後雖學界仍有批評之聲，[ Baur，Sachenrecht, (14. Aufl.) § 56 I 2 i; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18 Aufl. 2019, § 56 Rn 4: „Die Rechtsentwicklung spiegelt deshalb nur wirtschaftliche Notwendigkeiten wider, die ein dogmatisierender Gesetzgeber teilweise mißachtet hat.「]但在實務界及學界均已承認讓與擔保作為習慣法及法官之法律續造的地位。[ Wiegand, in: Staudinger Anh. zu §§ 929–931, Rn. 54. Oechsler, in: Münchener Kommentar, 8. Auflage, Anh. §§ 929–936 Rn. 3.]亦有研究發現，《德國民法典》的立法者已經認識到並有意識地容忍讓與擔保的存在，[ Gaul, Lex commissoria und Sicherungsübereignung, AcP 168 (1968), 351, 357 ff.]因此讓與擔保完全符合《德國民法典》的體系。一方面，該法第1205條及以下關於質權設立的規定雖然以轉移佔有為生效要件，但立法者並未禁止其他擔保方式以此外的方式設立。另一方面，《德國民法典》第213條（2002年1月1日前第226條）第2款第1句規定：「某項權利為擔保請求權而被取得的，不得因請求權消滅時效的完成而請求再轉讓回去。」[ 陳衛佐譯，《德國民法典》（第三版），法律出版社，第76頁。]從表述上看，該條文並未要求所設定的必須為質權，因此根據德國帝國法院及德國聯邦最高法院的判決，該條中的「某項權利」同樣包含了讓與擔保的情形。[ RG 57, 177; BGH NJW 1984, 1186)]讓與擔保設立的目的是擔保債權，因此債權人只在擔保期間內成為擔保物形式上的所有權人，在債務人不履行債務時，債權人就可就充分利用擔保物的經濟價值以從中受償。另一方面，債務人雖已並非擔保物法律上的所有權人，但其仍舊可以享受該物的使用價值以繼續從事生產。雖然受讓擔保物所有權的債權人相對第三人而言已是該物的所有權人，但就債權人與債務人的內部關係而言，債權人負有不得在擔保債務到期前將擔保物折價或出讓的義務。[ Prütting, Sachenrecht, § 34 II; Berger, in: Jauernig BGB, § 930 Rn. 21. 此外，根據《德國民法典》第137條第2句的規定，該限制僅在債權層面生效，而並不涉及債權人（形式上的物權人）對擔保物的處分權，參見：Baur/Stürner, Sachenrecht, §57 Rn. 15.]該特質使得讓與擔保具有自益信託（eigennützige Treuhand）的性質。[ Vgl. Berger, in: Jauernig BGB. §930, Rn. 20; Oechsler, in: Münchener Kommentar, 8. Auflage, Anh. §§ 929–936 Rn. 1 und 40; 關於讓與擔保的結構，詳見：Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 58 ff.]
在日本，讓與擔保並未規定於民法典中，但因為讓與擔保擁有以動產為標的物時可以在佔有動產的同時設定擔保，以不動產為標的物時可以免除掉抵押權設定與實現的繁雜手續和費用等優點，作為符合經濟活動中的需要的擔保手段，自古以來便常見於實務之中，並於判例中得到承認。[ 參見[日]安永正昭：《講義物權·擔保物權法》，有斐閣2019年第3版，第420頁。]
我國臺灣地區對讓與擔保制度，同樣未在立法層面上進行相關規範，但實務是明確認可讓與擔保的效力，並未因欠缺相應規範就將此認定為雙方通謀所為的意思表示，而以無效論。[ 我國臺灣地區最高法院1981年臺上字第104號民事判決。]我國臺灣地區實務中多有將讓與擔保稱為「擔保信託」者，亦有將之稱為「信託的擔保讓與」者。[ 我國臺灣地區最高法院1995年臺上字第253號民事判決。]探究之所以將讓與擔保稱為「信託的擔保讓與」的原因，可以發現乃是對照「信託行為」的概念而來，即「信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言。受託人在法律上為受託財產權之所有人。」[ 我國臺灣地區最高法院1983年臺上字第3529號民事判決。]如以前述對信託行為的定義，對應讓與擔保的法律關係，可知讓與擔保關係中的債務人即為前述的信託人，而債權人則為受有財產所有權移轉的受託人。[ 值得注意的是，我國臺灣地區實務雖然通過信託行為的本質對讓與擔保的概念進行界定，但是否能從此得出：債權人既為擔保財產之所有權人，在清償期前將財產讓與第三人時，讓與行為絕對有效的結論仍有爭議，需要就讓與擔保對外效力，即物權效力為何，進行討論。]有鑑於此，我國臺灣地區在實務上若涉及對讓與擔保制度的界定，則多沿用同一定義，即「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過讓與擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償。」[ 我國臺灣地區最高法院1995年臺上字第253號民事判決。]
而我國澳門特區則較早將讓與擔保制度成文化，定名為「信託讓與擔保」，屬典型合同，規定於《澳門商法典》第917條至第927條。依第917條第1款規定：「信託讓與擔保將被讓與動產之可解除之所有權及佔有移轉予債權人，該移轉得附隨或不附隨被讓與動產之實際交付，[ 可解除之所有權及佔有意味著，信託讓與擔保合同內載有解除條款，債務的清償是合同的解除條件。債務一經清償，信託讓與擔保合同之物權效力即被解除。事實上，澳門民法制度內有關物權設定或轉移的一般原則載於《澳門民法典》第402條第1款，該條文規定，「特定物之物權，基於合同之效力即足以設定或轉移，但法律所定之例外情況除外」。故此，所有權的移轉取決於、且僅取決於合同的有效訂立，而不取決物之交付。一經訂立信託讓與擔保合同，債權人即成為被讓與物之所有權人。然而，基於解除條件的存在，債務的清償將解除信託讓與擔保合同之物權效力，並導致債權人不再具有所有權人的身份，並導致債權人須向債務人返還被讓與之物。]而債務人轉為該動產之持有人及受寄人，並須承擔法律所規定之責任及負擔。」[ 倘若訂立的是不附隨交付的信託讓與擔保合同，那麼，在訂立合同後，債務人仍可以債權人之名義持有及保管擔保物，債務人須妥善保管之。]
二、讓與擔保的效力
（一）合同效力
過去中國法院認定讓與擔保合同無效的判例，所援引的無效事由主要是通謀虛偽意思表示、違反物權法定原則、違反禁止流質規定。[ 可分別見遼寧省大連市中級人民法院（2017）遼02民終8792號民事判決書、江蘇省南通市崇川區人民法院（2015）崇民初字第00824號民事判決書、海南省高級人民法院（2016）瓊民再11號民事判決書。]在涉及通謀虛偽意思表示的問題上，有觀點認為設立人將標的物的權利移轉於債權人僅僅屬於形式，實質上並沒有移轉標的物權利的意思，因此屬於雙方通謀而為虛偽移轉所有權的意思表示；[ 參見王利明：《抵押權若干問題的探討》，載《法學》2000年第11期。]亦有觀點認為讓與擔保當事人系以真意進行的讓與行為，儘管當事人移轉的意思旨在實現擔保的經濟目的，但該意思確係真正的效果意思，並非欠缺效果意思的通謀虛偽表示。[ 參見高聖平、曹明哲：《股權讓與擔保效力的解釋論——基於裁判的分析與展開》，載《人民司法·應用》2018年第28期]中國最高法院最終部分採納了前一觀點，認為轉讓雖假，但讓與擔保為真，作為隱藏行為，只要讓與擔保本身不存在合同法規定的無效事由，應認定有效，以虛偽意思表示為由認定讓與擔保無效缺乏法律依據。[ 參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社2019年12月版，第404頁。]對讓與擔保中效果意思的這一認定，也影響了對讓與擔保所有權構造或擔保權構造的選擇。
此外，關於禁止流質規則方面，九民紀要第71條雖規定了違反流質規定的部分約定無效，但最高法院也同時提出根據無效法律行為的轉化理論，因違反流質（或者流押）條款無效的部分，此時應當轉化為清算型擔保，從而不影響合同中其他條款的效力。所謂無效行為轉換，是指某一無效的法律行為——通常稱為基礎行為——具備另一法律行為——通常稱為替代行為——的要件，若可認為當事人知道基礎行為無效即願意為替代行為時，則替代行為有效。[ 參見常鵬翱：《物權法的展開與反思》（第2版），法律出版社2017年版，第170頁。]後來中國民法典也採納了前述轉化觀點，其第401條修改了原《物權法》第186條，規定：「抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償」；第428條修改了原《物權法》第211條，規定：「質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。」該等修改為中國法院提供了具體轉換規範。
