1994年1月1日,《消費者權益保護法》(以下簡稱「《消法》」)開始施行。大約在1995年的3月,被譽為《消法》「偉大發明」的懲罰性賠償制度在沉睡一年多時間之後,意外被職業索賠人激活。以此為起點,《消法》在偏離宗旨的道路上愈走愈遠,長期處在被「玩壞」的狀態。
尤其是近幾年,隨著新《消法》將懲罰性賠償從「退一賠一」提升到「退一賠三」,尤其是新《食品安全法》極其震撼地將食品領域的懲罰性賠償躍升到「退一賠十」,以及新《廣告法》採用極其苛刻的方式約束商業廣告,事實上大大降低了職業索賠的門檻,導致職業索賠人隊伍極速擴張,職業索賠案件極速增長。與此同時,越來越多的問題浮出了水面,職業索賠給中國的商業生態、法治權威、文化底蘊造成的負面影響越來越大、越來越深。接下來,不戒就想跟小夥伴們一起反思反思職業索賠帶來的諸多危害。不反思不知道,一反思嚇一跳,職業索賠具有以下十大危害,似乎已經「病入膏肓」。
第一大危害:被「褻瀆」的法律權威
常言道,法律的生命在於實施,倘若立出來的法律不能兌現,還不如不立這個法律,因為法律不能被實施本身就是對法律權威的傷害。但是,或許你還不知道,比法律不被實施更要命的是,法律被誤讀、被曲解、被亂用。這種情況已經不是法律不管用了,而是法律被偷梁換柱了,本來用來保護老百姓的法律,卻被用來保護一個不應當被保護的群體。很不幸的是,《消法》就成為了這樣一部法律。
當1995年第一個職業索賠人誕生的時候,《消法》就攤上了被誤讀的命運,一直被誤讀至今,可謂專業被誤讀二十年。仔細看看《消法》的原文,不難發現,《消法》第2條有著清晰的規定,「消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,其權益受本法保護」。這條規定的意思再淺顯不過了,只有主觀上「為生活消費需要」的目的買東西的人,才是「消費者」,才受《消法》的保護。但是,實踐中,小夥伴們長期對買家的主觀目的不管不問,導致職業索賠人乘虛而入,成為了《消法》的保護對象,而那些「為生活消費需要」買東西的真正消費者卻成為了被代表的人,只能坐在家裡當看客。
試想,對於一部神聖的法律而言,還有什麼事情比保護對象的錯位更糟糕的事情,本來是立出來保護真正消費者的,但是卻由於各種原因被莫名其妙用來保護虛假消費者了。這樣的錯誤已經持續了二十餘年,已經給法律的權威造成了不可估量的傷害,如果再不糾正,後果恐怕難以想像。
第二大危害:懶於思考的法官
歪果仁有句格言:「人類一思考,上帝就發笑」。這句話原本是用來諷刺人類的自大和無知的。但是,在當下的中國,如果法官不思考,恐怕職業索賠人就該偷著樂了。對於一個法治國家而言,倘若連法官都懶得思考了,那麼這個國家的治理恐怕將陷入災難。法官是天生的思考家,坐在裁判席上聽完原被告雙方的陳述和辯論之後,運用法律的思維方式進行思考,最終作出公正的判決。思考是法官審案的必經環節,也是法官應當具備的基本素養。
說實話,《消法》第2條把「為生活消費需要」這一主觀目的作為消費者的本質構成要素,確實給身處審判一線的法院小夥伴提出了一個難題。畢竟,要想判斷一個人買東西是不是「為生活消費需要」是沒那麼容易的。從這麼多年的司法實務來看,司法解釋授權審理涉及職業索賠案件的法官不必思考,不必究問買家的主觀目的,有了司法解釋的尚方寶劍之後,法院的小夥伴真的不思考了,只要職業索賠人起訴到法院,法院都將其視為消費者,按照《消法》對其實施保護。
