讓與擔保合同的效力

讓與擔保通常包括三層法律關係，一是借貸法律關係，二是買賣法律關係，三是擔保法律關係，在司法實踐中對於借貸法律關係的效力通常沒有疑問，但是，讓與擔保中買賣法律關係與擔保法律關係是否有效？擔保權人是否具有優先受償權？

下面由項先權律師結合一則案例說明之。

1 案情與裁判

案件名稱：

福建省中村林場有限公司等與黃某等擔保物權確認糾紛案

案情來源：

福建省龍巖市中級人民法院(2018)閩08民終2030號民事判決書

案情簡介：

原告：福建省中村林場有限公司(以下簡稱中村林場)、盧某。

被告：黃某、陳某(黃某與陳某系夫妻)。

2014年9月11日，黃某以資金周轉為由向中村林場、盧某借款50萬元。為此，黃某向中村林場、盧某出具了借款借據，主要內容為：「茲因資金周轉之需要向中村林場、盧某借到人民幣伍拾萬元。借款期限自2014年9月11日起至2017年9月26日止，借款月利率為1.6%，按月還息。

其他：以本人資產作抵押擔保。」同日，雙方又籤訂了一份協議書，約定：「一、黃某(甲方)因資金周轉之需要，向中村林場、盧某(乙方)借款伍拾萬元，期限自2014年9月11日起；二、甲方同意將其名下位於漳平市雙洋鎮東洋村(小地名：爐坑)的398畝山場和東洋村(小地名：土南侖)的504畝山場作抵押擔保並過戶給乙方。待甲方還清上述借款後，乙方將上述山場歸還甲方。山場過戶在乙方指定名下期限暫定3年，3年期滿後另行約定；三、甲方必須在協議籤訂後35日內將上述山場的林木所有權和使用權過戶登記到乙方名下。若甲方未在35日內將上述山場過戶登記到乙方名下，甲方應立即向乙方還款等。」

同日，中村林場、盧某將借款50萬元存入了黃某在福建省農村信用合作社的帳戶。次日，黃某、陳某與中村林場籤訂轉讓協議，林地使用權、林木所有權和使用權轉讓合同各兩份，雙方約定：黃某將其名下坐落於漳平市雙洋鎮東洋村(小地名：爐坑)的398畝山場以30萬元的價格轉讓給中村林場；將坐落於漳平市雙洋鎮東洋村(小地名：土南侖)的504畝山場以55萬元的價格轉讓給中村林場。

2014年11月24日，黃某、中村林場在漳平市林業局就上述林權辦理了林權變更登記手續。借款期限屆滿後，經中村林場、盧某多次催討，黃某未按約定還款。為此，中村林場、盧某提起訴訟。

在審理過程中，黃某、陳某認為將其名下的林權證過戶到中村林場名下，中村林場未支付任何轉讓費，主張雙方在籤訂轉讓合同和轉讓協議時，雙方的債務實質上是以買賣抵借貸，即名為借貸，實為買賣，雙方的民間借貸債權債務已經抵消。而中村林場、盧某提出雙方籤訂的協議只是抵押協議，不是買賣關係，山場只是作為債權的抵押物，名為買賣實為擔保，辦理過戶是為了保證債權實現，其對抵押物享有優先受償權。

一審判決：

福建省漳平市人民法院經審理認為：

雙方籤訂的轉讓協議應認定為名為買賣實為借貸的擔保行為。雖然雙方籤訂的抵押協議有效，但因抵押物未辦理抵押登記，依法不享有優先受償權。故判處黃某、陳某向中村林場、盧某償還借款本金及利息，駁回中村林場、盧某要求對抵押物優先受償的訴訟請求。

判決後，黃某、陳某不服，提起上訴。

二審判決：

福建省龍巖市中級人民法院經審理認為：

黃某向中村林場、盧某借款時，雙方籤訂的協議書明確約定：黃某同意將其名下位於漳平市雙洋鎮東洋村的398畝山場和東洋村的504畝山場作抵押擔保並過戶給中村林場、盧某，待黃某還清借款後，中村林場、盧某將上述山場歸還黃某。可見，雙方的合意即為將山場林權作為借款的抵押擔保。雙方雖然於次日籤訂轉讓協議，林地使用權、林木所有權和使用權轉讓合同，並辦理了林權變更登記手續，但結合借款借據、協議書的約定及黃某支付部分利息的行為來看，雙方籤訂的林權轉讓協議系名為買賣實為借貸的擔保行為。黃某主張借款到期後，其與中村林場協商以林權買賣抵借貸，不予認定。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，黃某、陳某的上訴請求不能成立，應予駁回。龍巖中院遂判決駁回上訴，維持原判。

2 相關規定

01《中華人民共和國物權法》第172條

設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的總合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。

擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

02《中華人民共和國物權法》第186條

抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

03《中華人民共和國擔保法》第40條

訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。

04《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條

當事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理。當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許。

按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或者補償。

05《中華人民共和國民法總則》第146條

行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。

06《中華人民共和國民法典》第388條第二款

設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。

07《中華人民共和國民法典》第401條

抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。

08《全國法院民商事審判工作會議紀要》第71條第2款

當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

3 典型案例或做法

案號

內蒙古盛弘建築工程有限責任公司與內蒙古鑫海房地產開發集團有限公司買賣合同糾紛案/內蒙古自治區呼和浩特市中級人民法院(2018)內民終1842號民事判決

裁判立場

對房屋買賣合同法律關係性質的界定，不應受制於當事人之間籤訂的合同外觀和名稱，而應判斷雙方當事人是否有轉讓房屋的真實意思表示。本案中，應綜合鑫海公司與盛弘公司之間基礎法律關係、合同關於房屋單價的約定、涉案解除合同協議書的約定內容與實際履行情況及涉案商品房買賣合同的性質地位等五方面講行分析評判。鑫海公司與盛弘公司雙方真實意思表示並非為轉讓涉案房屋的所有權，而是擔保工程款的支付，構成通謀虛偽意思表示，盛弘公司仍應當基於建設工程施工合同關係向鑫海公司主張欠付的工程款及相應的利息或違約金，主張訴請確認涉案房屋所有權並判令鑫海公司支付逾期交房違約金的訴訟請求不能成立。

