【摘要】 德國現行刑法第32條和第33條規定了德國刑法中的正當防衛制度。本文結合德國相關判例和理論，主要討論德國刑法中的正當防衛制度的歷史沿革、基本原則、正當防衛標準，以及防衛過當情形下的責任阻卻問題。德國刑法第32條已經放棄了合比例原則的適用，即不要求防衛人採取的防衛手段造成的後果與原本侵害造成的後果合乎比例；同時德國刑法第33條在實踐中通常起到「備用條款」的功能，即法院會在防衛過當事實不清、證據不足時，結合疑罪從無原則，援引第33條宣告防衛人無罪。據此可以看出，德國立法者和司法實踐者認為正當防衛制度首要是保護個人合法利益以及維護法律秩序，並試圖通過給予防衛者更大的防衛空間的方法加大不法侵害行為人的行為風險和成本。
【關鍵詞】 正當防衛；防衛過當；合比例原則；疑罪從無
從2017年山東聊城於歡故意傷害案被評選為「2017年中國十大法治影響力事件」之一，到今年「崑山反殺案」引發輿論熱議，正當防衛制度屢屢成為焦點。二者的關鍵點都集中在對防衛過當以及特殊防衛的理解上。雖然我國刑法第20條規定了正當防衛以及防衛過當的相關內容，但是學界和司法界一直以來對其具體適用條件分歧較大。正當防衛標準和防衛過當，以及對一般防衛和特殊防衛的判斷等問題也一直是正當防衛案件的核心問題。因此，本文將結合德國相關判例和理論，主要討論德國刑法中的正當防衛制度的歷史沿革、基本原則、正當防衛標準，以及防衛過當中的責任阻卻問題，以期為國內的學術研究和實踐提供一些素材。
正當防衛權將防禦者通常被禁止的行為在符合一定條件的情況下合法化。在德國，根據刑法三段論模式，德國刑法典第32條規定的正當防衛權是最為重要的一種違法阻卻事由。第32條共包括兩款，第1款規定：「如果某人行為是根據正當防衛應當的，那麼此行為不具有違法性；」第2款規定：「正當防衛是一種必要的防禦，以制止正在進行的對自己或他人的違法侵害。」[1]綜合這兩款規定，德國學界把正當防衛定義為「一種以制止對自己或他人正在進行的違法攻擊為目的、應當且必要的防禦」。[2]通過此定義可以看出，正當防衛還包括制止對自己以外的他人正在進行的傷害。因此，為了便於區分，學界將這種情形稱為「正當救助」(Nothilfe——這一術語並未出現在法條中，其適用規則與正當防衛等同，被認為是後者的一種類型。)[3]第32條規定了何為刑法所承認的正當防衛以及正當防衛需要滿足何種條件；那些不在此範圍內的防衛行為則被視為防衛過當，需要承擔刑事責任。隨後的第33條規定了防衛過當而不受處罰的例外情況，即：「如果行為人出於無措(Verwirrung)、恐懼(Furcht)或是震驚(Schreck)而超出防衛限度，其不受刑罰處罰」。[4]此兩條款是德國正當防衛理論的基礎條款，規定了正當防衛標準以及過當的防衛是否需要接受刑罰處罰的問題。下文將主要圍繞第32條和第33條展開論述。
一、正當防衛權的歷史沿革
德國法中的正當防衛權可以追溯到古羅馬法時代。例如，在十二銅表法中就曾經規定，在夜間遭到盜竊時可以現場殺死盜賊。[5]但是當時正當防衛還僅僅是作為一條自然法原則而存在，[6]並未形成一套普適的成文法原則或完整的正當防衛理論。[7]在中世紀德國，國家的中央集權不斷加強，國家暴力逐步代替了個人復***私人執法，而開始於12世紀的「帝國和平運動」(Landfriedensbewegung)在此過程中發揮了重要作用，此運動的主要目的就是由各領主統一實施暴力來代替個人復仇。[8]其中，最重要的成果是1235年由腓特烈大帝二世頒布的《美茵茲帝國和平條款》(Mainzer Landfriedens)。該《條款》第5條規定：「我們一致同意，每個人必須將對其造成損失或帶來不利的人帶至法官面前，並等待法律作出最終的判決；在此之前任何人不得自己進行報復；除非此人使用暴力是為了保護自己的身體或利益不受暴力侵害。」[9]此條款明確了國家司法代替私人報復，只有在侵害存在的情況下私人才可以使用暴力。
在德語世界，第一部關於羅馬法的書是1425年左右的《克拉格箴言》(der Klagspiegel)。此書明顯是根據義大利後注釋法學派[10]的理論構建，被公認為是羅馬法在德國傳播初期最重要的著作。[11]此書明確指出：「當有人犯了罪行，/其他人必須保護自己，/那麼後者不應該受到刑法處罰。/用暴力驅逐暴力是正確的……」。[12]此外，該書還強調自己、親人以及所有同屬於這個社會的人共同分享利益承擔苦難。[13]也就是說，當他人受到不法侵害時，就如同自己也受到不法侵害一樣，每一個人都應該互相幫助，保護他人不受暴力侵害；如果不這樣做，就如同不法侵害者一樣是錯誤的。[14]《克拉格箴言》對於正當防衛的觀點非常明確，認為正當防衛(以及正當救助)不僅是合法正當的，而且是一種義務。
1532年《卡洛林那刑法典》(Constitutio Criminalis Carolina)是德國的第一部刑法典，也是德國刑法繼受羅馬法的集中體現。[15]該法典第一次在多個條款中詳細規定了正當防衛權。在殺人罪的章節中，第139條規定：「為了拯救自己的生命健康而進行合法正當防衛者，若因此造成侵害者死亡的，不承擔刑法上的責任。」[16]接下來的第140條定義了何為「合法正當防衛」：「被致命武器攻擊者，在不能確保不危及身體、生命、伴侶和名譽的前提下擺脫攻擊，允許其合法進行反抗保護自己的身體與生命。並且在導致攻擊者死亡時，無罪……」。[17]此兩條文的中心思想就是為了抵禦針對身體或是生命的侵害而導致侵害者死亡的不受刑法處罰，但是從法典體系編排上就可以看出，該法典並沒有規定一個普遍適用的正當防衛權，僅僅是將其作為殺人行為不受到處罰的一種例外情況。
在《卡洛林那刑法典》之後的很長時間，正當防衛學說都被歸類為與殺人或嚴重的傷害罪相關的一種刑罰理論。[18]直到被譽為「德國刑法學之父」的卡普佐夫(Benedict Carpzov)[19]提出了不同的觀點，將正當防衛對象擴展至財產性利益，認為應該允許行為人在保護個人財產時殺死侵害者：「……不僅僅在保護自己身體時允許殺死他人而不受刑罰處罰，在保護和重新拿回自己財物和其他利益時也允許如此。」[20]此觀點為正當防衛制度成為刑法總則中的一條基本原則奠定了理論基礎。[21]但是，其真正被成文的刑法總則接納是在18世紀末。
普魯士王國在1794年頒布的《國家通用法典(Preu?isches Allgemeinenes Landrecht)》在第2編第20章第9節「侵害個人權利的刑事犯罪」中對正當防衛權進行規定，不再局限於侵害生命健康的犯罪，也將之適用於其他權利，從而將正當防衛變成了刑法總論中的一條一般性條款；同時該法典也明確規定了正當防衛要遵循比例原則和財產保護中的迴避優先原則。[22]第517條規定：「每一個人都有權在面對可能造成自己或其他公民非法損害的威脅時，通過恰當的手段予以阻止。」第519條被認為是對必要性標準的規定：「採取正當防衛時不可以超出緊急情況下阻止罪行所要求的限度。」第520條作為第519條的補充則重點體現了合比例原則：「為了阻止損失而選取的防衛手段必須與欲阻止的損失成比例。」第522條為財產權的正當防衛設置了限制：「只有在損失不可彌補的情況下才可以對佔有進行防衛。」[23]
1813年巴伐利亞州刑法典則明顯受費爾巴哈學說的影響，加之19世紀盛行的憲政思潮，其規定則更加自由化。[24]具體體現則是其用必要性標準全面替代了合比例原則，不再要求被保護的法益與正當防衛造成的損失之間成比例；[25]在保護財產利益時允許必要時殺死侵害者，並取消了「不可彌補」的損失這一限制，但同時添加了其他適用上的限制條件。例如，自行防衛只可以在無法獲得公權力救助(第125條)、不可能安全的迴避侵害(第127條)以及被動抵抗無效(第128條)等情況下進行。[26]