平心而論,司法解釋採用這種將複雜問題簡單化處理的方式,自然有其苦衷。但是這種做法至少有著兩個巨大的危害:其一,不符合《消法》第二條的規定,有違反上位法的嫌疑,侵害了法律的權威。其二,培養了法院小夥伴不思考的惰性,導致辦案的小夥伴不思進取,不願擔當。長此以往,法院的小夥伴將失去思考的能力,司法公正的大廈恐怕會因諸位小夥伴思考能力的喪失而轟然倒塌。
第三大危害:有關部門小夥伴成了「職業索賠人」的打工仔
職業索賠人的索賠「實戰」大致經歷了兩個階段,第一個階段是以「自力更生」為主的階段,同時善於利用媒體的力量。1995年的職業索賠第一案就是媒體共同努力的結果,也讓職業索賠人真實感受到了媒體的「洪荒之力」。在這個階段,職業索賠人信奉的是埋頭苦幹,發現並投資買下假貨後,先找商家私了,私了不成就向媒體曝光。這種做法俗稱帶著媒體一起索賠,藉助於媒體的輿論攻勢給商家施壓,讓商家屈服。正是因為認準了商家怕媒體天天報導自己賣假或違法,職業索賠人曾經在很長一段時間內與媒體組成了「戰略聯盟」,共同出擊,一擊必中。媒體為了吸引眼球,提高知名度,熱衷於報導一切跟假貨相關的新聞,職業索賠人也需要媒體在旁邊吶喊助威,兩邊一拍即合,合作甚歡。當然,也有不怕媒體的,如果遇上「死豬不怕開水燙」的固執商家,職業索賠人再向法院起訴,通過法院的判決獲得自己想要的結果。
第二個階段是以「借力打力」為主的階段。在這個階段,職業索賠人信奉的是「以巧取勝」,怎麼樣既能省事省力省心,又能拿到多倍賠償,就怎麼做,也就是說,職業索賠人不再實幹苦幹了。說到「巧勝」,就必須讓有關部門的小夥伴上場了。到這個階段,不管有關部門小夥伴是否樂意,都無法逃避了。當發現假貨後,職業索賠人或許會先找商家私了,倘若商家不肯私了,則會直接向有關部門的小夥伴投訴舉報,由有關部門的小夥伴出面查處商家的違法行為,然後,職業索賠人會拿著有關部門的處罰決定和相關證據,到法院起訴。有了有關部門的處罰決定和相關證據做支撐,職業索賠人的勝訴率自然大幅上升。看完這個索賠過程,熟悉律師業務的小夥伴有沒有一種似曾相識的感覺?沒錯,在這個過程中,職業索賠人用到了律師常用的藉助於有關部門的小夥伴固定證據的手法。
如果有關部門的小夥伴不肯出力,或者沒有高效查處涉假商家,職業索賠人會三天兩頭甚至天天去有關部門找小夥伴「談心」,催促小夥伴加快進度。倘若小夥伴還是固執己見,職業索賠人就會拿起法律的武器,先向上級部門申請行政複議,再向法院提起行政訴訟,理由是小夥伴不作為。很多時候,小夥伴們頂不住職業索賠人的「死纏爛打」,就只好去查處涉假商家或者給涉假商家施壓,敦促涉假商家賠錢了事。職業索賠人一旦拿到賠償或者拿到處罰決定,就會揚長而去,留下一個瀟灑的背影,跟什麼也沒發生過似的。
從上述過程不難看出,職業索賠人是在巧妙利用有關部門的小夥伴給自己賣力。這種現象很讓人啼笑皆非。小夥伴們肩負公職,拿著微薄的工資(雖說微薄,也是納稅人的錢),卻在為本不受《消法》保護的虛假消費者打工。而據媒體報導,這些虛假消費者們,卻在小夥伴們的賣力工作下,拿著上百萬甚至上千萬的年收入。對打工仔而言,這又是怎樣的一種體驗。
第四大危害:職業索賠人的眼裡只有「私利」,沒有「公心」
客觀上講,早期的職業索賠人還是有一些實幹苦幹精神的,可能對於抑制假貨起到了一些作用。但是,這些作用頂多只是副產品而已。媒體往往痴迷於給職業索賠人戴上「打假英雄」、「維權鬥士」等光鮮亮麗的大帽子,職業索賠人們也很樂於接受這些稱謂,同時標榜自己代表著億萬消費者做著一件無比高尚的事業。