案號

羅某與上海XM房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛案/上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民二(民)終字第1283號民事判決

裁判立場

關於預售合同及補充協議1的性質及效力問題。結合雙方的實際履行行為以及補充協議2載明的內容，足以認定，補充協議1中雙方之間就3000萬元款項的真實意思表示系借貸關係，雙方就系爭房屋籤訂的預售合同實質是為了擔保雙方借貸關係的履行。至於上述合同的效力問題，羅某與XM公司籤訂預售合同並辦理備案登記，僅是XM公司提供借款擔保的方式，即雙方補充協議1約定的通過XM公司退款並解除預售合同的方式實現借款的償還。作為一種非典型的擔保方式，上述合同的約定並未違反法律、法規的強制性規定，因此，上述合同應為有效，只是債務到期後未經清算，XM公司不得據此直接取得用於擔保的房屋抵償債務。

案號

黑龍江閩成投資集團有限公司與西林鋼鐵集團有限公司、第三人劉志平民間借貸糾紛案/最高人民法院(2019)最高法民終133號民事判決

裁判立場

《公司法》第三十二條第二款規定，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。可見，公司登記機關變更登記為公司股權變更的公示方式。《物權法》第二百零八條第一款、第二百二十六條第一款及第二百二十九條規定，在股權質押中，質權人可就已辦理出質登記的股權優先受償。舉輕以明重，在已將作為擔保財產的股權變更登記到擔保權人名下的股權讓與擔保中，擔保權人形式上已經是作為擔保標的物的股份的持有者，其就作為擔保的股權享有優先受償的權利，更應受到保護，原則上具有對抗第三人的物權效力。這也正是股權讓與擔保的核心價值所在。

項先權律師小結：

讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的物的所有權等權利轉移於債權人，於債務清償後，擔保標的物應返還於債務人或第三人，於債務不履行時，債權人得就該標的物優先受償的一種非典型擔保。

首先，案涉轉讓協議並非真正的買賣合同。黃某在合同中明確表示將其名下位於雙洋鎮東洋村的398畝山場和東洋村的504畝山場作抵押擔保並過戶給乙方，待黃某清償借款後，中村林場、盧某須將上述山場歸還黃某。雖然本案合同雙方籤訂了林場轉讓協議，林地使用權、林木所有權和使用權轉讓合同，並辦理了林權變更登記，但結合黃某與中村林場、盧某籤訂的借貸合同以及同日所籤協議書的內容，足以認定合同雙方的真實意思是將林場作為二者之間借款的擔保。所以，本案轉讓協議實質上是名為買賣，實為借貸的讓與擔保行為。

其次，林權轉讓協議合法有效。雖然該協議貌似流押合同，違反了《物權法》第186條的規定：「抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。」但是筆者認為，禁止流押規定的目的是為了避免債權人乘債務人之危而濫用其優勢地位，從而謀取不當利益，然而在本案中債權人與債務人僅約定了三年的林場權益，雙方約定三年期滿後另行約定，雙方並未約定未還清借款即發生所有權的轉移，並不存在一方濫用優勢地位，謀取暴利的情形，故，案涉合同不屬於流押合同，也不因《物權法》《擔保法》的相關規定而歸於無效，應根據《合同法》的相關規定認定其效力，而本案雙方當事人對合同的約定並未違反法律、法規的強制性規定，因此，上述合同應為有效。

在我國新頒布的《民法典》中對《物權法》中禁止流押、流質的規定做出了修訂，由原先的「不得與抵押人（出質人）約定債務人不履行到期債務時抵押（質押）財產歸債權人所有」，修改為了「抵押權人（質權人）在債務履行期限屆滿前，與抵押人（出質人）約定債務人不履行到期債務時抵押（質押）財產歸債權人所有的，只能依法就抵押（質押）財產優先受償」。這一立法精神也與《九民紀要》第71條第2款的內在邏輯一致。《民法典》生效後，以「違反禁止流押/流質的規定」來主張讓與擔保合同無效也將更加沒有法律基礎。

最後，債權人對擔保財產應當具有優先受償權。本案一二審法院均認為，即使林場權益已經登記在中村林場、盧某名下，但由於其未辦理抵押登記，並且根據物權法定原則，讓與擔保並非現行《擔保法》的法定擔保物權類型，所以債權人對擔保財產僅具有受償權，但無法就財產拍賣、變賣和折價款項優先受償。

但是根據《九民紀要》第71條的規定，「已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，法院不支持財產歸債權人所有，但是債權人就財產拍賣、變賣和折價款項享有優先受償權。」在典型案例3中，最高人民法院也是採納了此種觀點，最高人民法院認為，「舉輕以明重，在已將作為擔保財產的標的物變更登記到擔保權人名下讓與擔保中，擔保權人形式上已經是作為擔保標的物的持有者，其就作為擔保的物權享有優先受償的權利，更應受到保護，原則上具有對抗第三人的物權效力。」

讓與擔保在《民法典》之中存在法定擔保類型的解釋空間。《民法典》第388條第1款規定，「擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。」可以將讓與擔保解釋為「其他具有擔保功能的合同」之一。