與之相較，作為現行第32條直接來源的1851年普魯士刑法典(das Preu?ische Strafgesetzbuch)僅僅用了一條對正當防衛制度進行了極為籠統的規定，即第41條：「如果行為是根據正當防衛應當的，那麼就不屬於違法犯罪行為。正當防衛是一種必要的防禦，以制止正在進行的對自己或他人的違法侵害。當行為人是基於恐慌、害怕或是震驚而超出防禦限度，同樣考慮成立正當防衛。」對此條文的解讀一般包括兩點：其一就是對可以正當防衛的法益沒有限制；其二就是取消了比例原則為正當防衛設置的限制，甚至允許為了「輕微且可以彌補的財產損失」在必要時採取「最為激烈的手段」。[27]此規定體現了黑格爾學派的法律思想，即「公正不需要對不公正讓步」，[28]但是也正是因為此種極端的正當防衛理念，該條款在剛剛公布之初就飽受爭議。[29]
儘管如此，這種正當防衛理念仍是當時的通說，第41條也被1871年的德國刑法典第53條繼承，條文內容基本未作變動。[30]當時的帝國法院曾經判決，被告人用獵槍向兩個從他樹上偷水果的小偷射擊以阻止其逃跑的做法屬於正當防衛，因為根據法條正當防衛並不需要遵守比例原則。[31]這種極端的解讀同之前的第41條一樣遭到強烈的批判，被認為是「野蠻的道德」[32]「是對法律和文化的……譏諷」。[33]在魏瑪共和國和納粹時期一直有人呼籲通過立法為正當防衛設立限制，只是相應的法律草案未獲通過從而並未成為正式法律。[34]20世紀60年代進行的第二次刑法改革確定在保持主體內容不變的情況下將第53條前兩款修訂為現行德國刑法典的第32條的兩款，[35]而第3款則獨立成為為現今的第33條。[36]
正當防衛從自然法原則變為成文法規則，從殺人罪刑罰的例外情況到刑法總則的一條基礎條款，對象從生命健康權擴展到幾乎所有法益。其適用範圍在19世紀達到頂峰，之後百年，德國學者更加致力於探索正當防衛制度的限度。[37]人們試圖從責任能力、受侵害的法益、侵害行為的主觀內容甚至是國際法等方面對正當防衛規則進行解讀並試圖明確正當防衛行為的行為界限。[38]
二、正當防衛的基本原則
(一)正當防衛與國家壟斷合法暴力
正當防衛思想最初來源於古代「以牙還牙、以眼還眼」的報復思想，但是也正是因為這在當時被認為是一種自然而然的權利，所以正當防衛無法作為一個獨立的法律概念存在。在國家這一概念慢慢興起時，暴力逐漸由國家壟斷，禁止私人復***審判，那麼這種暴力壟斷制度就與報復思想產生衝突，而正當防衛制度就是通過國家對自然法原則進行事後有條件承認這種方式，[39]在衝突中形成的平衡點。在現今法律體系下，正當防衛行為的合法性已經毋庸置疑了。作為合法的私人暴力形式，正當防衛權與國家壟斷暴力之間的關係就是國家與公民之間關係的一種體現。結合託馬斯·霍布斯(Thomas Hobbes)社會契約論的觀點，正當防衛權作為一種在國家存在之前就業已存在的權利，並不能通過社會契約而將之讓渡給國家，因為契約不能強迫他人在面對死亡威脅時不還擊。[40]但是同時，國家壟斷暴力在保證公共秩序方面享有優先地位。將初衷為保護法益的正當防衛制度融入現代國家理論的關鍵點就是將正當防衛作為國家暴力壟斷下的一種例外情況，在法益受到威脅而國家無法提供保護的場合作為一種輔助性的制度。只有在公權力不能保護被侵害人法益的時候——不論是因為國家的保護不起作用還是因為國家自己就是侵害者，自然法下的自我保護的權利才能夠再次復甦，[41]而且只有國家保證了這種情況下的正當防衛權才能防止出現「靠拳頭說話」的無序狀態。[42]費爾巴哈曾經對二者的關係有過類似表述：「因為公民已經將個人實施暴力的權利讓渡給國家，因此自我防禦合法……即不被包括在讓渡給國家的權利中……的前提就是在公權力不再能夠提供保護的時候。」[43]
(二)基本原則
通說認為，德國的正當防衛體現了以下雙重原則，即保護個人利益的原則(Individualschutz)和維護法律秩序的原則(Rechtsbew?hrung或是Rechtsbehauptung)。[44]首先，正當防衛能夠成為違法阻卻事由就是因為在自身利益受到不法侵害的時候，出於保護個人利益的目的而進行反擊是必要的，這也是正當防衛最為基本的出發點。此外，立法者希望通過允許公民進行必要反擊提高不法侵害者的行為風險，從而實現預防犯罪的目的，也就是說，即使國家公權力機關在不法侵害發生時不在現場或者未能有效阻止這種侵害時，法律秩序也能夠通過個人的正當防衛行為而得以維護，從而震懾住潛在的不法侵害行為人。[45]正當防衛與其他違法阻卻理由不同之處就在於其合法性並不是來源於法益衝突下的利益平衡(如緊急避險)，而是基於合法與非法之間的衝突。也就是說，在正當防衛場合，行為人面對的是需要被維護的合法利益與侵害者的罪行，而不是兩個合法利益，那麼也就不存在平衡的問題。侵害者侵害的並不僅僅是利益本身，還包括享有該利益的權利。[46]相應的，正當防衛制度的限制規則也擯棄了適用於利益衝突的比例原則，而更多的是「基於危險程度和喪失正常法律秩序的可能性」「在受威脅的利益不能夠用更輕微的暴力進行保護的情況下……允許使用更激烈的手段」，[47]以排除威脅，恢復法律秩序。正是出於這種考量，即使在逃跑或是迴避同樣可以避免非法侵害的時候，德國刑法典第32條第2款依然允許公民進行積極反擊，此時防衛者是作為「法律守護者」的身份阻止侵害行為。[48]同時也必須注意，在特殊情況下，例如侵害者是無刑事責任能力的人或是正當防衛人事先進行了挑撥時，正當防衛人的這種「法律守護者」的身份就會受到限制，甚至被完全剝奪。[49]這一點將在後文進一步討論。
這兩個原則共同作用於每一次正當防衛中，對於理解德國的正當防衛理論同等重要。其一方面為正當防衛的正當性提供了理論基礎，另一方面又解釋了正當防衛為什麼需要一個合理限度。[50]
三、正當防衛的標準
正當防衛和防衛過當是防衛行為中一組對立的概念，非此即彼的關係。我們也可以將正當防衛標準的問題理解為正當防衛和防衛過當之間界限的問題，超出這個界限的防衛行為即被視為超出正當限度，從而屬於防衛過當。而第32條就規定了這樣一條界限。
對第32條的解讀包括兩大部分：客觀標準和主觀標準。[51]
(一)客觀標準在德國學界，將客觀標準分為廣度上的標準和程度上的標準。
1.廣度上的標準
廣度上的標準是指第32條為防衛行為在時間和空間上設置的界限。[52]
(1)「正在進行」
第32條要求不法侵害「正在進行」。「正在進行」是指某一行為發生已經迫在眉睫，或是剛剛發生，或是處於持續進行中。[53]在此時間段內進行的防禦才能被認定為正當防衛。德國聯邦最高法院曾經就正當防衛的起始時間點——「迫在眉睫」——做出解釋，即是指侵害者的行為在某一刻已經可以直接轉變為一種對法益造成傷害的行為，如果再不進行防衛則有可能嚴重影響防衛效果。[54]通過這個表述可以看出，此處與犯罪行為開始的時間點「直接著手實施」是不同的。[55]此兩者在性質上也具有根本的不同。判斷犯罪「直接著手實施」與否涉及入罪問題，在三段論語境下是該當性的問題；而正當防衛本身並不是一種犯罪行為，而是違法阻卻事由。正當防衛作為一種以保護為目的行為，應該適當放寬時間上的標準。在確定非法侵害行為人已經準備妥當馬上就會實施(尚未實施)的情況下，例如侵害者將手伸向裝有兇器的口袋(掏出兇器之後才能認定犯罪行為已經著手實施)，應該認為侵害「正在進行」，允許防衛者開始防衛。這樣不僅可以儘可能地減輕防衛者可能受到的傷害，也可以在防衛成功的情況下降低對侵害者造成的傷害。[56]德國聯邦最高法院曾經認定，三個男人逐漸逼近甲，其中一人手持一個螺絲刀，口稱「現在讓你見見血」，此時儘管犯罪行為尚不屬於已經「直接著手實施」，但是可以視為侵害正在進行，甲此時在鳴槍示警無效的情況下射中其中一人的做法可以視為正當防衛。[57]對於那些「將來可能發生」的行為，即已經提前計劃好但是遠不到實施階段的行為，就算「提前防衛」甚至可以徹底阻止將來發生的侵害行為，也不能進行防衛。[58]巴伐利亞州法院認為在侵害意願尚未具象化之前，甚至不能認為存在侵害行為。[59]例如，房主在見到一個具有入室盜竊前科的人多次在其房屋周圍徘徊之後，決定向其射擊以期一勞永逸地阻止他再出現。聯邦最高法院否認了該情況下房主的正當防衛權。[60]
