作者簡介：曾大鵬，華東政法大學經濟法學院教授。
摘要：關於公司擔保的效力問題，主流理論觀點和裁判見解的主要分歧在於《公司法》第16條是效力性強制規定抑或管理性強制規定，進而判斷債權人是否負有審查義務、負有何種性質的審查義務以及擔保合同是否有效。但它們僅以《公司法》第16條第1款為邏輯起點，而未能依第2款的內在邏輯區分公司關聯擔保與公司非關聯擔保的不同類型及其子類型，導致結論以偏概全。綜合運用法律解釋方法尤其是體系解釋和目的解釋可以發現，《公司法》第16條第2款和第3款是最低限度程序性強制規定，並未全面實體性禁止公司關聯擔保，而在效力評價過程中，對公司提供關聯擔保的內部決議行為與外部合同行為應「內外有別」。基於類型化的研究表明，一人公司關聯擔保問題在形式上雖為立法漏洞，但實則法律持禁止態度，處於「法律上不能」之狀態；上市公司關聯擔保的諸多規則異常嚴苛，其違法關聯擔保難以發生，基本處於「事實上不能」之狀態；對擔保公司關聯擔保則應放棄不合時宜的實體性禁止，轉向強化關聯擔保的程序正義之要求。針對上述三大類型的公司關聯擔保，我國《公司擔保解釋稿》的相關條款設計亟待改進。
關鍵詞：公司關聯擔保；擔保決議；擔保合同；法律解釋
目次
一、一人公司關聯擔保的法律漏洞及其補充
二、上市公司關聯擔保的規制及其效力區隔
三、擔保公司關聯擔保的禁止及其理性回歸
四、結論——兼評《公司擔保解釋稿》
我國《公司法》第16條肇始於2005年10月27日的立法修訂，已成為規制公司擔保事項的一般性條款。在法教義學的歸類上，依據不同的擔保對象，有學者將《公司法》第16條第1款與第2款、第3款所涉的公司擔保區分為「公司一般擔保」與「公司特殊擔保」，也有學者將其區分為「公司對外擔保」與「公司對內擔保」，還有學者將其區分為「公司非關聯性擔保」與「公司關聯擔保」。因《公司法》第216條第４項「關聯關係」所指涉的對象範圍，涵蓋了第16條第2款的「公司股東或者實際控制人」，故置於此種體系結構中，採取「公司非關聯擔保」與「公司關聯擔保」的分類更為準確、科學。長期以來，無論在公司法學界抑或商事審判實務中，關於《公司法》第16條的效力認定問題始終聚訟紛紜、見仁見智。其中，較為強勁的觀點主張，《公司法》第16條是強制性規定，債權人對擔保人的公司章程及相關決議有形式審查義務，若債權人未盡形式審查義務則會導致擔保合同無效。與之針鋒相對的觀點認為，《公司法》第16條是管理性強制規定，而非效力性強制規定，故債權人對擔保人的公司章程及相關決議並無審查義務，因此債權人未盡形式審查義務不影響擔保合同的效力。仔細推敲可以發現，相關觀點的邏輯起點僅為《公司法》第16條第1款，得出的卻是對該條全部三款的整體認識和全稱判斷，而未能依現行法的內在邏輯首先有意識地區分公司關聯擔保與公司非關聯擔保的不同情形。不無疑惑的是，這種規範屬性分析之方法和結論有普適性嗎，能否理所當然地實際運用於一切類型的公司關聯擔保之效力判斷？
另一缺憾是，現有的研究僅在微觀技術層面一般性地分析公司關聯擔保的效力，忽視了《公司法》第16條第2款隱含「股東（大）會決議」之標準。根據能否作出、如何作出以及是否需要作出「股東（大）會決議」的不同情形，將公司關聯擔保細分為一人公司關聯擔保、上市公司關聯擔保以及擔保公司關聯擔保，進而判斷關聯擔保的效力。具體而言，公司關聯擔保的效力如何，實質上需要綜合各種不同的因素對債權人的主觀善意予以釐清，藉此決定是否提供有效的信賴保護併合理分配外觀責任。而在這一系列的法律作業過程中，至少應考慮如下因素或特徵：（1）公司組織形式。一人公司因欠缺股東會，根本無從作出股東會決議。（2）司擔保程序。上市公司作出同意關聯擔保的股東大會決議，其前端有公司章程和董事會決議的內部約束機制，後端有信息披露的對外公開機制。（3）公司經營範圍。《公司法》第16條所規定的公司應是不以經營擔保業務為目的的普通公司。擔保公司以提供擔保為日常業務，並無必要針對擔保事項作出股東會決議，而債權人基於最基本的商業信賴，對擔保公司的擔保權限不應負相關的審查義務。由上觀之，公司關聯擔保在商事交易中依據不同情形和領域而具有差異化的意義，呈現出以程序正義確保實體正義的多維度平衡。因此，應以類型化之方式加以研究，以明確每種類型背後效力判斷是如何進行的，促使公司關聯擔保的效力認定能夠在理論與實務中獲得更為精細的法律論證。有鑑於此，本文擬從公司關聯擔保的三大基本類型出發，綜合運用法律解釋方法尤其是體系解釋和目的解釋，檢討對一人公司、上市公司及擔保公司提供關聯擔保的規制及其效力問題，分析公司關聯擔保效力的多樣性與差異性，澄清《公司法》第16條第2款、第3款的規範意義及其與第１款的邏輯關係。因最高人民法院於2018年８月9日印發《關於審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》（以下簡稱《公司擔保解釋稿》），故本文在結論部分亦對其相關條款略陳管見，以使司法解釋符合法律解釋方法論的基本原理。
一、一人公司關聯擔保的法律漏洞及其補充
一人公司極具封閉性，其突出特徵是僅有唯一的股東而無股東會。一人公司關聯擔保在惠及公司股東、實際控制人及其債權人之時，卻有可能損害一人公司債權人的利益，而其中並不存在中小股東利益或證券投資者利益。最初，一人公司關聯擔保問題處於蟄伏狀態，直至2008年發生「卜邦幹訴柯尼馬公司保證合同糾紛案」，才引發了實務界的爭論，繼而促動了理論界的激辯。因一人公司為其股東擔保是一人公司關聯擔保的典型表現形式，且依據《公司法》第216條規定，對該類公司的實際控制人之認定亦無特別之處，故下文主要基於一人公司為其股東擔保展開檢討。