實際上,職業索賠人所做的事並沒有那麼高大上,表面上,他們是在跟假貨作鬥爭,事實上,他們是在賺錢養家,也就是說,他們打著公益的旗號謀著私利。如果從成本收益的視角分析,按照新《食品安全法》「退一賠十」的規定,職業索賠人投入一千塊錢,就能拿回來一萬一千塊錢,淨賺一萬塊錢(當然,這裡面還包含交通、餐飲、住宿、人力等成本,但是這些成本所佔比例很低),如此高額的利潤,當然會吸引眾多的「冒險家」加入職業索賠的隊伍。新加入的人和之前的「老司機」有著共同的追求,那就是通過「買假索賠」賺錢。
所以,在職業索賠界有一個不成文的規矩,那就是「悶聲發大財」,只要商家肯給錢私了,那麼職業索賠人就不會再把商家賣假的事公諸於眾。說白了,賠償款實際上扮演了「封口費」的角色。即使是已經被媒體曝光的案子,也有較大比例採用私了方式解決。據媒體報導,在今年「3·15」央視轉辦的職業索賠訴求中,因自行和解、撤訴等終止調解的比例達到了39%。
對於這種暗地裡私了的索賠方式,到底給制假售假者造成了多大的威懾,或者在多大程度上抑制了假貨的數量,恐怕沒人能理直氣壯說出來吧。
第五大危害:佔據道義至高點,瞄準雞毛蒜皮事
保護消費者權益是《消法》授予有關部門小夥伴的法定職責,或者說,「打假」是有關部門小夥伴的本職工作。然而,職業索賠人也被某些輿論冠上了「打假」的光環,職業索賠人們也長期以「打假」為「座右銘」。而事實上,職業索賠人只是以「打假」為名,幹著索賠賺錢的活兒。正是靠著蹭「打假」的權威,職業索賠人長期佔據著道義的至高點。
然而,職業索賠人真的是在跟「假貨」作鬥爭嗎?或許早期以「自力更生」為主的階段,有的職業索賠人確實幹了一些實活苦活,跟制假售假的無良商家死磕過。但是到了「借力打力」的階段,職業索賠的關注焦點已經變成了商品標籤和商品宣傳等細節。例如,礦泉水的配料表中未標註「水」,號稱含棉量100%的襯衣上卻釘了幾顆金屬鈕扣等等,這些奇葩細節都成為了職業索賠人的關注目標。
據媒體報導,尤其是新《廣告法》加大了對極限用語的處罰力度,提高了廣告違法成本,「找茬」成本低、易「入門」,幾乎成了職業索賠人的首選。在今年前5個月的職業索賠中,針對經營者廣告宣傳問題的索賠佔到了總量的8成以上。大量企業尤其是網上初創型經營者懵於新《廣告法》,慣性使用「最頂獨極首」等極限用語(如「全球最小咖啡機」、「歷史最低價」、「頂級合金鏡框」、「全網首發」),因而被屢屢索賠。是不是有小夥伴該感慨了,這屆職業索賠人不行啊。
當然,經營者有了違法行為就應當依法承擔責任,這是天經地義的事情。但是,凡事都應當講個公平,商家如果只是犯了小的錯誤,是否有必要讓商家既承擔高額罰款,又要支付多倍賠償。這麼大的責任是不是有些「大炮打鳥」的感覺。
第六大危害:「不務正業」的執法人員
近年來,有關部門的小夥伴越來越感覺壓力山大。隨著職業索賠人投訴舉報數量的爆發式增長,小夥伴們過上了忙碌的苦逼日子。以上海為例,據媒體報導,近3年,上海市工商局12315中心共接到職業索賠人投訴舉報14375件。其中,2014年867件;2015年4895件;2016年(截至5月底)8613件,數量已經是2014年全年的9.9倍,其增速已經遠高於真正消費者投訴舉報量的平均增速。