相應的，侵害結束和既遂亦不是同一個概念，對於已經既遂但是尚未結束的犯罪行為也可以進行正當防衛，多見於狀態犯和繼續犯，前者如盜竊罪，盜竊犯已經盜竊既遂，在逃跑中被發現，在其依然攜帶盜竊財物的情況下，被盜竊人的財產權利依然受到「正在進行」的侵害；[61]後者例如非法拘禁。此處需要明確的是，此處侵害結束是指對於法益侵害的結束，而不是之前侵害造成影響的完全消除。
但是，「將來可能發生」和「迫在眉睫」之間的時間界限則只能在個案中由法官自由裁量，正當防衛這一「鋒利的寶劍」只有在最為關鍵的時刻才能被賦予私人之手。[62]
(2)空間防衛過當
學界和實踐界一致認為，正當防衛僅僅允許針對非法侵害人，而不允許針對無關第三人或是公眾利益，[63]否則就被視為空間上的防衛過當。如果被侵害人通過攻擊第三人或是利用公共安全威脅侵害人停止侵害行為，則可以考慮成立緊急避險。利用第三人的財產，例如啤酒瓶，作為防禦武器並因此毀損他人財物，這種損害他人財產權的行為不能依照第32條合法化，而是按照民法典中第904條緊急避險合法化。[64]而防衛者在防衛過程中損害了侵害者拿來作為侵害工具的第三人財物，部分觀點認為可以適用第32條將防衛者損害他人財產的行為合法化，[65]或者可以按照民法典第228條(利用他人財物緊急避免)阻卻違法性。例如盜竊犯欲駕駛他人車輛逃跑，被盜竊者可以通過損害汽車而阻止其逃跑。[66]但是在不滿足違法或責任阻卻事由時防衛人要對侵害第三人的行為負刑事責任。例如，如果被盜竊者拿槍射擊正在攜款逃跑的盜竊犯，對周圍的路人是否受傷持放任態度，那麼他對盜竊者成立正當防衛，對路人則成立故意傷害罪。[67]但是如果防衛者在自身生命受到威脅的情況下開槍，雖然此時其對周圍的路人是否受傷仍然持放任態度，其卻可以根據德國刑法第35條緊急避險條款阻卻其刑法責任。此外，判例還曾表明，如果在正當防衛過程中誤傷第三者，這種過失傷害的行為也可以根據第35條免除刑事責任。[68]
2.程度上的標準
程度上的正當防衛標準是指防衛者在既存的正當防衛的情景下防衛行為應該遵守的必要性和應當性的標準，主要針對的是防衛行為的方式和強度。第32條第2款對防衛行為的要求是必要性(Erforderlichkeit)；第1款的要求是應當性(Gebotenheit)。
(1)必要性
第32條第2款規定：「正當防衛是一種必要的防禦……」必要性包括兩層含義：其一就是針對侵害的防禦方式必須是有用的(die Eignung)；其二是在同時存在多種防禦可能性時，要選擇最為溫和的方式。[69]
「有用」是指根據當時具體情況，結合防衛者自身情況，所採取的防禦行為應該可以立刻終止非法侵害或者至少可以減緩侵害。[70]第32條的條文明確規定了正當防衛行為是「以制止正在進行的對自己或他人的違法侵害」為目的。因此，有學者就以防禦目的為導向，認為必要性的第一層含義就是防禦行為對於實現防禦目的必須是有效的，具有成功的可能性，或至少能夠為侵害設置一些障礙。反過來而言，無效的防禦方式是指，根據事前客觀標準，該行為完全不可能阻止、減弱或是拖延侵害行為。具體的判斷標準則是所採取的防禦行為可以得到何種結果以及得到這種結果的可能性。[71]此種「行為有用性」理論在所謂的「象徵性防禦」的情況下受到抨擊。「象徵性防禦」是指防禦人在面對過分強大的暴力時明知反抗無望而進行的「無謂的掙扎」，典型例子就是女子被多名強壯男子強姦時，明知無法逃脫仍進行的抓撓行為。反對者認為在這種情況下防衛人明知自己的行為不可能起到任何效果，甚至還會激怒對方從而受到更加惡劣的對待，這種行為根據「行為有用性」理論則屬於無效的；進一步就會得出一個荒謬的結論，即女子的抓撓行為不滿足必要性條件，不屬於正當防衛。「行為有用性」理論支持者對此的解釋是：根據事前判斷標準，完全無望的情況是不存在的，通過抓撓等行為女子可以向施暴者明確傳達出其反對的意願，施暴者突然間失去「興趣」或是良心發現的可能性尚在(儘管可能性極低)。[72]從實際層面講，基本不存在完全無用的防禦行為。[73]
在實踐中更多涉及的是如何判斷所採取的防禦方式或強度在眾多可能性中更為溫和。如果說有用性判斷的是防衛行為是否有進行的必要，那麼此處判斷的則是行為在有用的基礎上是否過激。聯邦最高法院曾經表示：「防禦者必須從多種可能的防禦手段中選擇帶給侵害者傷害最小的一種。」[74]而選擇的範圍則由「侵害行為的方式和程度」[75]而確定，具體可以指侵害者使用的武器，其身體機能和情緒狀態(例如是否情緒過於激動從而導致行為具有攻擊性)。[76]例如，如果可以通過威脅嚇退侵害者時，那麼出手攻擊就是過當的；如果可以通過關門而防禦入室搶劫，那麼開槍就是過當的。在存在多種有效的防禦可能性時，防禦者應該選擇最為溫和的一種手段。
同時，法官並不強求防禦者能夠精準地預測出哪種防禦手段會取得何種防禦效果。聯邦最高法院曾經表示：「……正當防衛者必須總是從多種有效的防衛方式或是某工具的多種使用方法中選擇最溫和的方式和對侵害者危險最小的使用方法……這一規則……並不是不存在例外情況的」[77]「……並不要求防禦者為此而將自己的財產或是身體健康置於危險之下。防禦者允許使用客觀有效的防禦手段，以更加有保證的方式排除危險」[78]「……並不排除使用致命的防禦手段……被侵害者在對更溫和的防禦手段的效果存疑的情況下，不必須採用此溫和手段。在搏鬥中不需要將自己陷於一種不確定的情況。」[79]使用致命武器進行防禦時需要考慮到防禦工具本身具有的震懾作用。特別是對於槍枝，一般需要先進行口頭警告，然後進行射擊警告，不起作用之後再對侵害者進行射擊，並且應該優先考慮瞄準不致命的人體部位，比如腿部。[80]通常考慮的具體情況包括侵害者是否也攜帶武器，或是侵害者是否知道防衛者攜帶武器，或者防衛者有多少時間對現狀進行分析等。[81]但是這種步驟並不是絕對的。
在聯邦最高法院處理的一個上訴案件中，被告人甲受到乙、丙和丁三個人的圍攻。甲在第一槍打中丙之後，第二槍打死了乙。原判杜塞道夫中級法院認為甲的第二槍屬於防衛過當，應該在殺死乙之前進行警告射擊，從而認定甲為過失殺人判處1年6個月有期徒刑。聯邦最高法院推翻此判決，認為甲成立正當防衛，適用第32條對其無罪釋放。最高法院論證如下：儘管在原則上防衛者必須在可能致死的槍擊前給出不對準目標的警告射擊，但是原判法院未能夠充分考慮當時的危險情況，在存在多種防衛可能性時，還需要考慮防衛者是否有時間對危險進行充分評估並選擇出對侵害者傷害較小的防衛方式，是否有時間確定該方式能夠毫無疑問的排除危險。在本案中，鑑於甲已經開過一槍，所以並不清楚在進行警告射擊之後甲是否還有機會採取更為激烈的方式。在甲並不確定自己是否還會有如此機會的情況下，應該允許甲直接採取強硬的防禦手段。此外，甲向丙開的第一槍對於乙來講完全可以作為警告射擊。甲當時處在包圍中，其必須同時防備來自其他方向的攻擊，因此快速解除乙的威脅是必要且應當的。第32條中真正起決定性作用的是防衛行為而非防衛結果，即使防衛行為可能產生過分的後果，此行為也可以根據32條合法化。[82]
在判斷某防禦行為是否必要時，應該對防衛情境按照事前客觀標準(objektives ex-ante-Urteil)進行判斷。[83]事前，顧名思義，是指在判斷防衛者所選擇的防禦方法是否必要時，應該以當時事態的綜合發展情況為判斷標準，而不能夠根據事後掌握的情況認定當時存在以更加溫和的手段進行正當防衛的可能性，進而否定防衛手段的必要性。在當時看來恰當的方式，不能在事後再認為超過防衛限度。整個事態發展過程中未來的不確定性應該由侵害者承擔，而不是防衛者。而客觀標準是指應該從一名了解情況的理性第三人的角度判斷防禦手段是否恰當。[84]如果防衛者對防衛行為必要性或應當性的認識錯誤是客觀且不可避免的，例如過高估計了侵害的強度、過低估計了所採用防衛手段的效果、不知道存在更加溫和的防禦方式或者對被盜竊財物價值過高估計等，那麼事實上的防衛過當的風險則應該由非法侵害者承擔。例如，侵害者手持仿真槍瞄準正當防衛者，那麼在正當防衛者不可能知道對方是仿真槍的情況下，直接開槍殺死侵害者屬於正當防衛。[85]