（一）一人公司關聯擔保的理論分歧
「立法漏洞說」認為，2005年修訂後的《公司法》關於公司擔保能力的規定主要適用於大公司，尤其是股份制公司，對上市公司的適用意義更大。而對一人公司能否為股東提供擔保，在現行《公司法》修訂的過程中立法者並沒有予以考慮。
「允許說」提出，我國《公司法》未明確規定一人公司為股東擔保行為的效力，其應屬一人公司的自治範疇，理由如下：一是，一人公司不設股東會且股東僅為一人，自無適用《公司法》第16條之必要。二是，《公司法》第16條第3款規定的股東迴避表決，旨在防止大股東濫用股東權利，而非禁止關聯擔保。三是，只要公司章程未禁止一人公司關聯擔保，由於債權人沒有過錯，其對擔保的合理期待應受保護。四是，基於「公司自治」理念，只要《公司法》等相關法律法規未作相關規定一人公司關聯擔保事項適用「法無禁止皆自由」原則。
「禁止說」主張，《公司法》在實質上是禁止一人公司為其股東提供擔保的，其理由有二：一是，《公司法》第16條規定公司對股東提供擔保的決策主體是股東會或股東大會，而一人公司關聯擔保存在決策主體缺位問題；二是，《公司法》對公司為股東提供擔保適用表決權排除規則，一人公司只有一個股東，在邏輯上存在表決權排除規則的適用困境問題。還有學者認為，依據我國《公司法》規定及法律邏輯推理，一人公司不可為其股東提供擔保。但建議對一人公司為股東提供擔保採取開放的態度，並加強對其擔保行為的監督，增加其擔保責任，譬如嚴格執行法人格否認制度、擔保最高額的法定化、建立擔保登記與公示制度等。
「限制性允許說」指出，現行《公司法》沒有就一人公司對其股東提供擔保做出明確的禁止性規定，而是採取「限制性允許」的立法態度。只是由於立法者的態度謹慎，對如何限制未予明確規定。該說建議主要從債權人參與、擔保登記、擔保數額、擔保對象等方面予以一定程度的限制，同時完善一人公司信息披露等相關制度。
「類推適用說」認為，一人公司特殊擔保（即關聯擔保）有法可依且應為有效。2005年《公司法》第58條（現行《公司法》第57條）第1款規定：「一人有限責任公司的設立和組織機構，適用本節規定；本節沒有規定的，適用本章第一節、第二節的規定。」其中，「本章第一節、第二節的規定」涉及的「全體股東」「股東會」「股東會會議」在一人公司的具體情境中應理解為其唯一的股東。因此，一人公司關聯擔保應類推適用第16條第2款，由該股東直接籤字以確定其意思表示。
（二）法律解釋的排除與法律漏洞的填補
此處法律解釋是指狹義的，廣義的法律解釋包括漏洞填補。法律漏洞補充和法律解釋作為尋找適用於個案的法律依據之方法，均需綜合考慮文義因素、歷史因素、體系因素和目的因素等。法律解釋與法律漏洞補充的區別不在於所考慮因素的多寡或類別，而在於該類因素是否超出了「可能的文義」。具體到此處討論的案型，若將《公司法》第16條所涉「公司」限縮為「非一人公司」，這是否超出了文義的核心？如果認為該限縮違反了「公司」的核心文義，則構成對「法律漏洞」的補充；反之，則屬於可能的文義內之類型思維活動，構成法律解釋。
一般認為，文義解釋具有優先性，法律解釋必先從文義入手，由此維護法律的尊嚴和安定。若將系爭規則所稱的「公司」限縮為「非一人公司」，這顯然超出了文義的核心。雖然一人公司是公司中的特殊類型，依據一定因素的考量可將其排除於通常情形下的法律適用。但對於一人公司關聯擔保問題，現行《公司法》第16條及其第二章第三節並未作出此種明確的排除性規定。《公司法》第16條所涉的「公司」在語義上涵蓋了各種類型的公司，如上市公司、一人公司、擔保公司、國有獨資公司等。此種文義解釋的結論，與基於體系因素的解釋是一致的。在《公司法》的內部體系結構中，第16條位於第一章「總則」，是綱領性的一般規定對後續各章的規定具有精神引領和規則統帥的功能，故而第16條應適用於一人公司，此點並無疑義。
法律漏洞是法律「違反計劃的不圓滿性」，其中最重要的分類是開放漏洞與隱藏漏洞，此與漏洞填補的方法有關。而隱藏漏洞指儘管法律對應予規範之案型有規定，但未考慮該案型的特別情形並作出特殊規定，而缺乏限制。因一人公司欠缺《公司法》第16條要求的有權決議機構，適用該法條自然會產生程序上的障礙，故一人公司關聯擔保是需要法律規整的特殊情形但法律欠缺考慮，在此出現了「殘缺式體系違反」中的全部殘缺型隱藏漏洞。此即：法律就上位事項（公司具有提供擔保的權利能力）之部分下位事項（公司提供關聯擔保的，須經股東會決議但關聯人不能行使表決權）已予明文規定，但因疏忽或不具備相應知識和經驗等原因，而對一些其他下位事項（一人公司提供關聯擔保）未予規定而構成全部殘缺。
就一人公司關聯擔保事項，在排除法律解釋，確定法律漏洞之後，需進一步選擇法律補充的方式。既然「殘缺式體系違反」中對上位事項與特定下位事項均有規定，且為不同之法律規定，同時考慮到上位事項包括該特定下位事項和其他下位事項，故而，可供選擇的對其他下位事項進行漏洞填補的方法如下：或直接適用對上位事項的一般法律規定；或通過類推適用或目的性擴張適用關於特定下位事項的相關規定；或者是出於立法政策上的考慮，進行目的性限縮；或認為其「屬於有待進一步探索和研究解決的問題」進行創製式的補充。縱觀前述一人公司關聯擔保的理論分歧，筆者認為：
其一，「立法漏洞說」實際上主張一人公司關聯擔保「屬於有待進一步探索和研究解決的問題」，這雖然有一定的合理性，但該說既未給出符合漏洞填補內在邏輯的基本結論，也未提供法律續造的合理建議，最終根本無益於現實問題的解決。