總體而言，新近司法實踐基本承認了讓與擔保的合同效力。2019年，最高法院公布的第111號指導性案例指出：「讓與擔保的約定雖不能發生物權效力，但該約定仍具有合同效力」，此後九民紀要第71條規定：「債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力」，所以目前中國裁判標準已經統一：除非有《合同法》第52條規定的事由，讓與擔保合同應有效，若包含流質條款的，僅該部分約定無效。
（二）物權效力
中國最高法院2019年2月公布的第111號指導性案例明確讓與擔保不發生物權效力，但其2019年5月作出的一份民事判決書卻又修改觀點認為：「對於股權讓與擔保是否具有物權效力，應以是否已按照物權公示原則進行公示作為核心判斷標準。」[ 「黑龍江閩成投資集團有限公司與西林鋼鐵集團有限公司、第三人劉志平民間借貸糾紛案」，最高人民法院(2019)最高法民終133號民事判決書，載《最高人民法院公報》2020年第1期。]九民紀要最終採納了後者，其第71條第二款規定：「當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。」可見，中國最高法院採納的是擔保權構成，即讓與擔保所生之物權效力不是所有權效力，而是參照最類似擔保物權、享有優先受償的權利，讓與擔保具有該等擔保物權效力的前提是：當事人根據合同約定已經完成財產權利變動的公示，形式上已經將財產轉讓至債權人名下。
在擔保權構成下，中國現行法雖未明確，但亦當認可讓與擔保權的物上代位性，在民法典施行前，應參照適用《物權法》第174條，民法典施行後，則依其第388條和第390條，以認可讓與擔保權的物上代位性。
1.德國：擔保權構成說
物權層面上，讓與擔保通過出讓人將其所有權向受讓人（債權人）以佔有改定的方式設定（《德國民法典》第930條）。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh. zu §§929 – 936, Rn. 4; Prütting, Sachenrecht, § 34 II]從形式上看，債權人成為了擔保物的所有權人，但德國目前以擔保權構成說為主，理由如下。
首先，從制度史的角度看，讓與擔保產生的「讓與擔保權」屬於擔保物權。如上文所述，羅馬法上的臨時讓與(precarium)制度本就是為了規避佔有擔保原則（Faustpfandprinzip）而產生的擔保制度。因此讓與擔保從制度的源頭上就具有擔保物權的特質。同樣的，《德國民法典》的立法者在制定第223條第2款（舊版本，現為第216條）時，就預見到了所有權作為擔保而被轉讓的可能性：「不論債權通過質權的設定還是其他權利的轉讓（如所有權、土地債務等）而被擔保」，「都對訴訟時效沒有影響。」[ Vgl. Muydan, Die gesamten Materialien zum BGB, Bd. I S. 542]因此在《德國民法典》的立法者看來，不管是通過權利轉讓還是法定擔保物權的設立，只要其是以擔保某一債務的清償為目的進行的，都應當被等同視之。
其次，從功能上看，讓與擔保產生的並非所有權，而是擔保物權。德國作為典型的大陸法系國家，其物權在物權法的層面上始終堅持自物權（所有權）與定限物權的基本結構。所有權人享有對物的全部權能，其中最重要的兩項為對物的使用權及通過出讓而獲得標的物價值的權能，[ Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 23.]這兩項權能從所有權中的分離產生了兩種定限物權，即用益物權及擔保物權。[ Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 35 ff; Prütting, Sachenrecht, § 2 II und § 4 III.]擔保物權就是通過所有權人向擔保物權人轉讓變價處分權限而設立的，[ 參見孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第177頁。]該權限的實現受到擔保物權設立目的（即保證債務的清償）的限制。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3, Rn. 39.]讓與擔保設定的目的也是如此：債權人通過獲取擔保物的變價權，以在債務不履行時通過擔保物權的實現獲得相應的金錢以滿足債權。但擔保物的使用權對於債權人而言並非必須獲得的，反而在一定情況下會成為債權人的負擔。[ Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 2.]與此相對，擔保人更需要繼續保有擔保物的使用權以從事生產或保證其生活需要，故其得保留對擔保物的佔有。所以德國聯邦最高法院和學術界的普遍觀點是：從雙方當事人的真實意思表示內容出發解釋讓與擔保時（《德國民法典》第157條），應當認為債權人僅獲得了擔保物真正所有權人出讓的變價處分權，而並非真正的所有權。[ BGH NJW 2007, 216 Rn. 19; Klinck, in: BeckOGK, § 930 Rn. 124；Oechsler, in: MüKo BGB, Anh. §§ 929–936, Rn. 26.]此外，債權人形式上得到的所有權只是暫時的，當擔保債務被清償時，債權人即負有返還該物所有權的義務。[ Prütting, Sachenrecht, § 34 III. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 2. 此外，當事人也可將所有權返還以停止條件或解除條件的方式設立，如雙方約定：所有權轉讓以債務清償為解除條件，債務清償後所有權自動轉回。Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. §§ 929- 931, Rn. 196 ff.關於讓與擔保條件的設計，詳見Pott-schmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht, 4. Aufl. 1992, Rn. 511 – 516.]這也說明，「讓與擔保權」是所有權上的限制，而非完整的所有權。
最後，從體系解釋的角度看，讓與擔保屬於擔保物權。雖然讓與擔保屬由判例及習慣法創造的非典型擔保，但其仍符合《德國民法典》的體系。德國帝國法院、德國聯邦最高法院的判例與學界皆認為，《德國民法典》第216條第2款是讓與擔保的法律基礎。[ Vgl. RGZ, 57, 175 (177); BGHZ 34, 191 (195); Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungseigentum, Bd. I § 1 I 1; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56, Rn. 4.]該條的條文名稱是「在被擔保的請求權的情形下消滅時效的效力」，第二款第一句規定「某項權利為擔保請求權而被取得的，不得因請求權消滅時效的完成而請求再轉讓回去。」[ 陳衛佐譯：《德國民法典》（第四版），第76頁至第77頁。德語原文為：Wirkung der Verjährung bei gesicherten Ansprüchen。]該條文的立法者原意已認為，「某項權利」實已包括所有權及質權。同時，該條文的第一款規定：「抵押權、船舶抵押權或質權所擔保的請求權之完成消滅時效，不妨礙權利人從被設定負擔的標的中求償。」既然「某項權利為擔保請求權而被取得的」與「抵押權、船舶抵押權或質權」被規定於同一條文中，那麼說明其應當具有同樣的目的，即條文名稱中所寫的「擔保某一請求權」，而非真的將完整的所有權轉讓。因此，即使是出於擔保目的被轉讓的是所有權，仍應認為該擔保法律行為創造了一項擔保物權。
2.日本：從所有權構成說到擔保權構成說
在日本，關於讓與擔保法律效力的觀點可以分為所有權構成和擔保權構成，其中支持擔保權構成的學說又可分為擔保權說和設定者留保權說。
過去，著眼於讓與擔保所採取的將標的物的所有權轉移至讓與擔保權人這一形式，所有權構成說被普遍接受，其認為標的物的所有權已完全轉移至讓與擔保權人，讓與擔保權人僅負擔不得以擔保之外的目的行使其所有權的債的義務。然而，所有權構成說下擔保人的地位過於弱勢，這一點被逐漸認識。因此，現在更受重視的是讓與擔保作為擔保債權之手段的這一實質，一方面不承認讓與擔保權人擁有完全的所有權，另一方面主張擔保人也擁有標的物的部分物權的擔保權構成說逐漸成為了通說。[ 參見[日]道垣內弘人：《擔保物權法》，有斐閣2017年第4版，第320頁至321頁。]而擔保權構成說又細分為兩種，其中擔保權說主張標的物的所有權仍舊歸屬於擔保人，讓與擔保權人僅取得標的物的擔保權。擔保權說將讓與擔保的實質貫徹到底，但與所有權轉移這一形式的乖離過大，而且作為缺乏公示手段的讓與擔保，將其徹底作為擔保權看待多少有些勉強；設定者留保權說則較為折衷，一方面承認所有權的轉移，但轉移的只是與債權擔保相關的部分，剩餘的一部分物權，即設定者留保權仍舊留在設定者（擔保人）處。
