曾俊欣律師：勞動者如何主張加班費？

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前言

在辦理勞動爭議案件中，筆者遇到很多勞動者主張加班費，但無論是勞動仲裁、一審還是到二審，很多時候加班費都無法得到支持。究其原因，筆者認為法律規定上對於勞動者舉證上過於嚴苛的要求導致了很多勞動者主張加班費都無法得到支持。

首先，我們來看一下關於加班的一些法律規定。

《中華人民共和國勞動合同法》主要是規定了用人單位安排加班必須支付加班費以及不支付加班費的後果。

第三十一條 用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。

第六十二條 用工單位應當履行下列義務：

（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

第八十五條 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低於當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：

（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；

（二）低於當地最低工資標準支付勞動者工資的；

（三）安排加班不支付加班費的；

（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。

《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》則對於勞動者主張加班費提出了舉證要求。

第九條 勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。

《深圳市中級人民法院關於審理勞動爭議案件的裁判指引》則是在上述兩個規定下，結合深圳的情況，提出了更具體的要求。

二十五、當事人因工資支付發生爭議的，舉證責任如下分配: …….(6)勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，勞動者應就其存在加班事實或用人單位掌握加班事實存在證據承擔舉證責任;勞動者已舉證證明其存在加班事實或用人單位掌握加班事實存在證據的， 用人單位應就勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內的工作時間承擔舉證責任。

用人單位考勤記錄雖無勞動者籤名，但有其他證據(如經勞動者確認的工資支付憑證等)相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據。

根據「誰主張誰舉證」的原則，既然勞動者主張加班費，那麼由勞動者來舉證實際上是可以的，而一般要主張加班費，無外乎考勤記錄、工資條、加班記錄等。但根據現實情況來說，上述的這些證據大部分是用人單位掌握的。

一、考勤記錄

很多用人單位目前所採用的考勤方式，仍然以指紋打卡居多，而這些考勤記錄，作為勞動者，基本上很難去獲得。即使是通過釘釘考勤打卡，在訴訟過程中，用人單位一般都會提出該證據系電子證據，存在篡改的可能性，不予認可。

二、工資條

筆者辦理過的勞動案件，存在很多用人單位在讓勞動者籤署工資條的時候，僅僅是讓勞動者核對工資數額及出勤天數，而一般勞動者其實在工資沒有太大出入的情況下，也就草草籤署了工資條。

三、加班記錄

勞動者一般都是在出現糾紛後才會去收集加班記錄，對於科技企業來說，加班記錄還比較好收集的，可以通過工作微信記錄、郵件記錄、系統操作記錄等予以證明，但對於從事保潔、保安、修理、加工等工作的勞動者，加班記錄其實就是上述的考勤記錄。

當然，上述規定中也提到了用人單位需要對勞動者工作時間承擔舉證責任，但前提是勞動者有證據可證明存在加班事實或用人單位掌握加班事實存在證據的。

但對於勞動者來說，要達到這個前提難度很大，大多數勞動者都無法達到該前提條件，而即便是用人單位提供了考勤記錄，因為勞動者認為考勤記錄是可以修改的，很多時候也不願意認可用人單位提供的無籤名的考勤記錄。這就陷入了一個死循環。

那對於勞動者來說，在工作中應該如何保留加班記錄？

1 現在人手基本一部手機，可對指紋打卡進行錄像或者對釘釘打卡進行錄屏，然後進行保存；如果是有紙質考勤表的話（特別是從事保潔、保安等工作的勞動者），對每日的考勤表進行拍照；

2 對於用人單位發布的加班通知等，無論是通過微信、簡訊、郵件等方式發送的，都進行保留，在保留的時候，要將發送人的信息進行保留。特別提醒一點，工作微信不要隨意刪除，在訴訟過程中，如果只有截圖照片而無原始記錄的話，該證據很難被採納；

3 在工作中，適當保存工作記錄，這是非常重要的，無論是在主張加班費還是正常工資、提成等內容，工作記錄對於勞動者來說都是非常重要的材料。

一旦勞動者有以上證據，即使沒有全部，那勞動者也基本證明了存在加班事實，則用人單位有義務對勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內的工作時間承擔舉證責任，那勞動者主張加班費成功的機率就會大很多。

雖然筆者一直認為關於加班費的相關法律規定對勞動者來說有些不公平，但在無力改變規則的情況下，只能去適應規則，做好自己能做的，能保存的證據儘量保存，以免白白加班。

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曾俊欣律師，廣東誠公律師事務所執業律師，曾擔任深圳市領亞電子有限公司、深圳鹽港建設工程有限公司、深圳市松上光電科技有限公司等企業的常年法律顧問，現擔任深圳市盈德精密製造有限公司常年法律顧問。

參與處理標的額達五千萬的損害公司利益責任糾紛案件、侵害外觀設計專利權糾紛系列案、多起房屋買賣合同糾紛案件、多起財產損害賠償糾紛、多起離婚糾紛及離婚後財產糾紛等民商事糾紛。

作為辯護人為涉嫌詐騙罪、販賣毒品罪、假冒註冊商標罪、危險駕駛罪等犯罪嫌疑人、被告人辯護，曾作為被害人代理人協助被害人處理報案、配合調查等事項。

曾俊欣律師具備深厚的法學理論知識和良好的法律修養，目前專注並擅長勞動糾紛、房地產糾紛、刑事案件、民間借貸、智慧財產權糾紛、婚姻家庭等領域。懷揣法律人的信念與夢想，認真負責對待每一位當事人，為當事人提供最專業、最優質的法律服務!

<菁誠律師團隊>