其二，對「殘缺式體系違反」型法律漏洞不得以「類推適用」「目的性擴張」進行填補。一方面，前述「類推適用說」中的2005年《公司法》第58條（現行《公司法》第57條）第1款只是抽象、概括的「授權式類推適用」的規範形態。具體到一人公司關聯擔保事宜，並不存在這種明確的授權規範。因一人公司不設股東會且股東僅為一人，類推適用《公司法》第16條第2款、第3款會造成體系矛盾。另一方面，前述「允許說」的第三點、第四點理由是對《公司法》第16條第1款進行目的性擴張的結果。然而，通過歷史解釋和目的解釋可知，在整體價值取向上，《公司法》第16條認可公司的擔保能力，但在具體規制目的方面該條第1款旨在對公司非關聯擔保進行程序控制，第2款、第2款旨在對公司關聯擔保進行程序控制。在思考邏輯中，不能只關注第16條的整體意旨，而忽略其第１款的具體分工和立法目標與其第2款、第3款有所不同。「允許說」的第一點、第二點理由不由自主地倒向了「禁止說」。另外，「允許說」的前兩個理由與其第三點、第四點理由的結論有本質區別，相互之間不能兼容。
其三，不能直接依據公司具有擔保能力的一般法律原理，推導出一人公司關聯擔保的有效性，而應採用「類型化的目的性限縮」方式填補法律漏洞。目的性限縮的機理是以「差異性」為基礎，實現「不同案型應為不同處理」，以貫徹立法目的，消解因「不同案型相同處理」而造成的體系矛盾。在第一個層面上，《公司法》第16條所涉案型的差異是其第１款規制公司非關聯擔保，第2款、第3款規制公司關聯擔保，但其一致目標為旨在維護中小股東利益，而對公司本身之利益維護有所鬆動。在第二個層面上，針對上市公司關聯擔保案型，《公司法》第104條、第121條等特別規範的立法意旨轉向維護證券市場秩序，保護證券投資者利益，藉此促進公司法與證券法的無縫銜接。這也表明了不同案型之下的立法目的不同，因而不應固執一端。一人公司關聯擔保中既不涉及中小股東利益，也不涉及證券投資者利益，應首先維護公司債權人利益。在第三個層面上，《公司法》第１條開宗明義規定，保護債權人權益是其責無旁貸的義務。據此，應禁止一人公司提供關聯擔保，從而將與立法意旨不符的事項排除在第16條的適用範圍之外，純化立法意旨並維護法律的安定性。
（三）替代性制度的功能缺陷
前述「禁止說」的第二種觀點和「限制性允許說」雖有異曲同工之妙，但它們均難以證成一人公司關聯擔保的合法有效性。在某種意義上，它們非但沒有顯現出允許一人公司關聯擔保的必要性和可行性，反而表明應明確禁止一人公司關聯擔保。
1. 公司法人格否認制度
我國《公司法》第20條規定了公司法人格否認制度。最高人民法院在2015年第15號指導案例中指出，當關聯公司的人員、業務、財產等方面交叉或混同，導致各自財產無法區分，喪失獨立人格時，構成人格混同。在人格混同的諸多表現形態中，最本質的特徵是財產混同。我國的法人格否認案件絕大多數都針對有限公司，且對一人公司的否認率極高；在否認的理由中，財產混同又佔比最大。一人公司受其股東控制，提供關聯擔保這一行為本身，將導致其變相淪為股東的「提款機」，此時因公司財產不獨立而可能構成人格混同。如果一味認可一人公司關聯擔保的有效性，將使其成為一人公司轉移財產、逃避債務的一個通道。由此一來，一人公司將承擔原本不應由其承擔的新的擔保債務，該債務不但對一人公司而言有害無益，並將直接危及公司的其他普通債權之實現。適用一人公司的法人格否認制度與禁止一人公司關聯擔保的區別在於：前者的事實前提是一人公司已經履行了新的擔保債務，只不過作為補救措施，由股東作為加入人共同承擔一人公司的既有債務，這是以危害既有債務為代價來滿足擔保債務；後者則堅持了一人公司的獨立地位和股東個人的自己責任，一人公司與股東須各自承擔其應負的債務。在一人公司關聯擔保案型中，法人格否認制度並不能對債權人提供周全的保障，因此有必要否定關聯擔保本身的效力。
2. 債權人代位權制度
依據《公司法》第21條規定，公司的控股股東、實際控制人等不得利用其關聯關係損害公司利益；否則，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。一人公司的股東讓公司為其提供擔保，符合該條「利用關聯關係損害公司利益」之構成。此時，損害賠償請求權人為該一人公司，而一人公司的債權人可依據合同法的規定主張代位權。債權人援引代位權制度可否充分救濟其利益呢？其實，一人公司與股東之間是「剪不斷、理還亂」的難分彼此的關係。一人公司能否積極主張賠償，其關鍵還在於股東的償債能力。如能獲賠，則該股東何須捨近求遠設立關聯擔保；若追償未果，則表明作為債務人股東的財產已然不足，債權人再行主張代位權為時已晚。可見，在一人公司關聯擔保案型中，債權人代位權制度亦難以有效維護公司債權人利益。
3. 其他債權保障措施
首先，擔保最高額的法定化難以操作。現實中有待擔保的債權額度不一而足，由法律事先限定擔保的最高額度無法準確量化。即使規定一人公司擔保的總額或單項擔保的數額不超過其自身淨資產的一定比例，也難免導致一人公司的財產因關聯擔保而變相地逐漸減少。其次，債權的本質是請求權，引入債權人參與制度並不能在事先預防或事後降低一人公司關聯擔保對債權人利益的損害，因為公司債權人根本無權阻止公司為股東提供擔保。再次，債權不具有公示力和公信力，建立一人公司的擔保登記與公示制度將異化債權的基本效力，混淆物權與債權二分的法理界限。即便建立一人公司關聯擔保的強制性信息披露制度，亦難以有效改善公司債權人的劣勢處境。最後，「限制性允許說」承認法人型股東的一人公司關聯擔保，但否認自然人型股東的一人公司關聯擔保，其具體的論證理由存在兩方面的偏差：一方面，《公司法》第16條第2款要求提供關聯擔保的公司須通過股東（大）會決議，而「限制性允許說」將一人公司為股東擔保的決定權賦予一人公司之法人股東，以被擔保人的股東會決議替代了作為擔保人的股東會決議，有違法律規定及其立法旨意；另一方面，就對一人公司的操縱性和公司人格混同的可能性而言，法人型股東與自然人型股東並無絕對的高低或強弱之分。倘若法人型股東自身的內部治理結構不完善，亦難免出現損害其所控股之一人公司的債權人利益之情形。