實務上，判例對於讓與擔保法律效力之構成的立場也幾經變化。最早的判例認為讓與擔保屬於通謀虛偽意思表示，因此無效。但之後判例又改變了觀點，認為讓與擔保不屬於通謀虛偽意思表示，可以發生所有權移轉的效力，但這種移轉的效力只存在於外部，在當事人之間所有權並未移轉。[ 日本大審院明治45年7月8日判決 民錄18輯691頁。]這種承認權利的相對歸屬的判例理論遭到了許多學說的批判，於是後來判例也承認了內部外部所有權都發生移轉的讓與擔保，並以此種類型為原則。[ 日本大審院連合部大正13年12月24日判決 民集3卷555頁。]這之後一直到現在，雖然判例以內部外部所有權都轉移至讓與擔保權人處這種所有權的構成為原則，但在處理實際問題時並未機械地按所有權的構成推導結論，可以說判例是在維持了所有權構成這一立場的同時，在部分情況下採取了基於擔保權的構成的解釋。[ 參見[日]內田貴：《民法Ⅲ債權總論·擔保物權》，東京大學出版社2005年第3版，第523頁。]比如平成以來日本最高裁判所的一部分判例都反覆強調，標的物的所有權只在為了達成擔保債權的目的範圍內發生移轉。[ 日本最高裁判所平成5年2月26日判決 民集47卷2號1653頁。日本最高裁判所平成7年11月10日 民集49卷9號2953頁。日本最高裁判所平成18年10月20日判決 民集60卷8號3098頁。]
此外，由於讓與擔保是經由判例形成的非典型擔保，所以關於物上代位並無明文規定。但由於學說和判例都重視讓與擔保的擔保目的，故都承認針對代償物的物上代位的效力。[ 日本最高裁判所平成22年12月2日判決 民集64卷8號1990頁、日本最高裁判所平成29年5月10日判決 民集71卷5號789頁。]
3.我國臺灣地區：受制於物權法定主義與登記制度的所有權構成說
我國臺灣地區最高法院民事判決指出，在讓與擔保法律關係中，「為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此，當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係。」[ 我國臺灣地區最高法院1996年臺上字第357號民事判決。]由此可見，實務亦有體認，在讓與擔保法律關係中，財產所有權具有名實不符的特徵。但前述所謂債權人與債務人間有一信託約款，似乎只能確定讓與擔保的對內效力，亦即雖然財產所有權已移轉與債權人，其為名義所有人，但債權人對債務人會因為信託約款而負有在不超越擔保目的範圍下行使權利的義務。但更為關鍵的是，是否得以信託約款對抗第三人？
需要先予說明的是，實務雖然使用「信託約款」一詞，但學者對此處是否有信託法的適用[ 我國臺灣地區《信託法》第12條規定：「對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第十八條第二項、第三項之規定，於前項情形，準用之。」]多持否定見解，原因在於「信託法乃針對管理信託所為之規定，此與讓與擔保乃擔保信託二者無論其淵源、性質、目的、成立、公示、主體、資格限制、事務處理性質、報酬之請求、財產之獨立性、行為之監督等均顯不相同故不在類推適用之列。」[ 陳榮隆：《讓與擔保之法律構造（下）—最高法院九十一年臺上字第一一八○號判例評析》，載《月旦法學雜誌》2003年第97期。]換言之，讓與擔保制度在我國臺灣地區的運用甚早於信託法的制定，在未有信託法前，即便實務中亦有從學理上對信託關係進行界定及適用者，但其是否合於當前從立法層面對信託制度所為的規範，尚有可議之處。[ 試舉一例說明，我國臺灣地區最高法院1973年臺上字第2996號判決：「受託人在法律上為真正權利人，其就信託財產所為一切處分行為，完全有效，縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所為之損害而已，在受託人未將受託財產移還與信託人前，不能謂該財產仍為信託人所有。」從這一內容可以看出，似乎與當前信託法中的信託財產獨立性原則所彰顯的意旨相差較遠。由此可知，將早期實務在處理讓與擔保問題時，所使用的「信託條款」一詞逕行適用當前的信託法是否適宜，值得反思。]主張不適用信託法者亦有提及，「讓與擔保雖有擔保物所有權之移轉，但因並未移轉擔保物之佔有，難謂受讓人（債權人）對該財產權具有管理權。」[ 王志誠：《讓與擔保法制之建構及解釋爭議》，載《法學的實踐與創新－陳猷龍教授六秩華誕祝壽論文集（上冊）》2013年。]然而，即便沒有信託法的直接適用餘地，讓與擔保制度也借著信託行為的適用使得效力得以確立，正如學者所言「讓與擔保披上信託的外殼，內含擔保之血肉，令其以如此模樣側身於非典型擔保之列。」[ 陳榮隆：《讓與擔保之借殼信託契約》，載《月旦法學雜誌》1997年第27期。]
事實上，無論是否適用信託法，乃至信託登記制度，都不是讓與擔保無法對抗第三人的原因。在我國臺灣地區實務上雖早已承認讓與擔保的效力，但只是針對債權的部分，換言之，晚近亦多有學者指出，讓與擔保既作為一種非典型擔保物權，有必要思考是否要以立法明確其地位，[ 又，有從物權法定原則適用之緩和化者，該見解亦極具有啟發性「物權法定原則乃在確立物權體系，以保障交易安全為宗旨，是以物權法定原則應僅系私法自治之限制，限制當事人任意創設物權，而非法發展形成之禁止，社會生活長久慣行所形成之新物權，固應於未違反物權法定原則存在旨趣範圍內容許，法院經由裁判於個案形成新物權秩序，又何獨不然？」參見謝在全：《擔保物權發展之動向》，載《法令月刊》2018年第5期。]當讓與擔保制度得以作為一種法定物權時，也將不再囿於「無法將以一定之公示方法表現其財產權移轉之目的，以至於落入公示上之困境。」[ 王志誠：《讓與擔保法制之建構及解釋爭議》，載《法學的實踐與創新－陳猷龍教授六秩華誕祝壽論文集（上冊）》2013年。]此處所謂的公示的困境是指，不動產的物權變動登記僅限有限列舉事由，即與物權法定原則相對應，因而當然不包括讓與擔保。在當前的讓與擔保關係中進行所有權移轉登記的原因在實務上多記載為買賣，既然記載為買賣，從第三人的觀點來看，登記為所有權人的債權人與真正因買賣而取得所有權人根本毫無區別，至此可以得知，在第三人無法真正了解所有權移轉原因為讓與擔保的情形下，當然無從以債權人及債務人間的約定對抗之。
近期臺灣地區最高法院有一實務見解直接表明，讓與擔保，「因屬擔保物權性質，就具有登記公示外觀之不動產，其讓與擔保之成立，僅需辦理所有權移轉登記與債權人為已足，固不以交付不動產擔保物之佔有為要件，擔保之債務清償後，標的物應返還於債權人或第三人；債務不履行時，擔保權人得依約定方法就該擔保物取償。」[ 我國臺灣地區最高法院2019年臺上字第2447號判決。]此一實務見解罕見的未提及信託行為的解釋，而改以正面肯定讓與物權具有擔保物權屬性。然，仔細思考後可以發現，這一見解並未從實質上解決公示的問題；換言之，以讓與擔保的約定以及所有權的移轉登記，作為認定讓與擔保的成立，不僅與藉由信託行為肯認讓與擔保的路徑無異，尚且還因為所有權須為移轉登記的要件而將讓與擔保的客體限縮在以不動產為主的情形。由此可知，我國臺灣地區在讓與擔保制度上雖有相當長時間的司法實踐，但仍受制於作為物權法定主義配套措施的登記制度，以至於無法在讓與擔保對外效力上以明確的態度採取擔保權說。
4.澳門特區：擔保權構成說
儘管《澳門商法典》第917條第1款前段規定信託讓與擔保系將被讓與動產之可解除之所有權移轉予債權人，但這樣安排或是基於讓與擔保的法律形式而採納的條文表述。結合後續條文可知，債權人所取得的並非完整的所有權，立法實質上採取的更接近擔保權構成，理由主要有三：
其一，「讓與擔保」是在商法典第三卷第十七篇「擔保合同」的編章內, 該編章也包含其他的擔保合同例如「商業質權」「浮動擔保」和「獨立擔保」等制度。
其二，債務人可以不為物之交付而繼續持有及保管擔保物，同時根據該法典第922條第1款，債權人甚至只能在債務人不履行或遲延履行信託讓與所擔保之債務時，按照合同倘明示規定的拍賣、公開拍賣、事先估價或其他司法或非司法措施等方式將擔保物出售予第三人，或在合同無明示規定下自行將擔保物出售予第三人；倘若出售後所收取的價金高於債務及因收取款項而生之其他開支的總和，債權人甚至須將餘額交還予債務人；第922條第2款亦規定，「如出售擔保物所得款項不足以償付信託讓與所有人之債權及按上款之規定所作之開支，債務人仍有義務支付不足之額。」
其三，商法典第922條第4款還規定：「許可信託讓與所有人於債務到期而不獲清償時將信託讓與擔保物歸為己有之條款無效。」
由此可見，債權人並沒有確定地取得完整的所有權，相反，僅獲賦予出售擔保物以獲償付的權能，類似於《澳門民法典》第822條規定的「向債權人作出之財產交管」中債權人獲賦予擔保物的管理權及處分權。[ 有關「向債權人作出之財產交管」的法律定性，儘管Luís Manuel Teles de Menezes Leitão認為「向債權人作出之財產交管」屬無權代理的一種，但亦認為該制度加強了債權人的地位，因此亦屬一種債務的特別擔保。參見Luís Manuel Teles de Menezes Leitão：《Garantias das obrigações》， Almedina出版社第6版，第300頁。]