(3)應當性
並不是每一個必要的正當防衛行為都是應當的。[86]經典案例就是防衛者為了阻止一個小孩偷水果而向其射擊。[87]在射擊是唯一可以保護其財產權的情況下，該行為是符合前文所述的必要性標準的，但卻是不符合應當性標準，是不被允許的。[88]因為此類限制是基於基本的社會道德認知，所以也被德國學界稱為「社會道德限制」(Sozialethische Einschr?nkung)。[89]雖然在前文關於正當防衛原則中提到的維護法律秩序原則也包括了社會因素，但是其功能是擴展了正當防衛行為必要性的範圍，對必要性的判斷不再局限於個人法益之間的比較。與之相反，此處「社會道德限制」的功能則是對正當防衛行為進行限制。[90]一些學者曾經認為必要性和應當性都必須考慮「社會道德限制」，進而造成必要性和應當性之間的混淆。前者是由正當防衛條款本身發展而來，後者則引入了外在因素對其進行限制。德國聯邦社會法院曾經明確表明此二者存在區別，即必要性是以事實情況，或者說侵害的方式和程度為導向，而應當性則是根據社會道德準則進行判斷的。[91]立法機關曾經對第32條「應當」做出立法解釋：「……正當防衛權需要從社會道德角度予以限制，以排除那些違法性不能被阻卻的情況。這通常適用於針對兒童和精神病患者的『侵害』進行的防禦，根據一般價值觀此種情況可以通過逃跑而迴避這種攻擊……在『侵害』極輕微的時候，對其進行容忍並不是過分的要求。此外還包括『防衛者』自己挑撥從而導致受到『侵害』的情況。再次引入應當性標準是為了讓否認上述情況中的違法阻卻事由成為可能。」[92]
在特定情況下，正當防衛權受到限制，例如即針對不承擔刑事責任的人(兒童、精神病人等)的侵害進行的防衛；[93]面對輕微侵害的防衛[94]和挑撥防衛。[95]在正當防衛受限的情況，聯邦最高法院表明，不允許被侵害人像一般情況一樣直接針對不法侵害進行反擊，而是應該「三步走」：首先被侵害人應該試圖逃跑或是閃躲以避開侵害；第二步則是被動抵擋來自侵害者的攻擊，甚至容忍一些明顯的不利後果；最後一步，只有在前兩步都不起作用的情況下，被侵害者才最終允許進行反擊。[96]在特定情況下，例如來自兒童的微不足道的攻擊，正當防衛權有可能被完全否定。
對應當性的具體的判斷標準並不完全明確，[97]除了上述的三類情況，具有親密私人關係的家庭成員之間[98]的正當防衛行為是否也應該受到限制這一問題，因為涉及家庭暴力、婦女權利和家庭成員間權利義務等社會問題而分歧較大。德國聯邦法院一貫的判例法認為，夫妻間行使正當防衛權時應該受到限制。在一起案例中，夫妻發生爭吵，丈夫開始毆打妻子和孩子，妻子為了阻止丈夫而用傘尖刺向丈夫頭部致其死亡。[99]聯邦最高法院認為妻子的正當防衛權在上述情況下受到限制，這是因為夫妻具有特殊的個人關係，其共同構建了一個緊密的、「彼此沒有充滿敵意」[100]的群體，具有相互理解的義務，因此其中一方的正當防衛行為應該受到限制。在本案中，即使妻子用傘尖扎四肢等不致命部位不能完全確保丈夫會停止暴力行為，其也應該首先這樣做，唯一的例外就是妻子面對致命威脅的情形。[101]此判決招致了學界部分學者的批評，反對觀點認為是發動非法侵害的一方而非正當防衛者傷害了夫妻間的緊密關係，忽視了夫妻間的互相關照的義務。[102]在發動侵害的一方首先違反了夫妻間互相關懷的義務時，那麼此義務也不再約束另一方。[103]同樣，受到譴責的也應該是首先違反義務的一方。
還有部分觀點認為夫妻間的正當防衛權應該受限制，但是其並不認為這種限制源於法院所提出的「親密的私人關係」，而是基於夫妻間具有「彼此保護的作為義務」，即在一方處於危險或需要幫助的情況下，另一方有義務提供保護和幫助。[104]即使在發生侵害(非致命)時，這種作為義務依然有效。因此過當防衛者應該按照不純正不作為犯進行處罰。對此，反對觀點認為不作為犯罪下的作為義務要求行為人做出積極行動，而不是要求其不作為，因此正當防衛的場合併不涉及作為義務的問題；只有在侵害者被打傷已經喪失侵害能力從而需要救助時，正當防衛者作為伴侶對其有作為義務，例如送其去醫院接受救治。[105]另一個反對理由則是從刑事政策出發，認為如果承認夫妻間的正當防衛權受到限制，那麼等於是對家庭暴力的一種「邀請」，因為實施家庭暴力的人不再需要擔心自己會遇到猛烈的反抗。[106]
(二)主觀標準
違法阻卻事由的主觀因素有三個層次，首先是防衛認識，即明知違法阻卻事由的存在，即認識到存在正當防衛情境；第二是具有防衛的故意，即行為人阻止非法侵害的行為出於故意；最後行為人的防衛動機，即行為人是否是以阻止侵害為動機而在客觀上採取了防衛行為。[107]對於前兩層的主觀內容，學界爭議並不大，而對於是否要求防衛人具有防衛動機則存在爭議。司法實務界和一部分學者認為成立正當防衛需要防衛人具有防衛動機，僅僅具有防衛行為的故意是不足的。但是同時強調，不要求阻止違法侵害是防衛人的唯一動機，除此之外還可以同時存在仇恨、報復或者嫉妒等動機。[108]
另一部分學者則認為防衛人僅僅具有前兩層主觀內容即可，至於實施防衛行為的動機則無關緊要。違法的行為不可能通過合法的動機而合法化，合法的行為也不可能因為非法的動機而非法化。[109]正當防衛規定中維護法律正常秩序的原則和第32條文本中提及的「防禦」(die Verteidigung)不強求行為人的行為動機，僅僅要求行為人知道自己正在通過合法行為阻止非法侵害。[110]特別是在正當救助的場合，要求防衛人具有防衛動機會導致一個兩難的境地：在有作為義務的情況下，救助人沒有任何防衛動機，那麼如果其阻止侵害者的侵害行為，也不能成立正當防衛；不進行救助則又違反了其作為義務。[111]例如，警察甲偶然看見他的仇人乙在搶劫，甲對於保護被搶劫者沒有任何興趣，僅僅出於報復心理出手攻擊乙；或是甲被乙搶劫，其對於被搶財物完全不在意，僅僅是為了教訓乙或是訓練自己的搏擊技術而出手打傷乙。[112]在行為人不知道客觀存在非法侵害，但是其行為(例如打傷侵害人)客觀上阻止了侵害行為，則應該按照相應犯罪的未遂處理，而不是既遂。[113]
但是，這種爭論在實踐中的意義不大，因為在具體案件中很難證明一個人的防衛行為完全不具有防衛動機。
四、防衛過當中的責任阻卻事由——第33條
對於超出上述正當防衛標準的防衛行為被認為是防衛過當。防衛過當行為在符合相應犯罪構成要件時在原則上需要承擔刑事責任。如果行為人明知自己行為過當，則應被認定為故意犯罪，而如果行為人對當時的情景存在可以避免的認識錯誤，則按照過失犯罪處理。但是考慮到防衛情境通常具有突發性和情況緊急的特點，[114]第33條規定在防衛人「出於無措、恐懼或是震驚而超出防衛限度，其不受刑罰處罰」。法條本身並沒有明確指出這是一個刑罰阻卻事由還是責任阻卻事由。有學者認為這是立法者故意為之，欲將其法律屬性留給實務界和學術界討論。對此雙方現在已經達成共識，認為第33條是責任阻卻事由，也就是說，即使防衛人具有刑事責任能力，其行為亦具有違法性，但是因為存在可以寬恕的理由，所以不具有有責性，不承擔刑事責任。這樣規定的背後有三個層次的原因，首先是行為人在結果上的不法性因為行為保護的是自己的合法利益而減輕，令其「部分合法」；[115]其次行為上的不法性因為既存的非法侵害行為得以抵消；再次，脆弱情緒容易導致其判斷力下降和行為失常，從而導致過激反應，鑑於此刑事責任也能夠得以減輕。[116]根據刑罰的特殊預防理論，防衛人首先是非法侵害的受害者，因為脆弱的情緒而導致行為失常，是人類一種正常的反應，對其處罰並不能起到教育個人，預防其再次「犯罪」的作用；而根據一般預防理論，這種過當行為不具有可複製性，因為其要求既存的不法侵害。[117]而且因為「無措、恐懼或是震驚」相較於憤怒等不具有攻擊性，是一種相對「安全」的情緒，一般情況下並不會導致人主動犯罪，所以根據預防原則也應該降低處罰標準。