總之，《公司法》對一人公司關聯擔保其實持禁止態度。即使一人公司的章程對於關聯擔保有所規定也於事無補，一人公司因不能作出有效的股東會決議，違反了《公司法》第16條規定，故當事人為此訂立的擔保合同應認定為無效。若允許一人公司關聯擔保，則容易使其淪為股東牟利的工具，而法人格否認制度、債權人代位權制度及其他債權保障措施等救濟機制均有缺陷，會導致以犧牲一人公司的債權人利益為代價而片面維護一人公司股東及其債權人利益之不良結果。
二、上市公司關聯擔保的規制及其效力區隔
上市公司的特點是具有公開性，其股東人數較多且富有流動性。長期以來，上市公司為大股東擔保的現象屢見不鮮，甚至採取迂迴擔保、交叉擔保的形式規避監管。故而，上市公司關聯擔保不僅涉及中小股東利益，更重要的是關涉證券市場投資者利益。較之中小股東和債權人，證券投資者應被置於優先的保護地位，此為我國證券市場制度構建的理性選擇。為有效維護投資者的利益，法律、部門規章、證券交易所的自律規則等對上市公司關聯擔保採取了寬嚴不同的規制態度和方式。
（一）制度定型：2005年修訂《公司法》的程序控制
在2005年10月27日修訂《公司法》之時，原法第60條和第214條被刪除，而代之以用第16條規範公司擔保事宜。這是在整體上承認公司具有提供擔保的權利能力。其中，第16條第2款明確認可公司能夠為其股東或者實際控制人提供擔保，但在程序上要求須經股東大會決議。作為銜接條款，《公司法》第104條規定，本法和公司章程規定對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。《公司法》第121條還設置了特別規則，即上市公司在一年內擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，並經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。
與2005年修訂後的《公司法》同時生效的是《關於規範上市公司對外擔保行為的通知》（證監發〔2005〕120號，簡稱《上市公司對外擔保通知》）。它之前的《關於上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》（證監公司字［2000］61號）、《關於規範上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外提供擔保若干問題的通知》（證監發［2003］56號）之中與其不一致的規定被廢止。《上市公司對外擔保通知》嚴格控制上市公司對外擔保，體現了嚴密的「內控精神」，可謂「最嚴限制擔保令」，具體表現如下：
第一，《公司法》第16條第1款規定強調了公司章程在公司對外擔保事項方面的預先規劃功能，但其第2款、第3款未涉及章程問題。由此形成的立法漏洞是，若章程就公司對外擔保未作任何規定，公司應遵循什麼樣的程序，其對外擔保行為方得有效？《上市公司對外擔保通知》則彌補了這一立法漏洞，禁止章程保持「沉默」，要求上市公司的章程應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限，並規定了違反審批權限、審議程序的責任追究制度。
第二，根據《公司法》第16條、第104條，上市公司為其股東或者實際控制人提供關聯擔保的，只須經股東大會作出一次有效的決議即可。《上市公司對外擔保通知》則要求上市公司提供關聯擔保須作出兩次決議，即該擔保議案在先行經董事會審議通過後，方可提交股東大會審批。
第三，《公司法》第16條第2款將公司關聯擔保的對象限定為股東和實際控制人，不包括董監高等關聯方。在法教義學中，依據嚴格的語義解釋，上市公司即使對董監高等關聯方提供擔保，亦應歸類為公司非關聯擔保。但《上市公司對外擔保通知》將《公司法》第16條第2款作了擴大解釋，將公司關聯擔保的對象擴大至上市公司股東或實際控制人的關聯方，而不限於股東或實際控制人自身。
如前所述，理論與實務關於《公司法》第16條的認識分歧在於債權人有無審查義務，即使是贊同者也多限於認可其負有形式審查義務。而《上市公司對外擔保通知》不但規定了銀行業金融機構對上市公司關聯擔保履行董事會和股東大會審批程序、履行信息披露義務等情況具有「形式審查」義務，而且對上市公司的擔保能力等事項具有「實質審查」義務。藉此，《上市公司對外擔保通知》將完善內部控制的要求從擔保人上市公司擴及債權人銀行業金融機構，即從「單邊控制」轉變為「雙邊控制」。
（二）溢出效應：證券自律規則的嚴苛化
經過數十年的公司法制和證券市場交易實踐，《公司法》和《上市公司對外擔保通知》的公司關聯擔保相關規則逐漸具有了溢出效應，被證券自律規則所內化和吸收。譬如，《深圳證券交易所股票上市規則（2018年修訂）》（深證上〔2018〕166號，簡稱《深交所上市規則》）在第9.1條將「提供擔保」認定為「應披露的交易」，在第10.1.1條將「提供擔保」界定為「關聯交易」，並在第9.11條重申：對股東、實際控制人及其關聯人提供擔保的，還應當在董事會審議通過後提交股東大會審議；股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯人提供的擔保議案時，該股東或者受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決須經出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。相較於《公司法》和《上市公司對外擔保通知》，《深交所上市規則》對上市公司關聯擔保的要求更為嚴苛。