三、讓與擔保的客體
讓與擔保的最大特徵在於擔保設定人將標的物的權利移轉於債權人，為此，凡是具有可讓與性的權利，無論其是物權、準物權、債權，還是股票、無形財產等具有財產價值的權利，均可以成為讓與擔保之客體，特別是讓與擔保可以為集合財產和不能設定典型擔保物權的財產或財產權提供最佳融資之道。[ 參見王闖：《關於讓與擔保的司法態度及實務問題之解決》，載《人民司法·案例》2014年第16期。]這是讓與擔保相比其他典型擔保的一大優勢。從中國的既有判例來看，多以不動產、股權設定讓與擔保，甚至出現過以商鋪租賃權設定讓與擔保。[ 「胡松迪等訴馮景熾合同糾紛案」，廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終7060號民事判決書。]
比較法方面，德國法下允許設定讓與擔保的客體也包括不動產、動產及權利等，但由於稅費成本高等原因，實務中較少以不動產設定讓與擔保，[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh. zu §§929 – 936, Rn. 11; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 12 Rn. 7. 亦有觀點認為，讓與擔保只適用於動產：Wieling, Sachenrecht, I § 18, 1.]總的趨勢是以具有高價值的動產作為讓與擔保客體。
而在日本，因為讓與擔保權實行非常容易，外加不需要轉移標的物的佔有、只用達成合意即可設定，讓與擔保的客體非常的多樣化，不論是集合動產還是集合債權（集合物需要特定），甚至是高爾夫會員權這種合同上的地位都逐漸作為客體出現在讓與擔保的實務中。
我國臺灣地區認可的讓與擔保標的物範圍也相當全面，但實務中以不動產為主。而澳門特區實務中則未見當事人訂立不動產信託讓與擔保合同。在澳門特區常見的情況是，債權人利用「買賣預約合同」來達致物權擔保的效果，即，債權人向債務人放貸時，會要求債務人同時籤署不動產買賣預約合同，由債務人作出向債權人承諾出售屬其所有的不動產的意思表示，倘若債務人在債務到期時沒有履行其還款義務，則債務人會向法院要求特定執行該買賣預約合同，要求法院取替債務人作出出售不動產的意思表示。澳門中級法院曾審理此類型的案件，但受上訴人的上訴主張所限，未能就該具有擔保性質的買賣預約合同的有效性明確表態，而只能較突兀地在裁判結尾提及葡萄牙最高法院對不動產讓與擔保的態度轉變，即過去以虛偽意思表示、法律規避為由而不接受，後基於私法自治和合同自由原則而予以接納。[ 參見澳門中級法院在2014年10月23日在第91/2014號民事及勞動訴訟上訴程序及2016年7月21日在第156/2016號民事及勞動訴訟上訴程序所作之合議庭裁判。]而此種「買賣預約合同」的操作，在中國大陸依《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條，[「第二十四條 當事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理。當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許。按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或者補償。」]則是不可行的。
此外，與日本債權讓與擔保制度認可未來債權讓與不同，未來債權讓與擔保在中國可能存在障礙。關於中國法律是否認可未來債權讓與的問題，有學者認為《合同法》第79條確立了債權讓與自由原則，持續性合同中的未來債權，比如未來租金債權，系可以轉讓的。[ 參見小口彥太、韓世遠、王成等：《中國合同法研究：中日民事法學之對話》，人民法院出版社2019年版，第292至293頁。]但中國司法實踐中有否定的判例：認為出讓人轉讓的20年收租權，是附條件的債權，條件從某時起不能成就，則從該時起喪失收租權，屆時也就無收租債權可轉讓，受讓人受讓的債權也並非是必然全部有效存在的債權，而是附條件的債權。[ 「馮碧瑩與袁聚財租賃合同糾紛上訴案」，浙江省金華市中級人民法院(2011)浙金商終字第1275號民事判決書。對該案例的分析，有興趣者可參見上注。]
另值一提的是，讓與擔保涉及到的另一個問題是以倉儲貨物作為擔保的情況。根據物權法的確定性原則，物權法上交易的客體必須被個體化、具體化。然而隨著貨物的進出，倉儲貨物的內容也在發生不斷改變，因而與物權法上的確定性原則相矛盾。對此，德國最高法院認為應在讓與物為集合體或權利集合體，或者將來權利地位被轉讓的情況下，將「確定性原則」（Bestimmtheitprinzip）轉化為「可確定性原則」（Bestimmtbarkeitsprinzip）：[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57, Rn. 13 und § 58 Rn. 19.]首先在讓與擔保合同中，當事人必須確定地約定被轉讓的物，[ BGHZ 28, 16, 19; 73, 253, 254; JZ 1988, 471.]而「可確定性是存在的，如果通過選擇簡單的外部標準的選擇，而使熟悉方協議的每個人都可顯而易見地知曉被轉讓地個體之物。」[ BGH NJW 1992, 1161; 1995, 2350; 1996, 2654; NJW-RR 1994, 1538.]具體而言，則要求作為讓與擔保客體的倉儲貨物或者被單獨放置且有讓與擔保之標記，或者與其他貨物共同存儲但有不同的標誌表明讓與擔保的存在，[ Vgl. BGH NJW 1986, 1986 („All-Formel「); 1992, 1161 f.]或者在某一特定房間中存儲的全部貨物也可滿足可確定性的要求。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57, Rn. 13.]
四、讓與擔保的設定方式及登記
根據九民紀要第71條第二款規定，設定讓與擔保的，當事人應完成財產權利變動的公示，形式上將財產轉讓至債權人名下。比如，動產已經交付債權人，不動產或者股權已經變更登記在債權人名下。
有較大爭議的是能否以佔有改定方式設立動產讓與擔保。中國《物權法》第27條規定了佔有改定製度，有觀點認為這是為讓與擔保制度的發展奠定法律基礎，[ 參見孫憲忠：《中國物權法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第446頁。]而九民紀要之前，亦有最高法院方面的觀點指出，如採佔有改定等觀念交付方式，因擔保權人並未實際管領、控制標的物，即使認定讓與擔保合同有效，也很難達到對抗第三人及優先受償之目的。[ 參見劉貴祥：《<物權法>關於擔保物權的創新及審判實務面臨的問題》（下），載《法律適用》2007年第9期。]最高法院民二庭更是明確傾向認為採用佔有改定方式設立動產讓與擔保不具有物權效力。[ 參見賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》，人民法院出版社2018年版，第23至24頁。]然而，佔有改定系最能發揮動產讓與擔保經濟功能的設定方式，如果限定動產讓與擔保只能現實交付、轉移現實佔有，經濟意義會大打折扣。不贊同依佔有改定設立讓與擔保的理由主要是公示不足。[ 參見夏正芳、馬燕：《讓與擔保的法律屬性與價值衡量——民法典分則編纂背景下讓與擔保的司法審視》，載《人民司法·應用》2018年第28期。]
為克服佔有改定缺乏公示性的弊端，有學者認為應構建登記制度、採用登記對抗要件主義。[ 參見高聖平：《動產讓與擔保的立法論》，載《中外法學》2017年第5期。]反對觀點則認為對於動產而言，存在太多類似物品，造冊登記費用高、動產本身又存在滅失可能，所以以登記方法補救公示不足並不可行。
1.德國法學界對動產讓與登記的態度
在德國，讓與擔保主要藉由佔有改定（《德國民法典》第930條）實現。但是通過轉移佔有（第929條1句）也可以設定讓與擔保，例如出讓人根據受讓人的指示將物交付給第二或第三受讓人，[ Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung II § 20 I 2; BGH WM 1986, 146, 147; BGH NJW 1999, 425.]比如車輛生產者根據經銷商的指示，將車輛的證明文件交付給為買賣提供貸款的銀行，並將車輛交付給經銷商。[ Vgl. BGH LM Nr 19 zu § 929.] 此外，通過指示交付（第930條）也可設定讓與擔保，比如間接佔有該物的出讓人不想在設定讓與擔保後繼續間接佔有該物，則其可選擇通過指示交付或佔有改定設定讓與擔保。[ Wiegand, in: Staudinger, Anh. zu §§ 929–931 Rn. 84.]