第33條的適用通常需要考察兩個方面。
(一)防衛過當
防衛過當包括超出客觀標準的防衛過當和超出主觀標準的防衛過當。
1.超出客觀標準的防衛過當
超出客觀標準的防衛過當相應又細分為廣度的防衛過當(Extensiver Notwehrexzess)和程度上的防衛過當(Intensiver Notwehrexzess)。
首先，通說認為，在廣度的防衛過當中，空間上的防衛過當不適用第33條，此結論並不是從第33條文本中推導出來的，而是基於第33條背後的原理，即防衛人出於無措、恐懼或是震驚而超出防衛限度，對侵害人造成過度傷害，對此侵害人也是具有責任的，所以防衛者的責任就降低了。但是這種關係只存在於防衛者和侵害者之間，在防衛行為針對未參與侵害的第三人時，這種行為的不法性不會降低。[118]但是不排除其符合第35條緊急避險規定的可能性。
更加具有爭議的是第33條是否適用於時間上的防衛過當。較早的判例認為第33條並不適用於事先或事後防衛。在一個案例中，被告人甲被乙用匕首攻擊，甲向乙射了四槍進行防衛，其中第一槍就已經打中乙的上肢，令其喪失了行動能力。[119]法院認為在第一槍後非法侵害就已經終止，所以其餘三槍不再屬於正當防衛，也就不再適用第33條。法院的理由源於其對第33條進行的語義解釋：第33條文本寫明其適用條件為「超出防衛限度」，那麼前提就是客觀存在一個正當防衛情境，而本案行為人在後三槍射擊時已經不存在正當防衛情境了，也就根本不具有正當防衛權。事前和事後防衛都不符合第32條規定的「正在進行」的非法侵害，沒有非法侵害，就沒有正當防衛權，沒有權利，又何談「超出」。[120]所以第33條僅適用於程度上的防衛過當。僅僅依靠第33條規定的三種脆弱的情緒並不能成為脫罪的理由。部分學者觀點認為如果事後防衛與先侵害行為在時間和空間上緊密相連時，第33條可以適用。[121]鑑於侵害行為與防衛行為的連貫性，防衛行為未能及時停止是可以理解的。而條文中「超出」一詞則可以解釋為包括對時間界限的「超出」，這並不違反語義。[122]此外，以羅克信(Roxin)教授為代表的觀點認為第33條同時適用於預防性防衛和事後防衛。超出防衛界線並不要求以客觀存在的防衛權為前提條件，因為就算是程度上的防衛過當在超出界限之後正當防衛權也不存在了。[123]從防衛過當不法性的定量評價來看，可以適用第33條的程度上的防衛過當所造成的不法傷害可能大於時間上的防衛過當造成的傷害，即短時間內高強度的防衛行為和長時間內低強度的防衛行為相較，前者造成的不法後果可能更大。而且，如果非法侵害可預見的即將發生(尚未「迫在眉睫」)或是剛剛結束，防衛人的情緒狀態與非法侵害剛剛發生或是馬上結束前的心理狀態沒有什麼差別，同樣可以出於無措、恐懼或震驚而進行防衛。從維護法律正常秩序和刑事政策角度來看，時間上的防衛過當和程度上的防衛過當並沒有本質區別。[124]
對於第33條適用於程度上的防衛過當是沒有爭議的，在此不再贅述。在應當性標準中，相對較有爭議的是防衛挑撥情況下挑撥人是否可以適用第33條。
根據較早的判例，法院在原則上拒絕在防衛挑撥的情況下適用第33條，認為第33條只能「適用於直接與阻止侵害相關的……行為。而那些在正當防衛情境出現之前就業已存在的責任是應該受譴責的，利用第33條來免除這部分責任是不允許的。」[125]當時法院對於何為「應受譴責的」挑撥行為的解讀也極為廣泛，嚴重的名譽傷害也包含在其中。[126]之後法院放寬了對第33條的適用限制，在雙方共同導致的正當防衛情境下允許適用第33條。[127]但是「如果行為人自己有計劃地引起與敵對方的爭鬥」，則不適用第33條。[128]在德勒斯登的一個案件中，兩名妓院經營者甲和乙獲知，在當天右翼極端者丙會組織一夥青年人攻佔他們的妓院並將之摧毀。甲和乙並沒有尋求警察的保護，而是決定自己帶上獵槍和催淚瓦斯來到青年們聚集的地方。甲下車，拿著槍威脅青年們讓他們立刻消失，此後他轉身準備回到車裡。此時丙具有攻擊意味地慢慢接近車輛，甲將槍對準丙並喊道：「你信不信我殺了你，」並同時倒退著坐到副駕上，此時丙已經僅距離甲一米並且阻止甲關上車門。其他青年也慢慢圍攏過來。乙向丙噴了催淚瓦斯，同時甲以殺死丙的故意向丙頭部開槍，將其殺死。聯邦最高法院否認了第33條在此案件中的適用，認為甲乙之前的行為是有計劃地引發公開對峙，排除了警察幹涉而決定用自己的方法獲得對右翼極端者的勝利。最高法院進一步認為造成甲防衛過當的並不是第33條規定的三種脆弱情緒，而是在此之前促使其決定自己採取行動的強化情緒。[129]法院的此種分析方法類似「原因自由行為」理論的分析方式，將對行為人行為要件的分析時間點前移至其尚且能夠自主做出決定的時刻，即以考察進行挑撥行為時刻的心理狀態代替其防衛過當時刻的心理狀態來決定是否適用第33條。如果行為人可以預見到自己會陷入恐懼之中而仍然進行挑撥，那麼其防衛過當行為的不法性不會降低。而學界支持此觀點的還認為如果允許第33條適用於挑撥防衛，那麼之前第32條對挑撥防衛的限制形同虛設。
主張第33條可以適用於防衛挑撥的主要論據來自對法條本身的解讀，第33條僅僅是以脆弱情緒為適用條件，並未談及其他適用上的限制，並沒有如第35條緊急避險一樣規定在行為人自己引發危險時不適用緊急避險條款。通過正當防衛相關條款的立法資料可以看出，曾有立法建議認為第33條應該規定為：「行為人在非因自己應受譴責的行為導致的防衛情境下出於無措、恐懼或是震驚……」，[130]但是該建議最終並沒有被採納。所以，可以看出立法者並沒有對第33條設置此限制的意圖。此外，部分學者還認為在挑撥防衛的情況下並不能適用「原因自由行為」理論，因為「原因自由行為」的適用前提是先行為直接導致之後的違法行為，例如，之前醉酒的行為導致之後殺人，但是上述案例中，甲和乙的挑撥行為並不是直接導致其殺死丙的原因，直接原因是丙富有攻擊性的行為。所以，在挑撥防衛的情況下，「原因自由行為」要求的因果關係並不存在。非法侵害人，如丙，對自己的行為負有責任，其非法行為直接導致了正當防衛情境的出現，並造成了防衛人的恐慌。但是，亦有學者提出第32條對防衛挑撥中正當防衛權的限制和第33條對防衛過當的適用在理論上是相互矛盾的，前者進行限制的理由是挑撥行為違反了法律秩序，對正當防衛情境的出現負有共同的責任，而後者則又強調侵害人的行為是導致正當防衛情境的真正原因。相關建議是要麼同意第32條對防衛挑撥中的正當防衛權的限制，同時排除第33條的適用；要麼規定第32條對防衛挑撥中的正當防衛權不設置限制，同其他正當防衛同等視之，不再進行區分。
3.超出主觀標準的防衛過當
根據上文可知，正當防衛的主觀內容包括三個層次：防衛動機、防衛故意和防衛認識。因為防衛者具有防衛動機是第33條固有之意，所以在此並不涉及前文提及的正當防衛成立的前提條件是否包含防衛動機這一爭論。此處僅討論防衛者的故意和認識內容超出正當防衛行為要求時第33條適用的問題。