其一，董事會審議擔保事項時的程序要求更嚴格。《公司法》第111條規定的董事會議事規則是對出席及同意通過的董事人數實行簡單多數決（1/2）。而《深交所上市規則》要求董事會審議擔保事項時應當經出席董事會會議的2/3以上董事審議同意，實行絕對多數決。但在絕對人數方面，兩者的適用卻可能產生不同的效果。例如某上市公司的董事會成員為６人，依據《公司法》第111條規定，出席及同意通過的董事人數均至少為４人；而依據《深交所上市規則》9.11條第3款規定，可由4個董事出席但3人同意通過即可。兩者之間的運行機制明顯有異。《上海證券交易所股票上市規則（2018年修訂）》（上證發〔2018〕20號，簡稱《上交所上市規則》）第9.11條第3款規定：「對於董事會權限範圍內的擔保事項，除應當經全體董事的過半數通過外，還應當經出席董事會會議的三分之二以上董事同意」，其並未涉及股東大會權限範圍內的擔保事項在董事會審議階段的相關問題。據此，若出席董事會會議的2/3以上董事人數未能超過1/2的全體董事人數，則該決議依然沒有通過。
其二，關聯人的範圍更廣泛。《公司法》第216條第4項只是對「關聯關係」進行了抽象式的定義。而《深交所上市規則》第10章用22個條文，全面、具體地規制了「關聯交易」。依據第10.1.5條規定，僅上市公司的關聯自然人就包括：1.直接或者間接持有上市公司5%以上股份的自然人；2.上市公司董事、監事及高級管理人員；3.本規則10.1.3條第1項所列法人的董事、監事及高級管理人員；4.本條第1項、第2項所述人士的關係密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；5.中國證監會、本所或者上市公司根據實質重於形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關係，可能造成上市公司對其利益傾斜的自然人。《上交所上市規則》第10.1.5條與之基本相同。顯然，《深交所上市規則》和《上交所上市規則》中的「關聯人」（包括關聯自然人和關聯法人）具有特定的內涵和外延，而異於《上市公司對外擔保通知》中的「上市公司股東或實際控制人的關聯方」。作為自律規則，《深交所上市規則》和《上交所上市規則》不僅突破了《公司法》第16條第2款所規定的公司關聯擔保的對象範圍，亦超越了《上市公司對外擔保通知》所規定的對象範圍。當然，此種一而再、再而三的「畫地為牢」之舉，恐有過度幹預交易自由之嫌。
正是藉助《上市公司對外擔保通知》《深交所上市規則》和《上交所上市規則》嚴密、系統的規整，《公司法》第16條第2款和第3款的落實已臻極致狀態。一方面，上市公司對債權人負有提交相關材料的義務，其在辦理貸款擔保業務時應向銀行業金融機構提交公司章程、該擔保事項的股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料。另一方面，債權人對上市公司違法關聯擔保的善意通常難以成立。上市公司關聯擔保經股東大會審議批准的，必須在中國證監會指定的報刊上及時披露股東大會決議、截止信息披露日上市公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額等信息，這使得債權人沒有藉口自稱對此不知情。
（三）內外有別：上市公司關聯擔保的效力區隔
實踐中，上市公司違法關聯擔保的情形極為罕見，基本上處於「事實上不能」的狀態。即使偶有發生，但也會旋即被核查，違法成本較高。如湖南千山製藥機械股份有限公司因違反規定程序對外提供關聯擔保，很快被湖南證監局採取出具警示函，並記入中國證監會誠信檔案，這致使該公司的商譽和市場估值降低，對其他上市公司具有震懾作用。
根據《民法典》第153條規定，《上市公司對外擔保通知》《深交所上市規則》和《上交所上市規則》不屬於法律或行政法規，不得據以判斷上市公司關聯擔保有效與否。判斷上市公司關聯擔保行為之效力的基本依據，仍然在於《公司法》第16條、第104條、第121條。規制上市公司關聯擔保的主要手段，不是進行實體法上的效力限制或徹底否認，而是應遵循關聯交易的程序要件，履行嚴格的審批與披露程序。
國內影響較大的上市公司違法關聯擔保訴訟案件是「陳雙培訴林文智、林雲燕、冠福股份民間借貸糾紛案」。該案的基本事實為：冠福控股股份有限公司的控股股東林文智在未經公司董事會同意下，擅自以公司名義與自己和林雲燕作為共同借款人，向陳雙培借款。冠福控股股份有限公司未履行正常審批決策程序，就在擔保函、保證合同等法律文件上加蓋了公章。對於此案，法院認定，上市公司作為違規擔保人須履行還款職責。有法官認為，公司關聯擔保未經股東會決議的，不宜籠統認定該擔保無效；但上市公司關聯擔保未經股東大會決議同意的，屬於重大違規行為，侵害了眾多投資者利益，應當認定無效。還有學者主張，公司擔保違背章程規定或內部決議程序的，從倡揚誠實守信的商業文化、審慎處分公司資財、保護多元法益的角度，應一律認定擔保無效。實際上，上市公司違法違規關聯擔保並不必然導致擔保合同無效的私法效果。公司內部作出的擔保決議與公司對外籤署的擔保合同的效力認定不得一體化處理，而須「內外有別」，分別確定其效力。我國《民法典》第61條第3款規定：「法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。」該條款即採納了「內外有別」的立法策略。