不同於中國學界對讓與擔保登記公示的呼聲，德國法學界普遍認為這種情況下的登記並非必要，而且反而與讓與擔保靈活、便捷的特性相悖。[ Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn.4 und § 64 Rn. 148 ff. ]物權法的基礎功能就是確定物之權屬關係，但這並不意味著該權屬關係必須為第三人所明知；相反，從當有助於解決複雜案件中的權利衝突。[ Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 43.]尤其讓與擔保產生的「讓與擔保權」並非所有權而是擔保物權，其可識別性的重點更應當被放在該擔保事由發生時權利人相對於第三人的地位上。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 149.]因此在德國，讓與擔保的公示問題主要由破產法及債權人撤銷權法解決。
2.日本的動產讓與登記制度
在日本，多是以佔有改定的方式設定動產讓與擔保的，不論系現實交付還是佔有改定，一經交付即具備對抗要件。在以佔有改定方式設立動產讓與擔保的交易實務中，往往會通過在標的物上貼上名牌或刻上標誌，來明示此物已設定讓與擔保，意義在於阻卻第三人的善意取得。雖然有學說主張將這種明示方式作為對抗要件，[ 參見[日]加藤雅信：《非典型擔保法的體系》，椿壽夫編《擔保法理的現狀和課題（別冊NBL31號）》，商事法務研究會1995年版，第66頁。]以彌補佔有改定作為對抗要件的公示不足，但目前這種明示方式僅會在判斷第三人是否構成善意取得時，作為考慮要素之一產生意義。
為了克服公示不足所產生的種種難點，日本在2004年對《關於動產和債權的讓與對抗要件的民法特例法的相關法律》進行改正，創設了全新的動產讓與登記制度。這個新制度並不是如不動產登記那樣對物的權利進行公示，而是作為對抗要件對讓與這一物權變動進行公示，在動產讓與登記簿上進行了讓與的登記後，即視作存在動產的交付。然而，只有動產所有權人為法人時才可以利用該登記制度，且即使進行登記，其效力跟佔有改定也並無區別，其優點主要還是在於，一方面可以更方便的對讓與擔保的設定與具備對抗要件的時間進行證明，另一方面可以在一定程度上阻卻第三人的善意取得。[ 參見[日]田高寬貴、白石大、鳥山泰志：《擔保物權法》，日本評論社2019年第2版，第150頁。]
3.澳門的信託讓與擔保登記制度
有關信託讓與擔保的設定方式，《澳門商法典》第918條第1款規定：「信託讓與擔保只要以書面作出，且訂立合同人之籤名經當場認定，即產生效力，但因被讓與物之性質而須採用以其他方式者除外。」故此，倘若法律對信託讓與擔保物的移轉不要求更莊嚴的要式，一經籤署合同、且雙方當事人的籤名經公證員當場認定，則信託讓與擔保物的所有權將自動移轉予債權人/信託讓與所有人，而不取決於任何其他行為，例如物之交付。
《澳門商法典》第917條規定信託讓與擔保合同可附隨或不附隨信託讓與擔保物的實際交付，亦即認可以佔有改定方式設定動產讓與擔保。為彌補公示不足，第918條第2款及第3款規定了登記制度：信託讓與擔保必須在商業登記局登錄；倘若信託讓與擔保物為須登記之物，亦應在有權限之登記局登錄，否則，對第三人不產生效力。同時為特定化識別之目的，該法典第919條c)項亦規定：設定信託讓與擔保之文件應載明信託讓與擔保目標物之說明及為認別該目標物之必需資料，否則無效。
對於毋須登記之動產，在不實際交付時，存在第三人不知悉信託讓與擔保存在的情況，此時《澳門商法典》通過舉證責任分配來對善意第三人加以保護。商法典第921條規定，「如信託讓與擔保物不能以信託讓與擔保合同所載之號碼、商標及標誌進行認別，則債務人持有之屬信託讓與所有人（即債權人）之物之認別，應由信託讓與所有人對第三人負舉證責任。」倘若債權人不能證明該物已附有信託讓與擔保，則根據澳門民事訴訟法典第437條之規定須承擔舉證不能的不利後果。
五、讓與擔保權的實現
擔保權人就標的物受償之方法，有處分型與歸屬型之分，處分型是指擔保權人處分標的物，從其價款中獲得清償；歸屬型則指擔保權人取得擔保財產之所有權，以使債權獲得滿足。以擔保權人是否負有清算之強制義務另可分為流質型與清算型，流質型是指擔保權人無需將標的物價額高於債權額的部分返還於擔保人，清算型係指擔保權人負有清算義務，標的物應以估價或變價方式受償，標的物價額如超過債權額的，應將差額返還擔保人。[ 參見謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社2011年修訂5版，第1109至1110頁。]
九民紀要之前，中國最高法院已有判例強調讓與擔保權利的實現需對當事人課以清算義務，並認可以當事人的合意確定讓與擔保標的物的價值，認可當事人之間關於清算義務的約定以及依約進行的實際清算行為。[ 「深圳市奕之帆貿易有限公司、侯慶賓與深圳兆邦基集團有限公司等合同糾紛案」，最高人民法院（2018）最高法民終751號民事判決書。]現九民紀要第71條規定「債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。」
紀要否定流質型實現方法和認可處分清算，當無疑義。至於是否認可歸屬清算，則在於如何理解人民法院應支持折價請求。折價是指債權人以一個價格確定地取得擔保物所有權以使債權獲償。折價的實質是買賣加抵銷，用買賣價款與主債權作抵銷。[ 參見葉金強：《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第154頁。]根據中國物權法第195條和第219條，實現抵押權或質權時，擔保權人只能和擔保人協議折價，若未能就折價協商一致的，權利人只能要求拍賣、變賣，而不能請求折價。如今紀要直接規定人民法院應支持一方的折價請求，而未以雙方協商一致作為前提，應是認可歸屬清算之義。相比處分清算而言，歸屬清算可以避免變價程序、降低清算成本，有十分重要的意義。
紀要雖未明確，但應當允許債權人自力實行，即逕自處分擔保物或對擔保物進行估價，而後進行清算。這是讓與擔保的重要制度價值，不僅方便債權人，也有利於債務人，理由主要有二：其一，較之司法拍賣而言，私力處分往往能實現更高價格；其二，公力實行程序繁瑣，不僅增加訴訟費等成本，債務利息也持續計算。況且，交易中早有許多自力實行實踐，例如融資融券交易中證券公司的強制平倉行為。
而公力實行時，債權人除提起正常訴訟外，也可依民訴法第十五章申請實現擔保物權。由於擔保財產在債權人名下，紀要同時賦予了債務人申請實現擔保物權的權利。不過，雖然紀要規定了可以請求「折價」，但受制於目前民訴法第197條規定「符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產」，在實現擔保物權特別程序中提出折價請求可能有障礙。
此外，因最高法院第53號指導案例已明確應收帳款質權人有權直接向出質人的債務人收取金錢並優先受償，故這一擔保物權實現方式雖未見於紀要第71條，但應可準用於債權讓與擔保情形。
1.德國：由當事人約定選擇實現方式，但不認可歸屬清算
根據德國聯邦最高法院的判決和主流觀點，讓與擔保實現的方式和類型根據當事人在擔保合同的約定確定。[ BGHZ 10, 228 = NJW 1953, 1665; BGH NJW 1980, 226; WM 1967, 397; RGZ 136, 247; Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 41; Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 226; Schmidt, Rücksichtnahmepflicht bei Sicherungsübereignungen, 1961; Serick BB 1970, 543; Vieweg/Werner Sachenrecht,§ 12 Rn. 32; dagegen Westermann/Gursky/Eickmann Sachenrecht, § 44 Rn. 29.]如果當事人對此沒有約定，則可類推適用質權實現的規定。[ Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 42; Gerhardt, JZ 1986, 672, 679; Wolff/Raiser § 179 III 2 c; Grunsky, JuS 1984, 497; Prütting, Sachenrecht, § 34 IV; eher zurückhaltend Oechsler, in: MüKo, Anh. zu §§ 929-936 Rn. 49.]