防衛者的主觀內容超出正當防衛標準的情況包括無意識的防衛過當和明知的防衛過當。前者是指防衛者出於脆弱的情緒而不清楚自己的行為已經屬於防衛過當，[131]包括：(1)過失防衛過當，即防衛人不願但是因為疏忽而防衛過當，例如防衛人只想進行射擊警告，結果因為太害怕而打偏，射中侵害人；[132](2)因為認識錯誤造成的防衛過當，例如，本來射擊警告就可以震懾住非法侵害人，但是因為防衛者過於害怕，認為射中侵害者是唯一阻止他的方法；[133](3)缺乏認識的防衛過當，即防衛人因為過於恐懼而完全無法思考自己的防衛行為是否過當。[134]明知的防衛過當是指防衛者明知自己的行為超出正當防衛的界限標準而依然如此防衛，例如強壯的甲將瘦弱的乙打倒在地，並且拿起一個鐵棍再次向乙走來，此時乙明知可以通過射中甲的腿而阻止其靠近自己，但是因為過於懼怕(不排除同時還含有憤怒的情緒)而直接向甲的胸膛射擊。[135]通說認為第33條的用語並沒有區分上述三種情況。[136]第33條只要求防衛人出於三種脆弱的情緒而做出決定即可。所以在防衛人無意識或明知自己行為防衛過當的情況下，都可適用第33條。而且在實踐中，很難證明防衛人是無意識地防衛過當和明知地防衛過當；此外，在防衛人行為受情緒控制時，很難區分其是具有過於自信的過失還是間接故意。[137]
(三)行為出於無措、恐懼或是震驚
此條文適用的關鍵在於其所規定的三種人類脆弱情緒的界定：無措、恐懼或震驚。無措是指因為出乎預料的攻擊心理和思想處於一種混亂狀態而致使其喪失對自己的反應行為進行思考的能力；恐懼是指人「在面對一種確定的危險或傷害時，產生的一種與機體反應相關聯的壓抑情緒」，[138]恐懼也可以被理解為害怕的高程度形式；[139]震驚是指面對意外出現的威脅或感官刺激時機體的一種綜合反應，其可以導致防衛人「衝動和不可控的反應」。[140]與之對應的例如憤怒、仇恨或是報復心理則被稱之為「強化」的情緒。在適用第33條時並不要求防衛者僅具有脆弱情緒，亦可以同時具有強化情緒。德國學者就是否要求脆弱情緒佔據主導地位作為第33條的適用條件存在爭議。持肯定觀點的學者採取歷史解釋法，認為現行刑法典第33條將1871年刑法典中的相應條款從「處於(in)……無措或是震驚」改為「出於(aus)無措、恐懼或震驚」，通過此改動可以看出立法者要求三種脆弱情緒對防衛過當行為具有決定性的影響。[141]持否定觀點的學者認為只要脆弱和強化情緒共同起作用就可以，並不要求脆弱情緒一定佔據優勢地位。[142]其依據就是聯邦最高法院的諸多判決一直強調的是第33條不要求防衛人僅具有所列舉的三種情緒，脆弱情緒與強化情緒可以共同起作用。[143]但是無論如何，防衛人僅僅是出於強化情緒而防衛過當的，不適用第33條。[144]不過這一點缺乏實踐意義，因為在具體案件中很難證明防衛人防衛時的情緒狀態。根據疑罪從無這一原則，法官很難根據防衛人所具有的情緒類型而排除第33條的適用。
無論是否要求脆弱情緒佔據主導地位，第33條的適用都要求脆弱情緒達到一定程度。聯邦最高法院曾表明，脆弱情緒必須達到較高程度，可以「擾亂人心智的程度」，以致於防衛者以恰當方式處理事情的能力明顯降低，以明顯失常的行事分寸來應對當前狀況。[145]因此，在上文所述的輕微侵害的情況下，原則上排除第33條的適用。這是因為在此情況下，一般不會產生強烈的脆弱情緒，防衛人的過激行為往往是出於強化情緒或是冷血無情。[146]
五、刑事訴訟程序中的正當防衛
在刑事偵查中，符合第32條或第33條的行為應該與不滿足犯罪行為構成要件(該當性)的行為同等對待。雖然正當防衛行為滿足犯罪行為的該當性，但是其在違法性/有責性上與不具有該當性的行為是相同的。德國刑事訴訟法中規定的起訴標準「充足嫌疑」[147]也不僅僅需要證明行為該當性，還包括違法性與有責性。而且刑訴法對檢察官職責的規定體現了其中立的立場，檢察官不僅僅追訴犯罪，而且還需要以相同的盡職程度調查有利於犯罪嫌疑人的情況並收集無罪或罪輕的證據，並且顧及此過程中可能造成的損失。[148]據此，檢察官有義務調查行為是否滿足第32條或第33條的適用條件並搜集相關證據。如果滿足適用條件，法官可以直接決定不進入庭審程序，避免犯罪嫌疑人受到冗長的訴訟程序的困擾。[149]
在審判過程中，則需要全面貫徹疑罪從無(in dubio pro reo)這一訴訟原則。當行為人是否滿足第32條或第33條存疑時，應該由檢方證明被告人不滿足第32條或第33條的適用條件，否則法官必須作出有利於被告人的推論，即適用第32條或第33條。[150]特別是在被告人行使沉默權的時候，也不應該由被告人來承擔情況不明確造成的不利後果。[151]聯邦最高法院曾經以疑罪從無為理由推翻了州法院認定的被告人殺人未遂的判決。在該案中，州法院認為雖然被害人曾經威脅被告人「捅死你」，但是並未實際行動，結合實際情境被告人不應該真的會相信被害人會有所行動，但是其依然開槍射傷了被害人。聯邦最高法院則認為，因為當時被害人行為舉止「出乎尋常」地具有攻擊性，並且被告人也確實知道被害人隨身攜帶匕首，此外，被害人就在幾天之前還曾經用槍威脅了另一人。因此，綜合上述情況，被告人當時的情緒狀態不排除滿足第33條的可能性，根據疑罪從無的原則，州法院判決被駁回。[152]
結語
雖然在不滿足第33條的適用條件時，防衛過當行為應該按照相應的犯罪進行處罰，[153]但是在實踐中，結合疑罪從無原則，第33條通常起到「備用條款」的功能，即在認定防衛過當事實不清、證據不足時，法院通常適用第33條宣告防衛人無罪。[154]
我國刑法第20條在確定正當防衛和防衛過當的界限時，部分採取的是合比例原則，具體體現在第2款將「造成重大損害」(一般是指重傷害以上或是財產上的重大損失)作為認定防衛過當的一個前提條件。也就是說在防衛行為給侵害者「造成重大損失」，即損失遠遠大於侵害者對防衛者造成的損失的時候，防衛者會被認定為防衛過當。而從德國關於正當防衛制度的歷史沿革和現行條文的分析可以看出，德國現行的正當防衛制度已經放棄了合比例原則的適用，即不要求防衛人採取的防衛手段造成的後果與原本侵害造成的後果合乎比例。此外，相較於中國刑法第20條第3款規定以「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」作為特殊防衛前提條件，德國刑法第32條未對特殊防衛做出明文限制，而是將之置於必要性和應當性標準之下進行衡量，第33條的適用也不限於「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，所以可以造成侵害人死亡的「無限防衛權」在德國的適用並不存在此類限制。與此同時，第33條從心理角度出發，考慮到人在極端的心理狀態下可能喪失對事情做出正確判斷以及反應的能力，對由此導致的行為失常予以諒解。這一點在我國刑法第20條中則完全沒有體現。總體而言，不論是從正當防衛的標準上還是訴訟程序上，德國法學界對第32條和第33條普遍傾向於進行寬鬆的解讀。據此可以看出，德國立法者和司法實踐者認為正當防衛制度首要是保護個人合法利益以及維護法律秩序，並通過給予防衛者更大的防衛空間的方法試圖加大不法侵害行為人的行為風險和成本；同時在例外情況下顧及社會道德標準，對正當防衛權進行適當限制。
但是，德國學界對現行的正當防衛制度尤其是第33條亦存在諸多批判。例如羅克信教授就曾經稱第33條是「最黑暗的條款」。[155]有些學者認為第33條與刑法典的整體體系不一致。刑法典第34條規定了具有違法阻卻事由的緊急避險，第35條規定了具有責任阻卻事由的緊急避險。如果承認「無措、恐懼或是震驚」可以在防衛過當時阻卻行為人責任，那麼同樣應該規定在緊急避險時此類情緒也可以阻卻責任。此外，此類情緒在多大程度上可以削弱人的意志是不明確的，而且，即使承認此類情緒確實可以明顯削弱人的意志，令人行為失常，那麼為什麼僅僅在防衛過當的情況下考慮這一因素，而不是讓其成為所有犯罪行為的責任阻卻事由？而且，為什麼此理由適用於違反必要性和應當性標準的情況，卻不適用於針對無關第三人進行的防衛？此外，從削弱意志和導致人行為失常這一角度，其他脆弱情緒和強化情緒亦具有相同效果。[156]
由此可以看出，德國正當防衛制度雖有可以借鑑之處，但自身亦存在很多問題，仍然有待進一步討論。
【注釋】
[1]§32, Strafgesetzbuch(StGB)(Ausfertigungsdatum:15.05.1871; Neugefasst durch Bek.v.13.11.1998 I 3322).