人的精力都是有限的,有關部門的預算經費也是有限的。如此海量級的投訴舉報,只會讓小夥伴們陷入不堪重負的狀態。將大量時間投入到為職業索賠人服務的過程後,自然就沒多少時間為真正的消費者服務了。本來,忙點累點都是應該的,小夥伴們的職業責任感還是槓槓的。可是,當小夥伴們忙完一天的工作,回頭一看,才發現自己一天到晚貌似都在不務正業,種了別人的田,荒了自己的地。但是,小夥伴們也很無奈,一些職業索賠人天天上門督著自己「幹活」,也抽不出時間幹正事呢。
中國有句古話:「會哭的孩子有奶吃」。職業索賠人越是糾纏有關部門的小夥伴,小夥伴們越是投入更多的時間為職業索賠人服務。就這樣,本應當受《消法》保護的真正消費者卻被晾在一邊了。
第七大危害:騙騙相報何時了
《消法》除了在第2條規定「為生活消費需要」的真正消費者才受其保護之外,還在第55條規定,如果經營者有欺詐行為的,消費者可以要求多倍賠償。
從常理可知,欺詐是需要兩個主角的,一個是施騙方,另外一個是受騙方。根據最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》,「一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為「。可見,完整的欺詐包含兩個步驟:
第一步,商家故意告知對方虛假情況(虛構事實),或者故意隱瞞真實情況(隱瞞真相),即商家主動施騙。
第二步,買家被商家的虛構事實或隱瞞真相所誤導,錯誤的買下了商品,即買家被動受騙。
只有走完這兩步,同時具備主動施騙和被動受騙這兩個行為,才能構成欺詐。否則,如果買家本來就是高手,已經發現了商家售假的騙局,卻為了賺取多倍賠償假裝受騙,投資買下商品,這就不是被動受欺詐,而是變被動為主動,在主動受欺詐了。在這種情況下,顯然買賣雙方「施騙」與「受騙」的角色已經發生了互換,買家從之前的「受騙」一方,搖身一變,成為了「施騙」一方。
綜觀整個過程,即使商家起初有施騙之意,也不能認定其欺詐。因為商家只進行了第一步,剛到第二步時,就被買家揭穿了。顯然買家比商家更高明,非但未被商家的騙術所蠱惑,反而將計就計,完成了一次漂亮的逆襲。
就這樣,你騙我,我騙你,施騙與受騙的鬧劇每天都在上演,騙來騙去,沒完沒了,正應了那句話:「騙騙相報何時了」。被「玩壞」了的《消法》天天都在保護那些並未上當受騙的虛假消費者,似乎頗有「助騙為孽」之嫌。
第八大危害:壓抑了創新和創業的活力
對於假貨,不戒的立場很明確,必須依法嚴肅查處。但是,如果縱容甚至支持職業索賠,那就似乎是在給投機取巧大開綠燈了。制假售假有錯在先,並不意味著職業索賠人可以以假鬥假。尤其在「大眾創業、萬眾創新」的今天,似乎更應當鼓勵小夥伴們勇敢地去創業和創新,去想辦法解決人們在工作和生活中遭遇的每一個痛點,讓工作更快樂高效,讓生活更幸福美滿。而不是鼓勵那麼一批人專門盯著別人的錯誤,靠著別人的錯誤實現養家餬口,甚至發家致富。
在創新和創業的大潮中,初創企業面臨的一個共性問題是法律意識不夠,合規性不足,容易「大錯不犯,小錯不斷」。倘若一個初創企業因為所生產的商品的標籤有瑕疵或者在廣告宣傳上有小的違法行為,就既要對其施加高額罰款,又要其支付多倍賠償,這將無異於宣布初創企業的死刑。因此,在鼓勵創新和創業的同時,恐怕還需要營造一種包容小的錯誤、小的違法的氛圍,而不是因一小錯就將其「一棒子打死」。
第九大危害:「變味兒」的社會共治