之所以德國允許當事人自行約定，是因為這樣相比於質權的實現方式能夠更靈活地滿足當事人的利益。[ Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 227.]雖然當事人擁有自行選擇權，但根據讓與擔保的信託性質，雙方負有保證對方利益的義務。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh. §§ 929–936, Rn. 49; Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 227; Mühl, Sicherungsübereignung, Sicherungsabrede und Sicherungszweck, in: FS Serick (1992), 285, 290 f.]因此在仍需要採取適當的方式注意雙方的經濟利益，[ BGH WM 1962, 673 (674); 1997, 432 (433); NJW 2000, 352 (353).]因此拋售（Verschleuderung）等損害擔保人利益的行為被排除外。[ BGH NJW 1991, 1946.]如果債權人採用了這種方式，那麼擔保人可依據《德國民法典》第138條第1款及第826條向其主張損害賠償請求權。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 49. ]讓與擔保的實現大致可分為四個步驟：1. 債權人向擔保人主張返還擔保物；2. 債權人向擔保人以書面形式警告讓與擔保的實現；3. 執行變價行為；4. 分攤所得價款。
就主張返還擔保物而言，隨擔保事由的出現，擔保人無權對擔保物繼續佔有，所以債權人可依據《德國民法典》第985條向其主張返還請求權。該請求權應當由債權人依據《德國民事訴訟法》第883條申請強制執行實現。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 51; Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 43.]根據德國聯邦最高法院的判決，當擔保人故意損害擔保物，致使擔保物價值受損時，債權人在必要情況下亦可使用被法律禁止的自力救濟以取得擔保物。[ BGH NJW-RR 2005, 280 Rn. 12.]。
讓與擔保實現的方式取決於當事人的擔保合同。但德國亦不承認歸屬型清算，因當事人僅可通過公開的拍賣或者通過《德國民事訴訟法》第808條以下的強制執行程序實現擔保物權。[ Schreiber, Sicherungseigentum und seine Verwertung, JR 1984, 485, 488 ff; Geissler, Einzelprobleme und Kollisionslagen bei der Verwertung von Sicherungseigentum, KTS 1989, 787.]根據讓與擔保的信託性質，不論當事人約定何種方式，該方式都要能夠保證當事人雙方利益最大化的實現。[ OLG Düsseldorf WM 1990, 1062; WM 2000, 68; Tiedtke, Aktuelle Tendenzen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Realkredit seit dem 1. 1. 1997, DStR 2001, 257, 259.]而且債權人必須根據《德國民法典》第675條第1款及第666條將變價的結果告知擔保人。若變價後所得的價款高於債權額，則擔保人可根據擔保合同向債權人主張返還高出的部分。[ BGH ZIP 1994, 1347; hierzu Bülow EWiR 1994, 959。]此外，當事人如規定了流質條款（Verfallklausel），則該條款根據《德國民法典》第1229條無效。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn 16; Henssler, in: Soergel, Anh. zu § 930, Rn. 78; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 44 Rn. 30; Wieling I 839; Meller-Hannich, in: NK-BGB, § 930 Rn. 78; Bamberger/Roth/Kindl, § 930 Rn 36; Berger, in: Jauernig, § 930 Rn. 37; Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 234.]
2.日本：實質上由讓與擔保權人進行選擇
在日本，讓與擔保權的實現方法存在歸屬清算型和處分清算型兩種，但判例只是承認當事人可以選擇這兩種方式，而並未對實際效果進行區別，即就算當事人在合同中約定採取歸屬清算，在清償期屆滿後債權人依舊取得處分標的物的權能，處分後受讓人可以確實取得所有權，設定者只能向讓與擔保權人要求清算金的支付。[ 日本最高裁判所昭和62年2月12日判決 民集41卷1號67頁，日本最高裁判所平成6年2月22日判決 民集48卷2號414頁。]同時為了保護擔保人的利益，判例規定，如果存在清算金的話，在歸屬清算中擔保人可以主張清算金的給付和標的物的交付的同時履行，[ 日本最高裁判所昭和46年3月25日判決 民集25卷2號208頁。]在處分清算中，即使標的物已轉讓給第三人，擔保人在擔保權人支付清算金前也可以主張留置權。[ 日本最高裁判所平成9年4月11日判決 裁判民集183號241頁，日本最高裁判所平成11年2月26日 判例時報1671號67頁。]
另外在歸屬清算中，如果存在清算金，則在讓與擔保權人支付或提供清算金之前，擔保人都可以通過清償債務取回所有權，如果不存在，則在讓與擔保權人通知不存在清算金之前可以。
3.我國臺灣地區：由當事人約定讓與擔保債權的實現方式，但選擇歸屬型時仍有強制清算義務
我國臺灣地區是通過實務而非立法來肯認當事人間所為讓與擔保約定的效力，已如前述；正是由於在民法中全然欠缺相關規範，因此，實務對於讓與擔保的實現方式只得參照關於抵押權制度。在抵押權的實現方法上，我國臺灣地區曾對當事人間關於「債權已屆清償期，而債務人未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人」的這一約定，採取禁止的態度，即流抵約定無效。[ 1997年我國臺灣地區《民法》修正前，第873條第2項規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效。」]讓與擔保契約中如約定以歸屬型作為實現方式時，亦為無效。
在1997年關於物權編的修正中，首次肯認得以流抵約定作為抵押權的實現方式，只是，這一約定需經登記才能具有對世效力。[ 我國臺灣地區《民法》第873條之1第1項規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。」]但為了保護債務人之利益，免其因一時急迫而蒙受重大不利，即使當事人得自由選擇是否以約定抵押物歸屬的方式作為抵押權的實現方式，仍需有清算程序的踐行。[ 我國臺灣地區《民法》第873條之1第2項規定：「抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。」]因此，我國臺灣地區實務當前對於讓與擔保的實現方式，亦肯認可以由當事人自由選擇究竟是採處分型，還是歸屬型；但若是選擇歸屬型，就應當如流抵約定一般，使讓與擔保權人承擔強制清算義務。[ 「衡諸流抵約定系以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段，其特徵在於移轉權利手段可能大於擔保債權目的，為調和此種手段與目的之不平衡，而有特別課以清算義務之必要，以平衡債權人和債務人之利益狀態。而探求流抵約定當事人間之真意，應系以抵押標的物之所有權價值擔保債務之清償（即以支配標的物之擔保價值為目的），而非以取得擔保標的物之所有權為目的，故性質上屬擔保權。」參見我國臺灣地區高等法院2016年上字第1674號民事判決。]具體而言，「債務人如未依約清償債務，債權人得徑將擔保物變賣，就該價金受清償，惟因擔保權人僅得於擔保債務清償目的範圍內受償，自負有清算義務，清算後如有餘額，應交還債務人或設定人。」[ 我國臺灣地區最高法院2005年臺上字第1503號民事判決。]值得注意的是，當前除了使擔保權人承擔強制清算義務外，實務上更進一步允許債務人得行使同時履行抗辯權，來確保擔保權人照實履行清算義務，亦即在其未履行清算義務前，債務人得拒絕交付擔保物之佔有。[ 「倘擔保權人應返還清算後擔保物之剩餘價值，與擔保物本身之價值非顯不相當，其所負返還剩餘價值之義務與債務人（擔保義務人）交付擔保物之佔有間，尤應有民法第264條關於同時履行抗辯規定之適用，庶符公平。」參見我國臺灣地區最高法院2019年臺上字第2447號民事判決。]