[2]U we Murmann, GrundkursStrafrecht, C. H. Beck, 3. Aufl., 2015, S.249.
[3]前引[2]，Uwe Murmann書，S.249。
[4]§33, StGB.
[5]D ulckeit/Schwarz/Waldstein, R?mische Rechtsgeschichte, 6. Aufl., 1975, S.46ff.
[6]古羅馬政治家和哲學家西塞羅(Marcus Tullius Cicero)曾提及，「這並不是一個需要規定的權利，而是一種天生就有的權利。我們不是通過學習、聽或是閱讀而學會的，而是自然而然擁有的……其內涵是當人們受到暴力攻擊，或是遭到搶劫或面對敵人時，任何一種用於拯救生命的手段都是值得尊重的……法律不要求人們僅僅等待救援。」 Robert Haas, Notwehr und Nothilfe-zumPrinzip der Abwehr rechtswidriger Angriffe, geschichtliche Entwicklung und heutige Problematik, PETER LANG, 1978, SS.35, 36.這種自然法思想被認為是承襲於古希臘哲學思想。
[7]C arl Levita, Das Recht der Notwehr: Eine strafrechtliche Abhandlung, Ricker, 1856, S.32.此書解釋了為什麼在古羅馬時代正當防衛沒有成為普適原則。究其根本原因在於古羅馬法的立法方式，既然正當防衛被視為一種自然權利，在立法中是作為一種原則存在的，因此在具體條款中就不再對此進行規定。
[8]前引[5]，Dulckeit/Schwarz/Waldstein文，S.31。
[9]Z itiert nach Volker Krey, Zur Einschr?nkung des Notwehrrechts bei der Verteidigung von Sachgütern, JZ 1979, 702, 704(sieht Fn.35).《美茵茲帝國和平條款》(Mainzer Landfriedens)在神聖羅馬帝國期間一直享有憲法性地位。與此同時期的著名法律著作集《薩克森箴言》(der Sachsenspiegel)第二章第14條規定：「在緊急情況下可將另一人打死，不需要冒著生命危險將其帶至法院等待審判……」。Siegmund Keller, Der Beweis der Notwehr, Duncker&Humblot, 1904, S.4 ff.
[10]對於義大利刑法對德國造成了何種程度的影響，請參見Friedrich Schaffstein, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts: Beitr?ge zur Strafrechtsentwicklung von der Carolina bis Carpzov, Scientia-Verlag, 1986, S.3 ff.
[11]R oderich Stintzing, Ernst Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, R. Oldenbourg, 1884, Abt. I, S.43 ff.該書包括兩部分，第一部分是民法和民事訴訟法，第二部分是刑法和刑事訴訟法。在正當防衛這一領域，該學派將義大利法律中存在的報復原則和羅馬法中的思想相融合，認為自我防禦不應該受到處罰。前引[5]，Dulckeit/Schwarz/Waldstein文，S.50。
[12]此條款基本是對查士丁尼學說彙纂D.9.2.45.4和D.43.16.1.27的逐詞翻譯。前引[6]，Robert Haas文，S.137ff。
[13]相關條文原文：「我的身體/我孩子的身體與我兄弟的亦與此同/權利是社會中的人/都擁有的/所有人都應該將罪惡與利益/與他人分擔。」轉引自前引[6]，Robert Haas文，S.137ff。
[14]前引[5]，Dulckeit/Schwarz/Waldstein文，SS.54, 55。
[15]該法典不僅包括實體刑法內容，還詳細規定了刑事訴訟規則。 Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 14. Aufl., 1976, S.246 ff.這部法典同《克拉格箴言》一樣也受到義大利注釋法學派的影響。
[16]前引[9]，Volker Krey文，S.705。
[17]前引[9]，Volker Krey文，S.705。
[18]Hans Schmitt-Lermann, Die Lehre von der Notwehr in der Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, Verlag der Schlater’schen Buchhandlung, 1935, S.21.
[19]前引[9]，Volker Krey文，S.706。
[20]Carpzov, Practica nova Imperialis Saxonica rerum criminalium, 1635, Q.32 n.14.但是同時，卡普佐夫認為這並不適用於微小的財產損失。前引[18]，Hans Schmitt-Lermann, S.33ff。
[21]前引[9]，Volker Krey文，S.706。
[22]Erb in: Münchener Kommentar(MK), Strafgesetzbuch, Band I, 3. Aufl., C. H. Beck, 2017, §32 Rn 10.
[23]前引[9]，Volker Krey文，S.706。
[24]M aurach-Zipf, Strafrecht AT, Band 1, 5. Aufl., 1977, S.55.
[25]H artmut Suppert, StudienzurNotwehr und 「notwehr?hnlichenLage」, R?hrscheid, 1973, S.51.
[26] Kinderh?user in: Kinderh?user/Neumann/Paeffgen, Nomos Kommentar: Strafgesetzbuch, Band I, 4. Aufl., Nomos, 2013, §32 Rn 5.例如，第125條規定：「在不可能尋求公權力幫助或是無法立刻獲得公權力幫助的情況下，允許個人嘗試通過私人暴力阻止針對人身或是其他利益的違法暴力侵害和犯罪行為……」；第127條：「……當不能迴避所有危險的時候……暴力的私人防禦是可以寬恕的……」。
[27]G oltdammer, Die Materialien zum StGB für die Preu?. Staaten, Teil I, 1851, SS.366ff., 420f.
[28]B erner, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.547ff.
[29]A nette Grünewald, Notwehreinschr?nkung - insbesondere bei provoziertem Angriff, ZStW 122, 51, 53.
[30]1871年版德國刑法典第53條：「(1)如果行為是根據正當防衛應當的，那麼該行為不可罰；(2)正當防衛是一種必要的防禦，以制止正在進行的對自己或他人的違法侵害；(3)如果行為人處於恐慌(Bestürzung)、恐懼(Furcht)或是震驚(Schreck)而逾越防衛限度，則過當的防衛不受刑罰處罰」。
[31]R GSt 55, 82.
[32]C oenders, Zur Lehre vom Notrecht, JW 1925, 891, 891.
[33]A lexander Dohna, Die legislative Behandlung von Notwehr und Notstand, ZStW 33, SS.125, 126.(比較：前引[26]，Kinderh?user in: NK, §32 Rn8。).
[34]1922年和1925年的草案第21條第2款規定正當防衛只能採取「與情景恰當的方式」。1927年的草案再次引入了比例原則，第24條規定：「正當防衛行為是……為了阻止侵害而採取的必要防禦，期待通過防禦而避免的損失不能夠與受到侵害威脅的損失超出比例。」而在1930年的草案中，此比例原則條款再次被刪除。而1936年的草案則提出了「正常的國民情感」(gesunden Volksempfinden)這一概念以試圖排除那些不合比例的防禦行為，第24條規定：「正當防衛是一種根據正常的國民情感必要的防禦行為，為了阻止針對自己或他人正在進行的違法的侵害……」。前引[9]，Volker Krey文，S.707。
[35]前引[9]，Volker Krey文，S.706。現行第32條與之前條文的唯一區別就是在條文中明確說明這是一種阻卻違法的事由，此觀點在19世紀就已經獲得廣泛認可。
[36]這種體系上的變化被認為單純是對語言表達的改進，而內容上是則無大變動。 Bernd Müller-Christmann, Der Notwehrexze?, JuS 1989, 717.
[37]前引[9]，Volker Krey文，S.702，文中作者稱這是一個「反向趨勢」。
[38]前引[26]，Kinderh?user in: NK, §32 Rn 6。
[39]「合法有序的社會共同體的一個必要的前提條件就是每一個人都有權利，用暴力阻止非法暴力」。Hugo H?lschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, Bonn, 1881, S.477.
[40]T homas Hobbes, Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichen Staates, Suhrkamp Verlag, 15. Aufl., 1984, SS.107, 171.
[41]R ené Sengbusch, Die Subsidiarit?t der Notwehr, Duncker &Humblot, 2008, SS.56, 57.
[42]K laus Himmelreich, Notwehr und unbewu?te Fahrl?ssigkeit, Berlin: de Gruyter, 1971, S.73.
[43]F euerbach LB, 1. Aufl., 1832§36。比照前文關於1813年巴伐利亞刑法典的論述。
[44]前引[22]，Erb in: MK, §32 Rn 12。
[45]C laus Roxin, Strafrecht AT, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, SS.654, 655.
[46]前引[26]，Kinderh?user in: NK, §32 Rn 11。
[47]前引[7]，Carl Levita書，S.243。
[48]前引[22]，Erb in: MK, §32 Rn 12。
[49]前引[45]，Claus Roxin書，S.655。
[50]R udolf Rengier, Strafrecht AT, 7. Aufl., C. H. Beck, 2015, S.141.