在內部，除了上述案件中出現的公司擔保決議不成立的情形，公司擔保決議的效力瑕疵狀態還包括無效或可撤銷。需注意的是，公司決議不成立不屬於公司決議效力的瑕疵，因為公司決議是否成立為法律事實判斷問題，但公司決議是否具有瑕疵則為法律價值判斷問題。而在外部，依據《民法典》第85條規定，即使人民法院應營利法人的出資人之請求撤銷了公司決議，但是營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關係不受影響。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第6條也規定，股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據該決議與善意相對人形成的民事法律關係不受影響。此即體現了保護交易安全的商事外觀主義法理。基於債權人主觀上的善意和商事外觀主義原理，適用表見代理或表見代表制度，擔保合同的效力亦得為有效。
三、擔保公司關聯擔保的禁止及其理性回歸
擔保公司關聯擔保的特點在於，擔保人是依法設立的擁有融資擔保業務經營許可證的特殊類型公司（本文將融資性擔保公司或融資擔保公司等統稱為「擔保公司」）。針對融資擔保，我國陸續出臺了大量相關的行政法規、部門規章和地方規範性文件。其中2010年《融資性擔保公司管理暫行辦法》（簡稱《擔保公司管理辦法》）第30條禁止融資性擔保公司為其母子公司提供融資性擔保。而2017年《融資擔保公司監督管理條例》（簡稱《擔保公司管理條例》）第17條第1款規定：「融資擔保公司不得為其控股股東、實際控制人提供融資擔保。」可見，禁止擔保公司提供關聯擔保的立場未予徹底紓解，只是其對象從「母公司或子公司」轉變為「控股股東、實際控制人」。需要探討的是，《擔保公司管理條例》第17條第1款是效力性強制規範抑或管理性強制規範，擔保公司違反該條款籤訂的關聯擔保合同是否有效？該條款有無合理性基礎？
（一）規範位階與規範性質
《民法典》第153條規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。在司法實踐中，最高人民法院藉助其不斷出臺的解釋和意見，細化了對該規定的理解，如《合同法解釋一》第4條限定了「違法無效」之「法」為全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，排除了地方性法規和部門規章；《合同法解釋二》第14條將「強制性規定」界定為「效力性強制性規定」；《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（簡稱《民商事合同指導意見》）第15條不僅明確區分了「效力性強制規定」和「管理性強制規定」，而且明確規定，違反效力性強制規定的合同無效，違反管理性強制規定的應當根據具體情形認定其效力。
《擔保公司管理條例》由國務院通過並公布，屬於行政法規。僅從法源的規範位階可作出初步的判斷：《擔保公司管理條例》第17條第1款屬於《民法典》第153條意義上「違法無效」之「法」。而在規範屬性方面，《擔保公司管理條例》的名稱中帶有「管理」一詞，其第1條開門見山，直陳立法旨意是「支持普惠金融發展，促進資金融通，規範融資擔保行為，防範風險」。並且，《擔保公司管理條例》第17條第1款的虛詞「不得」表明該規範是強制性規範，此類規範不允許擔保公司以任何方式修正。故依語義解釋，《擔保公司管理條例》第17條第1款是管理性強制規定。《公司法》第16條作為其上位法，是《民法典》第153條意義上的「強制性規定」。
對於擔保公司關聯擔保，《擔保公司管理條例》第17條第1款在實體上呈現出絕對禁止的極端態度，這明顯有悖於《公司法》第16條第2款。實際上，關聯擔保本身是中性的，其在隱含被內部人濫用之風險的同時，亦具有降低交易成本、增進效率等優勢。因此，《公司法》尊重公司自治，即使對為公司股東、實際控制人提供關聯擔保這樣的「重災區」也是網開一面，不作實體限制，而是重視程序的「過濾」作用。
（二）體系解釋、法益權衡與合同效力
從表面上看，《合同法解釋二》第14條認定合同效力的標準清晰，即違反效力性強制規定的合同無效。但此前的《合同法解釋一》第10條規定，違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營等規定的合同無效。公司的經營範圍屬於企業的工商登記管理事項，相關立法應屬主體方面的管理性強制規定，違反《合同法解釋一》第10條中此類管理性強制規定的合同亦為無效。而《民商事合同指導意見》第15條建立在效力性與管理性規定二元區分的認知基礎上，提出違反管理性強制規定的，應當「根據具體情形」認定其效力，由此顯現效力認定並非涇渭分明，二元區分架構於此轟然坍塌。在經營範圍方面，擔保公司以提供擔保為業，擔保業恰恰是國家特許經營的業務。即便擔保公司提供關聯擔保，亦未逾越其經營範圍。故而，依據《民法典》第153條、《合同法解釋一》第4條和第10條以及《合同法解釋二》第14條規定進行體系解釋，均難以認定擔保公司違反《擔保公司管理條例》第17條第1款規定而提供的關聯擔保合同無效。結合《公司法》第148條和《民法典》153條進行體系解釋，其基本結論依然如此。依據《公司法》第148條第1款第3項和第２款規定，董事、高管違反公司章程的規定，未經股東（大）會或董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，其擔保行為並非無效，只是須將其違法所得收歸公司所有。該條款雖是直接針對《公司法》第16條第1款的反面規定，但對第16條第2款的關聯擔保案型也可參照適用。我國《民法典》第153條第1款規定：「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。」《民法典》為簡化理論，避免繁瑣，對「強制性規定」不再做具體的類型細分，承認合同效力認定的複雜性和多樣性，並明確規定違反強制性規定並不必然導致合同無效。