4.澳門特區：商法典僅規定了處分清算，但未排斥歸屬清算
依上文所提及之《澳門商法典》第922條第4款，流質型讓與擔保也是被禁止的。
就債務人不履行或遲延履行時債權人應如何獲償方面，商法典第922條第1款規定了處分清算制度：「一、如不履行或遲延履行信託讓與所擔保之債務，在合同另無明示規定之情況下，信託讓與所有人得將擔保物出售予第三人，無須拍賣、公開拍賣、事先估價或其他司法或非司法措施，並得以所得價金支付債務人之債務及信託讓與所有人因收取款項而生之其他開支；如結算後有餘額，應將之交付予債務人。」換言之，除非合同明示規定信託讓與所有人必須透過拍賣、公開拍賣、事先估價或其他司法或非司法措施來出售擔保物，否則，信託讓與人可自行決定採取認為合適的方式來出售擔保物，並在扣除債務及相關開支後，將餘額交還予債務人。同時，該條文第2款規定：「二、如出售擔保物所得款項不足以償付信託讓與所有人之債權及按上款之規定所作之開支，債務人仍有義務支付不足之額。」
儘管《澳門商法典》有上文提及的第922條第4款之規定，但似乎沒有理由禁止類推適用《澳門民法典》第671條關於質權實現之規定，即允許讓與擔保當事人約定債務逾期時由法院按其確定的價格將擔保物判給予債權人，此時因有法院的參與，擔保人的利益得到了保障。然而，由於商法典第917條第1款明定讓與擔保將擔保物之所有權移轉予債權人，類推適用以上《澳門民法典》第671條可能存在導致法院將已屬於債權人所有的擔保物再判給予債權人的法理矛盾。
六、讓與擔保的外部關係處理
（一）擔保權人與擔保人一方第三人的關係
1.擔保人處分標的物
擔保人處分標的物，主要發生在以佔有改定方式設定動產讓與擔保的情況下，因此在中國大陸現行法下，一般不存在這個問題。
而在日本，則多是以佔有改定的方式設定動產讓與擔保的。日本法下，擔保人處分標的物的，根據所有權的構成，擔保人已經徹底失去了所有權，所以擔保人的處分屬於無權處分，在不構成善意取得的情況下受讓人無法取得所有權；根據擔保權的構成，受讓人取得的是負有讓與擔保權的所有權，當然如果滿足善意取得的要件的話，受讓人可以取得無負擔的所有權。
同樣地，在日本法下處理「擔保人再次設定讓與擔保」這一問題時也區分效力構成。根據所有權的構成，擔保人的再次設定屬於無權處分，同時因為佔有改定無法滿足善意取得的要件，不實際交付的話第三人無法取得所有權。根據擔保權的構成，第三人可以取得後順位的讓與擔保權。判例在流動動產讓與擔保的事件中，承認了不含實行權限的後順位讓與擔保權設定的有效性。[ 日本最高裁判所平成18年7月20日判決 民集60卷6號2499頁。]
2.擔保人的一般債權人申請保全、執行標的物
因標的物在擔保權人名下，擔保人的一般債權人一般無法申請保全、執行標的物。但如果有確鑿證據證明讓與擔保、從而證明擔保權人名下的財產屬擔保人所有，此時申請保全、執行該等財產，依中國民事訴訟法規定，在規範層面是可行的。但司法執行程序中對被執行人財產的認定原則上採權利外觀主義，[ 可參見《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第25條之規定。]故實務中極難操作。還需考慮的是，如果允許擔保人的債權人這一行為，會極大折損讓與擔保的制度價值，實不可取。
在以佔有改定設定動產讓與擔保的情形下，則很可能會發生擔保人的一般債權人申請保全、執行擔保物。比較法上來看，在德國，根據主流觀點，擔保人被強制執行時，擔保權人可以就其擔保所有權（Sicherungseigentum）依《德國民事訴訟法》第771條[ 丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第162頁：第771條（第三人異議之訴）：（1）第三人主張在強制執行的標的物上有阻止讓與的權利時，可以向實施強制執行的地區的法院提起異議之訴。……]提起第三人異議之訴。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. ; NK-BGB/Meller-Hannich, § 930 Rn. 84; Serick, III § 34 1; Schlegelberger/Hefermehl Anh. zu § 382, Rn/ 24; BGHZ 12, 232, 234; 20, 88; 72, 144, 146; BGHZ 118, 201, 206; BGH BB 1981, 1180; BGH WM 1985, 1182; RGZ 124, 73.]相反意見認為，此時應考慮「讓與擔保權」的擔保物權性質，因此擔保權人只能根據《德國民事訴訟法》第805條[ 同腳註120：第805條（優先受償之訴）：（1）未佔有物的第三人不得根據質權或優先權對該物的扣押提出異議；但該第三人可以以訴訟的方式，不問其債權到期與否，提起就賣的的價金優先受償的請求。]提起優先受償之訴。[ OLG Bremen OLGZ 90, 74; noch über die hM hinausgehend MüKoZPO/K. Schmidt ZPO § 771 Rn. 29.]但後者並不符合擔保合同中建立的雙方之利益狀況，因為此時後位的扣押質權債權人（Pfändungspfandgläubiger）會強迫讓與擔保權人適用《德國民事訴訟法》第814條以下的公開拍賣程序，這就侵害了讓與擔保權人的自由變價權。[ 詳見：Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 56; Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 32.]
而日本法下，根據擔保權的構成，擔保權人應像普通擔保權人一樣，不得排除一般債權人發起的強制執行（指以佔有改定設定動產讓與擔保的情況），而在其分配手續中優先受償。但是日本的民事執行法規定的可以提出分配請求的對象中並不包括讓與擔保權人（日本民事執行法133條），因此這種理論在現行法上很難實現。而根據所有權的構成，擔保權人才是真正的所有權人，所以擔保權人可以針對一般債權人的扣押提出第三人異議之訴。判例也主張此立場，並且是徹底地採取基於所有權構成的解釋。[ 日本最高裁判所昭和56年12月17日判決 民集35卷9號1328頁，日本最高裁判所昭和58年2月24日判決判例時報1078號76頁。]這也體現出，雖然日本學說上擔保權的構成已經成為了通說，但判例仍舊大體上固執地堅持所有權的構成。
3.擔保人破產
在讓與擔保已經公示設立後，擔保人破產的，讓與擔保權人可依《企業破產法》第109條主張優先受償，確認讓與擔保權人享有優先受償的權利，不構成《破產法》第十六條規定所指的個別清償行為，中國最高法院已有判例明確這點。[ 「黑龍江閩成投資集團有限公司與西林鋼鐵集團有限公司、第三人劉志平民間借貸糾紛案」，最高人民法院(2019)最高法民終133號民事判決書，載《最高人民法院公報》2020年第1期。]
在德國，雖然擔保權人是擔保物形式上的所有權人，但為了保證破產管理人對擔保物的「管理主權」（Verwaltungshoheit）（《德國破產法》第166條[ 《德國破產法》第166條第1款：破產管理人可無需經公開拍賣而將其上存在別除權的動產變價，在他取得該物之佔有的情況下。（Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.）]），擔保權人將被作為質權人對待。[ Serick ZIP 1982, 507; s. a. BGH NJW 2008, 1803, 1805 ff.]因此根據《德國破產法》第50條及第51條[ 《德國破產法》第50條第1款：對破產財產中的某物擁有通過法律行為設定的質權、通過扣押獲得的質權或法定質權的債權人，有權根據第166條至第173條對主要債權、利息和成本從質物中別除地受償。第51條第1項：第50條所述的債權人具有相同的地位：1. 債務人出於擔保某一請求權的目的而向其轉讓動產或權利的債權人。]，擔保權人享有別除權（Absonderungsrecht），其可不依破產而就擔保物單獨地優先受償。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 31.]