不知從何時開始,國家層面的立法對社會共治投入了過多的激情。但凡遇上一個問題,小夥伴們都主張要多管齊下,社會共治,儘可能調動每一個社會成員的積極性,充分發揮每一個社會成員的功能和作用。《消法》也貫徹了社會共治理念,力圖把所有社會資源都動員起來共同保護消費者權益。
社會共治的思路是基於社會問題的複雜性提出來的,有很強的合理性,不戒舉雙手贊成。但是,令人擔憂的是,很多領域的社會共治似乎有些變味了。
社會共治有一個基本前提,那就是先要搞清楚什麼是歸有關部門的小夥伴幹的,什麼是歸社會上的小夥伴幹的。如果這個界限分不清楚,就很容易出現錯位的情況:本該由社會做的,卻被有關部門拿去做了;本該由有關部門做的,卻被分派給社會做了。
對《消法》而言,也需要反思是否有這樣的錯位。例如,為什麼會出現職業索賠人?是源頭上沒有遏制住假貨,還是有關部門的小夥伴不夠努力,抑或是真正的消費者喪失了「為權利而鬥爭」的勇氣和恆心。
第十大危害:培養了「小市民」,趕走了「大公民」
很多小夥伴可能都感受到了,身邊總有一些人,喜歡佔點小便宜,樂於甚至善於鑽法律的空子。這種佔便宜的心態實際上就是一種不願意付出對價,不願意自負其責的內心意識的「生動」反映。姑且把這種心態稱為「小市民」心態。
立法者都是人,而不是神,不可能制定出「天衣無縫」或者完美無缺的法律,只要你想找,總能找到法律的漏洞。何況《消法》第二條本身並無漏洞,硬是被一些所謂的權威人士給挖了一個洞出來,讓職業索賠人可以自由進出,日復一日侵蝕法律的權威,更為嚴重的的是,培養出了一批又一批的頂著道義光環卻佔著小便宜的「小市民」。
「小市民」多了,敢於自負其責的「大公民」自然就少了。這就是典型的「劣幣驅逐良幣」。假貨之所以泛濫,歸根結底就是制假售假者沒有為其制假售假的違法行為承擔應有的法律責任,實際上制假售假者也是在不斷的佔法律的便宜,一開始可能還只是佔點小便宜,到後來便宜越來越大。
對於假貨侵犯消費者權益的行為,最正當也最有力度的舉措應當是想辦法讓有關部門的小夥伴怎麼樣依法履職,做好本職工作,「打掉」假貨。這樣,既能培養積極作為、勇於擔當的公職人員隊伍,為社會帶來一股清風,又能滅掉制假售假者囂張的氣焰,讓制假售假者把佔到的便宜都「吐出來」,回歸到一個真正自負其責的公民。
然而,二十多年來的實踐,不僅沒把有關部門的小夥伴培養成「打假」的鐵軍,更讓人哭笑不得的是,某些權威人士居然天真地想把職業索賠人打造成有關部門小夥伴的「同盟軍」,和小夥伴們一起「打假」。能把佔便宜、鑽空子玩到如此之高的境界,不戒也真是醉了。
不管職業索賠人如何包裝自己,也不管權威人士如何美化職業索賠人,都改不了職業索賠人作為虛假消費者佔法律的便宜、鑽法律的空子這一事實。如果官方的大夥伴還站出來為這種佔便宜、鑽空子的行為點讚,勢必造成佔便宜的「小市民」大行其道,而敢於自負其責的「大公民」卻寸步難行,無容身之地。
幸運的是,工商總局已經清醒意識到了這個問題的嚴重性,在近期公布的《消法條例》(徵求意見稿)中以正本清源的姿勢莊嚴宣告:職業索賠人不是消費者,不受《消法》保護。
國家的良好治理依靠的是自負其責的經營者、自負其責的消費者、自負其責的有關部門的小夥伴以及每一個自負其責的社會主體,從根上說,最終依靠的是每一個自負其責的公民。《消法條例》(徵求意見稿)的思路,顯然是奔著減少一些貪圖佔便宜的「小市民」,增加一些敢於自負其責的「大公民」去的,這讓我們看到了更多的希望。
(本文純屬個人觀點,不代表任何機構立場)