由於體系解釋難以推導出清晰、一致的結論，故而有學者開始擺脫上述形式的二元區分架構所製造的困境，提出了一系列用以判斷合同效力的實質標準。蘇永欽教授指出，當立法者明確禁止性規定是否影響私法行為的效力時，應依法益權衡的方法代替立法者為價值補充，即應先考慮該規定所要保護的法益與法律行為本身涉及的法益（交易安全、信賴、當事人自主等）是否屬於同一層次。如果保護法益仍應給予較高評價時，則應認定法律行為無效；法益權衡的結果相當或有疑義的，亦應認定法律行為違法無效。循此評價法學的路徑，在具體的操作上，可分如下步驟：
第一，《擔保公司管理條例》保護的法益之發現。為配合該條例第1條的規範意旨，其第3條規定：「融資擔保公司開展業務，應當遵守法律法規，審慎經營，誠實守信，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。」該條例首先保護的是擔保業務領域的國家利益，而將社會公共利益置於第二位，將擔保交易主體的私人利益置於第三位。較為微妙的是，該第3條將法律與法規等量齊觀，且未將法規區分為行政法規和地方性法規。
第二，《擔保公司管理條例》第17條涉及的法益之發現。擔保公司關聯擔保案型中，大致存在擔保公司本身的利益、被擔保關聯方的利益、被擔保關聯方的債權人的利益、擔保公司債權人的利益。
第三，各種法益的權衡。一方面，控股股東或實際控制人如果操縱擔保公司為其提供擔保，顯然會損害擔保公司的利益並最終殃及擔保公司債權人的利益。擔保公司只有依據《公司法》第16條獨立作出有效的股東（大）會決議，以程序公正來保障實體正義，則無損害擔保公司及其債權人利益之虞。另一方面，《擔保公司管理條例》第17條未指明除控股股東、實際控制人之外「關聯方」的範圍。譬如，擔保公司與其子公司之間雖然存在關聯關係，但擔保公司為其子公司提供擔保的，子公司難以操縱擔保公司作出股東（大）會決議，擔保公司仍然具有獨立人格與自由意志，並不屬於《公司法》第16條第2、3款規制範圍之內的關聯擔保。另外，《擔保公司管理條例》第17條第1款第2句要求「為其他關聯方提供融資擔保的條件不得優於為非關聯方提供同類擔保的條件」；倘若為其他關聯方提供融資擔保的條件優於為非關聯方提供同類擔保的條件，則相關擔保合同是有效、無效抑或可撤銷？對此《擔保公司管理條例》第17條未予考慮。依據《擔保公司管理條例》第40條規定，擔保公司違法違規關聯擔保的法律後果為責令限期改正、沒收違法所得、責令停業整頓或吊銷融資擔保業務經營許可證，它們均為行政責任而非民事責任，這實際上也間接肯定了符合《公司法》第16條的關聯擔保合同的有效性，而不得依據《擔保公司管理條例》第17條規定直接判定擔保公司關聯擔保合同無效。
（三）理性回歸：從實體性禁止到程序性限制的轉型
上述分析表明，無論是基於形式抑或實質的評價要點，《擔保公司管理條例》第17條均難以順利通過「違法無效」的檢驗之門，繼而引發該條的存廢問題。筆者認為，由於禁止擔保公司關聯擔保的動因已經削弱，為順應國內及比較法上公司對外擔保的一般法理，我國應放棄不合時宜的實體性禁止，強化擔保公司關聯擔保的程序性限制。《擔保公司管理辦法》第17條禁止擔保公司為其控股股東、實際控制人提供關聯擔保的動因是多方面的，但其要者有二：一是與我國上市公司連環擔保、互相擔保的亂象有關。上市公司對外融資擔保中最為活躍的形式是上市公司直接控股擔保公司，並利用擔保公司為關聯企業擔保。融資性擔保業務監管部際聯席會議也曾警示：「有的投資人通過其他公司代持股份的方式跨區域設立若干家擔保機構掩蓋其實際控制人身份，這些關聯擔保公司之間存在著複雜的業務往來關係，還與其實際控制人的關聯企業在帳外開展了大量關聯交易。」《融資擔保公司證券市場擔保業務規範》（中證協發〔2016〕11號）基於保護投資者的合法權益和社會公共利益，其第8條規定：「擔保公司會員及其實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其他擔保從業人員應當自覺抵制不正當交易和商業賄賂行為。」二是為了避免系統性的金融風險。擔保公司的業務範圍包括借款擔保、發行債券擔保、投標擔保、工程履約擔保、訴訟保全擔保等，擔保公司經營之成敗，會產生「蝴蝶效應」，直接或間接影響金融秩序之穩定。但目前第一方面的問題通過上市公司關聯擔保的嚴密規則已經得到有效遏制，第二方面的問題則通過強化擔保公司關聯擔保的程序性限制開始逐步解決。
以實體立法的形式禁止關聯擔保，此類立法在國內較為罕見，唯有《證券法》第130條第2款禁止證券公司為其股東或者股東的關聯人提供擔保。《證券法》作為證券市場基本法，其立法地位和宗旨決定了它的核心制度設計是信息披露制度，而不是關聯擔保制度。但信息披露屬於間接規制，對於關聯擔保行為採取間接規制的方式顯然難以防範不公允關聯擔保之發生，因此《證券法》直接禁止證券公司的關聯擔保。而擔保公司關聯擔保並不具有這種風險性和危害性，故不宜將二者等同視之。