日本法下則存在取回權說與別除權說的爭議。根據所有權的構成，讓與擔保權人才是標的物的所有權人，所以讓與擔保權人可以行使取回權。根據擔保權的構成，讓與擔保權人跟普通擔保權人一樣，可以行使別除權或更生擔保權。判例主張，在公司更生手續中應將讓與擔保權作為擔保權進行處理，[ 日本最高裁判所昭和41年4月28日判決 民集20卷4號900頁。]也就是說此時支持依據擔保權的構成的立場。
（二）擔保人與擔保權人一方第三人的關係
1.擔保權人處分標的物
根據九民紀要第71條，雖然財產權利形式上轉讓至擔保權人名下，但擔保權人並不能取得所有權，而只享有擔保權利，所有權仍屬擔保人。所以，在擔保權實現條件成就之前，擔保權人處分擔保財產的，構成無權處分，相對人需依善意取得制度才能取得所有權。
在日本法下，可根據不同效力構成，並區分清償期屆滿前處分（未清償），清償期屆滿後處分（未清償）和清償後處分三種情況，加以探討：
(1)清償期屆滿前處分
根據所有權的構成，即使讓與擔保權人與擔保人的債權債務關係中，讓與擔保權人不得於清償期屆滿前處分標的物，但這並不影響讓與擔保權人是標的物所有權人的地位，受讓人當然可以取得所有權。判例也持此立場。[ 日本大審院大正9年9月25日判決 民錄26輯1389頁。]另一方面，根據擔保權的構成，擔保權人僅擁有讓與擔保權，受讓人只能取得讓與擔保權，擔保人在清償期屆滿前清償債務的話則受讓人不能取得所有權。當然如果標的物是動產，那滿足善意取得的要件的時受讓人當然可以取得所有權，不過由於標的物一般是由擔保人佔有的，不仔細調查緣由的受讓人很難說是無過失。如果標的物是不動產，讓與擔保權人擁有完全的所有權的登記公示在擔保權的構成下屬於虛偽表示，如果受讓人是善意第三人的話，根據民法94條2項的類推適用可以取得所有權。
(2)清償後處分
清償債務後讓與擔保權已歸於消滅，讓與擔保權人處分標的物的情況只可能出現在，標的物是不動產，讓與擔保權人仍具有還未變更的登記名義的情況下。根據所有權的構成，這時存在自讓與擔保權人向擔保人的復歸的物權變動和自讓與擔保權人向受讓人的物權變動，就像日本法中的一物二賣一樣，如果受讓人不是背信的惡意者的話，誰先具備登記這一對抗要件誰就擁有確實的所有權。判例也贊成此觀點，認為在第三人不是背信的惡意者的情況下，擔保人不得對抗擁有登記名義的受讓人。根據擔保權的構成，所有權從未移轉至擔保權人，因此受讓人只能如上尋求民法94條2項[ 日本民法94條：1跟對方當事人通謀做出的虛偽意思表示無效；2前項所規定的意思表示的無效不得對抗善意第三人。]的保護。
(3)清償期屆滿後處分
判例認為不論當事人是約定處分清算型還是歸屬清算型，只要清償期屆滿，讓與擔保權人就擁有處分權限，一經處分擔保人就確實地喪失所有權。[ 日本最高裁判所平成6年2月22日判決 民集48卷2號414頁。]針對這種判例法理，學說多有批評，認為這損害了歸屬清算型中設定者取回標的物所有權（避免喪失所有權）的權利，主張即使標的物被處分，擔保人也能在擔保權人提供清算金前，通過清償債務向第三人主張所有權。[ 參見[日]高木喜多男：《擔保物權法》，有斐閣2005年第4版，第34頁。]
2.擔保權人的一般債權人申請保全、執行標的物
此時如果擔保權實現條件尚未成就的，擔保人作為真正的所有人，可依民事訴訟法的執行異議、執行異議之訴的制度進行救濟，此時要解決的是隱名權利對抗強制執行的問題，因該問題並非讓與擔保特有，目前已有較多研究文獻，[ 感興趣者可參見王毓瑩、李志剛等：《隱名權利能否阻卻法院執行——權利性質與對抗效力的法理證成》，載《人民司法·應用》2017年第31期。]本文不再深入。唯值注意的是，關於股權讓與擔保情況下處理擔保人隱名權利對抗執行這一問題，因《公司法》第32條規定：「公司登記事項未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人」，所以中國法院過去普遍認為隱名股東的權利不能排除名義股東一般金錢債權人對股權的執行。[ 可見江蘇省無錫市梁溪區人民法院（2015）北商初字第0297號民事判決書，該案例載《人民司法·案例》2018年第23期；相同觀點的還有最高人民法院(2016)最高法民申3132號民事裁定書。]此後《民法總則》第65條規定：「法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人」，對此，九民紀要明確《民法總則》第65條系對《公司法》第32條的修正，九民紀要公布之後，最高法院新近判例明確「善意相對人"是指基於對登記外觀信任而作出交易決定的第三人，隱名權利可以對抗非受讓股份的一般金錢債權人。[ 「林長青、林金全案外人執行異議之訴案」，最高人民法院(2019)最高法民申2978號民事裁定書。]
如果擔保權實現條件已經成就的，則擔保權人本來就可以行權並使其到期債權優先受償，而其債權人對擔保權人的回款也當然有權申請執行。此時可以在擔保權人的債權人的申請執行程序中拍賣、變賣標的物，所得價款在扣除擔保債權金額後如有剩餘的，返還給擔保人；所扣除部分直接用於清償擔保權人所負債務，如有剩餘的返還給擔保權人。中國最高法院執行局《人民法院辦理執行案件規範》第二十一章第七節所列相關司法解釋中關於「執行被執行人對他人的到期債權」的規定為前述操作提供了法律依據。
日本法下的處理也大體相似。根據擔保權的構成，擔保人可以作為標的物的所有權人提出第三人異議之訴，但是一般債權人可能受民法94條2項的保護。判例也認為，清償期屆滿後，一般債權人申請的扣押是完全有效的，而對於清償期屆滿前一般債權人申請的扣押，如果擔保人在屆滿前清償了債務則可以提出第三人異議之訴。[ 日本最高裁判所平成18年10月20日判決 民集60卷8號3098頁。不過關於清償期屆滿前一般債權人申請的扣押，判例只是在旁論中有所提及，對於其意義學說上尚存爭議。]
3.擔保權人破產
擔保權人破產的情況相對較少，該情形下依《企業破產法》第38條，因讓與擔保財產不屬於擔保權人的財產，擔保人作為所有權人在債務獲清償後，可行使取回權。
在德國，在讓與擔保權人破產時，擔保人亦可在擔保事由消滅後，如債務清償後，依據《德國破產法》第47條行使取回權。[ RGZ 94, 305, 307; statt vieler MünchKommInsO/Ganter § 47 Rn. 375 ff.; Soergel/Henssler Anh. § 930 Rn. 142, Stürner KTS 2004, 259, 264; Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 60; Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 39.]
4.債權人轉讓債權的情形
中國現行合同法第81條規定：「債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬於債權人自身的除外。」中國民法典第547條在此基礎上補充第二款規定：「受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移佔有而受到影響。」鑑於中國目前對於讓與擔保的物權效力採擔保權構造說，意味著讓與擔保權具有從屬性，所以債權人轉讓債權的，讓與擔保權也就隨同轉讓，不因未辦理轉移登記手續或未轉移佔有而受影響。
而德國法下，讓與擔保權在產生時並不具有附隨性，但當事人可在擔保合同中約定，讓與擔保從屬於擔保債權。[ BGH NJW 2000, 957 (958); 1984, 1184 (1186); hM: Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 10; K. Schmidt, in: FS. Serick, 1992, 329ff.; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 12 Rn. 12; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2398ff.; Wiegand, in: Staudinger BGB, Ahn. zu §§ 929 - 931, Rn. 204f.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 44 Rn. 17; aA Wieling, Sachenrecht, I § 18 3b.]因此即使擔保債權被清償後，擔保物所有權也並不自動轉回至讓與擔保人處。讓與擔保人可依據讓與擔保中約定的返還請求權，向讓與擔保權人主張返還物的所有權。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 47.]因為此時擔保目的已經結束，讓與擔保權人無權繼續保持其所有權人的地位。有鑑於此，即使債權人轉讓債權，讓與擔保亦不自動隨之轉讓。然而根據當事人之間的約定，或者將《德國民法典》第401條的規定類推適用至所有權轉讓之上，可使債權出讓人有義務一併轉讓讓與擔保。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 10；RGZ 91, 277, 280; BGH DB 1967, 548; Scholz NJW 1962, 2228; statt vieler Soergel/Henssler Anh. § 930 Rn. 14, 65.]
（三）特殊問題：受讓擔保股權的債權人與公司之關係
依中國最高法院的觀點，在股權讓與擔保辦理過戶登記時，如果擔保人將讓與擔保的真實意思告知了公司及其他股東，則擔保權人不享有股東權利（包括財產權和成員權）；如果沒有告知讓與擔保實情而是告知股權轉讓，則一旦擔保權人被載入股東名冊，擔保權人即可行使股東權利。
七、結語
關於讓與擔保的物權效力，上述比較立法例多穿透形式、從功能主義角度採擔保權構成說，中國九民紀要第71條亦如此，這決定了實務中處理外部關係的基本點。
從比較法經驗看，以佔有改定方式設定動產讓與擔保時的公示問題多以登記制度解決。然而關於中國大陸是否應允許以佔有改定方式設定動產讓與擔保這一問題，除了要衡量制度價值以及設立配套公示制度是否可行以外，還需考慮的是，與德、日未設動產抵押制度不同，中國現行法下已有功能相當的動產抵押制度，似無必要增設允許以佔有改定設立動產讓與擔保。
至於讓與擔保的實行，應允許公力實行和自力實行。自力實行的承認與否很大程度上決定了讓與擔保制度在中國有多大的活力，並且不論從當事人角度考慮還是從人民法院案件量角度考慮，一刀切地否定自力實行都顯然是不可取的。就實行方式而言，除了處分清算以外，也應允許歸屬清算。當事人若約定了其中一種實行方式的，自應得到尊重；未約定的情況下，可交由債權人進行選擇，但不論系估價進行歸屬清算、還是變價進行處分清算，債權人均應將估價結果或變價結果告知債務人和擔保人，以保障對方的異議權利。同時有必要借鑑日本和我國臺灣地區的規則，在債權人履行完畢清算義務之前，賦予擔保人拒絕交付擔保物之佔有的權利。
而不論採何種清算方式，也應允許擔保人在債務逾期後一段合理時間內通過清償債務以取回擔保物。處分清算時，合理時間為處分之前；歸屬清算時，如債權人需向擔保人支付超額價款（即清算金）的，合理時間為債權人支付清算金之前，如沒有清算金的，則應在債權人通知沒有清算金之前。
法與思「讓與擔保」專題文章
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楊立新：後讓與擔保——一個正在形成的習慣法擔保物權
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