比較法上，早期美國普通法區分以專門向他人提供擔保而收取費用的公司和普通商事公司，一般認定前者為他人債務提供擔保的做法有效；對後者而言則是越權行為，但該原則後來逐漸被制定法或司法判決改變。《美國標準商事公司法》（2002年修訂）第3.02節第5項、第7項規定，除非公司章程另有規定，所有公司享有抵押、質押以及用其他方法處置全部或部分財產的權力；公司有權出具保證書。目前，《美國標準商事公司法》的這些規定已被美國多數州立法所採用，即原則上允許任何類型的公司提供擔保，而不再區分擔保公司和非擔保公司。譬如《德拉瓦州普通公司法》第272條規定：「除章程大綱另有不同規定的以外，公司資產的抵押或者質押不必經過股東的授權或者同意。」2006年頒布的《英國公司法》（2013年修訂）第859A條規定，除該條第6款的限制之外，公司可以依法設立抵押；公司或任何利害關係人根據第859D條向公司登記官提交一份該項抵押的「詳情聲明」之後，公司登記官有義務登記該項抵押；根據第859H條，如果一項抵押未經登記，該項抵押對於公司清算人、管理人或者債權人而言是無效的。《法國商法典》第L223-21條第1款、第2款禁止對作為公司股東的法定代表人及其配偶、直系血親以及任何中間人提供擔保，但該條第３款規定：「如果公司經營的是一家金融機構，上述禁止規定不適用於正常條件下開展此種商務活動的日常業務。」日本《公司法》原則上並未限制公司對外擔保，其第356條規定公司為董事擔保時，董事須在股東大會上就該交易公開重要事實並取得其同意。由此可見，雖然上述各國對公司關聯擔保的態度不盡相同，但一般允許擔保公司關聯擔保。
認可擔保公司關聯擔保的能力，可以促進多方主體之間的利益平衡。依據我國《擔保公司管理條例》第16條和第17條第2款，擔保公司對同一被擔保人及其關聯方的擔保責任餘額與擔保公司淨資產的比例不得超過15%，且擔保公司為關聯方提供融資擔保的，應當自提供擔保之日起30日內向監督管理部門報告，並在會計報表附註中予以披露。這一系列的額度限制、時間限制及信息披露要求，強化了擔保公司關聯擔保的程序正義，可以有效防範不公正的關聯擔保，而因擔保公司關聯擔保致使嚴重危及擔保公司正常經營、償付能力和資信水平，影響地區金融秩序和社會穩定之概率，亦將大幅降低。顯然，禁止擔保公司關聯擔保的立法意圖並不合適，也註定難以取得良好效果。《擔保公司管理條例》第17條第1款逾越了《公司法》第16條的一般法理，實為過猶不及，故筆者建議刪除該條款。
四、結論———兼評《公司擔保解釋稿》
在規範體系中，《公司法》第16條作為「總則」條文，是公司擔保的一般條款，其立法目的和規範意旨在於承認公司擔保的行為能力，而不論公司提供的是關聯擔保抑或非關聯擔保，藉此對公司擔保的效力評價奠定了一致性的實證法基礎。作為法律術語，公司關聯擔保與公司非關聯擔保是並列的平行關係。但在法律適用中，《公司法》第16條第1款與第2款、第3款之間是一般與特殊的關係。該條第2款、第3款所涉的公司關聯擔保是否需要由章程加以規定，章程中規定的擔保限額的效力如何等等，是與公司非關聯擔保相同的事項，應類推適用該條第1款。而它們之間不同的事項是股東（大）會的分工和表決權的迴避。《公司法》第16條的內部規範體系呈現出複雜結構，規範事項之間存在區分與耦合的交錯情形。在規範性質上，《公司法》第16條應識別為內部管理性強制規定，不得據此直接認定擔保合同無效。質言之，《公司法》第16條第2款和第3款是最低限度程序性強制規定，而未明文實體性禁止公司關聯擔保。故在效力認定時，公司提供關聯擔保的內部決議行為與外部合同行為應「內外有別」，公司章程或決議對公司關聯擔保事項的限制不得對抗善意的債權人。
綜觀公司擔保的規範體系及其價值理念，公司關聯擔保的三大類型及其規制效力大相逕庭。基於維護一人公司債權人利益，經由對「殘缺式體系違反」型法律漏洞採取「類型化的目的性限縮」方式填補法律漏洞，可以證成對一人公司應予禁止提供關聯擔保，一人公司關聯擔保處於「法律上不能」之狀態。而為保護證券投資者利益，上市公司關聯擔保的諸多規則異常嚴苛，上市公司違法關聯擔保幾乎已在萌芽狀態就被消除，基本處於「事實上不能」之狀態。行政規章和地方立法中禁止擔保公司關聯擔保誠非所宜，無論是基於形式抑或實質的評價要點，《擔保公司管理條例》第17條第1款均無法經受理性檢驗，故應廢除該條文，轉向強化擔保公司關聯擔保的程序正義之要求。
故而，在解釋論意義上，《公司擔保解釋稿》亟需完善之處在於：（一）針對一人公司關聯擔保，《公司擔保解釋稿》第8條細分為對股東的關聯擔保和對實際控制人的關聯擔保，其第1款堅持了一人公司關聯擔保絕對無效的立場，而其第２款增加了「相對人在訂立擔保合同時，知道或者應當知道公司係為其實際控制人提供擔保」的主觀惡意要件。此種規定並不妥當，對一人公司關聯擔保並無進一步類型化且差異化處理之必要。（二）關於上市公司關聯擔保，《公司擔保解釋稿》第5條第2款後段以「除書」的形式作了簡單規定，但由於該條款前段所構建的非上市公司關聯擔保的相關法律事實根本不可能存在，致使《公司擔保解釋稿》第5條毫無實用價值。因為，無論非上市公司抑或上市公司提供關聯擔保，符合《公司法》第16條第2款是適用該條第3款的前提和基礎；既然公司未按照《公司法》第16條第2款作出股東（大）會決議，則《公司擔保解釋稿》第5條第2款前段第2句及第3句之中所謂的迴避表決、表決權過半數皆為無稽之談。（三）至於擔保公司關聯擔保，《公司擔保解釋稿》第12條第1款規定「以為他人提供擔保為主營業務的公司開展的擔保業務……不適用本解釋」；而其第2款旋即改變立場，規定「融資擔保公司依法為其股東提供擔保的，適用本解釋」，這前後之間明顯存在邏輯矛盾。因為，融資擔保公司恰恰是以為他人提供擔保為主營業務的專門性公司，而對其所提供的關聯擔保應持許可態度。
文章來源：《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第6期
本文由作者授權「商法界」刊載