[51]前引[50]，Rudolf Rengier書，S.142；前引[22]，Erb in: MK, §32目錄，SS.1546, 1547。
[52]J ürgen Sauren, Zur überschreitung des Notwehrrechts, Jura 88, SS.567, 570-573.有其他學者把空間上的標準單獨作為一類。Vgl. Thomas Motsch, Der straflose Notwehrexzess, Humbolt, 2003.
[53]Bernd Heinrich, Strafrecht AT, 4. Aufl., Kohlhammer, 2014, S.136; Rengier/Brand, Strafrecht: Antizipierte Verteidigung, JuS 2008, SS.514, 516f; BGH NJW 1973, S.255.
[54]B GH NStZ 2000, S.365; BGH NJW 2013, SS.2133, 2134; RGSt 67, 337, 339.
[55]§22, StGB.
[56]因為通常情況下在侵害已經著手實施之後再進行阻止，往往需要以嚴重傷害侵害者為代價才能成功阻止，如果允許略微提前進行防禦，防衛者尚有可能通過警告或威脅等方式打消侵害者攻擊意圖。前引[45]，Claus Roxin書，S.666。
[57]B GHSt 25, 229.
[58]前引[45]，Claus Roxin書，SS.666, 667。
[59]B ayObLG StV 1987, 203.
[60]B GH NJW 1979, 2053.
[61]在盜竊犯逃跑過程中被盜竊人開槍打中盜竊犯的腿被認為屬於正當防衛，RGSt 55, 84；但是如果盜竊犯已經成功逃脫，並將盜竊的財物妥善的藏起來，即盜竊行為完成，則認為侵害不再是「正在進行」。前引[45]，Claus Roxin書，S.668；失主在事後發現自己被盜財物然後暴力取回的行為則不能再屬於正當防衛，只能在德國民法典第229條和第230條關於自助條款的框架下行動，前引[50]，Rudolf Rengier書，S.147。
[62]前引[53]，Bernd Heinrich書，S.139。
[63]前引[52]，Jürgen Sauren文，S.573；比較BGHSt 5, 248.
[64]RGSt 23, 116.
[65]RGSt 58, 29.
[66]前引[45]，Claus Roxin書，S.718。
[67]前引[45]，Claus Roxin書，S.718。
[68]RGSt 58, 27.
[69]前引[2]，Uwe Murmann書，S.255。
[70]T homas Fischer, Strafgesetzbuch, 63. Aufl., 2016, §32 Rn 28.
[71]G ünter Warda, Die Geeignetheit der Verteidigungshandlung bei der Notwehr Strittiges in der aktuellen Diskussion, GA 96, SS.405, 406.
[72]前引[71]，Günter Warda文，S.407。
[73]OLG Düsseldorf 15.10.1993是少見的以無效為理由否認正當防衛的判決。
[74]BGH GA 1956, S.49.
[75]BGH NStZ 2006, SS.152, 153.
[76]前引[70]，Thomas Fischer書，§32 Rn 30。
[77]BGH StV 99, S.145.
[78]BGH GA 1956, S.49.
[79]BGH NStZ 2006, SS.152, 153.此處所提及的致命防禦手段一般是指使用槍枝和刀進行防禦。
[80]BGH 26, 256；前引[50]，Rudolf Rengier書，S.151；前引[70]，Thomas Fischer書，§32 Rn 33。
[81]NStZ-RR 13, 105; StV 2011, 622.
[82]BGH StV 1999, 143.
[83]前引[2]，UweMurmann書，S.255；前引[22]，Erb in: MK, §32 Rn 12；BGH NJW 1989, 3027.
[84]前引[50]，Rudolf Rengier書，S.153。
[85]BGH StV 1999, 143.
[86]前引[45]，Claus Roxin書，S.683。
[87]RGSt 55, 82; Fahl, Sozialethische Einschr?nkungen der Notwehr, JA 2000, 460.
[88]前引[45]，Claus Roxin書，S.683。
[89]前引[45]，Claus Roxin書，S.683。
[90]Claus Roxin, Die ?sozialethische Einschr?nkung 「des Notwehrrechts, ZStW 93, 69, 73.
[91]BSG JZ, 2000, 96, 97.
[92]B T-Drucks. V/4095, S.14.
[93]無刑事責任能力的人的非法侵害對法律正常秩序造成的危害小於正常人。在被侵害人不能夠成功擺脫侵害時，如果侵害極為微小，被侵害人應該對此予以體諒和容忍。但是同樣，這並不意味著被侵害人的正當防衛權被剝奪，如果侵害對身體健康造成極大威脅，特別是在不可逃離的有限空間中，被侵害人依然可以以殺死對方的方式進行正當防衛，例如面對狂躁型抑鬱症患者的攻擊。
[94]輕微侵害的典型情況就是前文提到的盜竊水果的案例。防衛行為具有必要性，但是防衛行為明顯不合乎比例，超出社會容忍限度，故而則成為過激防衛。如果被侵害者所有的可能的正當防衛手段都明顯不符合比例，過激的，那麼法律要求其放棄使用正當防衛權，只能在事後向警察報案。但是判斷何為過激行為的標準並不明確。通說認為這裡所禁止的防衛行為是「明顯」不合比例的行為，即輕微的財產損失、輕微的自訴案件或是治安案件和生命健康的嚴重傷害之間。如果被侵害者的生命健康權也受到了威脅，那麼就不會存在過激防衛的問題。如果防衛手段過於激烈，則屬於前文必要性討論的範圍。以財產權為例，這並不是說被侵害人在財產權利受到侵害時就不能採取傷害對方身體健康的方式進行正當防衛。這裡所強調的是「輕微」的財產損失。德國聯邦法院曾經認可為了維護價值2500歐元的財產而射殺正在逃跑的盜竊者屬於正當防衛(BGH NJW 2003, 1955, 1957)。對於「輕微」財產的界定普遍認為不應該過高，否則會成為盜竊者的一個「通行證」。而且在具體案件中還應該考慮被侵害者的個人財政情況。有學者建議在一般情況下為100至200歐元。前引[50]，Rudolf Rengier書，S.156。
[95]挑撥防衛是指防衛者首先針對侵害者進行了違法侵害，這種侵害引發了被挑撥者在不滿足正當防衛條件下對挑撥者的非法侵害，從而挑撥者對此非法侵害進行防衛。德國學者根據挑撥是否是以引發對方實施非法侵害為目的將防衛挑撥分為兩類，無意的挑撥和刻意的挑撥。對於後者，即以引發對方非法侵害為目的的挑撥行為，正當防衛權是應該受到限制還是被完全排除是存在爭議的。Erb in: MK, §32 Rn 226ff.; BGH NJW, 2001, 1075；BGH JZ 2003, 964；前引[53]，Bernd Heinrich書，S.153；前引[45]，Claus Roxin書，SS.688, 689；前引[50]，Rudolf Rengier書，S.164。
[96]B GHSt 26, 143；前引[50]，Rudolf Rengier書，S.155。
[97]V olker Erb, Die Schutzfunktion von Art.103 Abs.2 GG bei Rechtfertigungsgründen, ZStW 1996, 108, 294ff.
[98]在最初的判例中，法院將此類案例設定為一種「社會中的親近關係」，甚至包括工作中的同事關係。(OLG Stuttgart NJW 1950, 119)在1979年的判例中才將之限定為「親密的私人關係」從而否定了高中同學之間的關係屬於此類。(BGH NJW 1980, 2263)現在主要的討論範圍通常限制在家庭成員之間。
[99]B GH NJW 1969, 802.
[100]B GH NJW 1969, 802.之後的案例也曾作出過類似表述：妻子用刀刺中丈夫心臟以阻止其毆打，聯邦法院否認了妻子行為的應當性，理由是「防禦行為的應當性」在「處理不具有敵對態度的生活圈子中的關係時」標準要有所提高。BGH NJW 1975, 62.
[101]B GH NJW 1969, S.802.
[102]R ezension Engels, Der partielle Ausschlu? der Notwehr bei t?tlichen Auseinandersetzungen zwischen Ehegatten, GA 1982, 109, 113.
[103]K ristian Kühl, Freiheit und Solidarit?t bei den Notrechten, Thomas Weigend, Georg Küpper (Hrsg.), Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag am 11. April 1999, de Gruyter, 1999, 259, S.260.
[104]F rank Zieschang, Einschr?nkung des Notwehrrechts bei engen pers?nlichen Beziehungen?, Jura 2003, 527, 529.
[105]前引[104]，Frank Zieschang文，S.530。
[106]W olfgang Wohlers, Einschr?nkungen des Notwehrrechts innerhalb sozialer N?heverh?ltnisse, JZ, 1999, 434, 435; siehe ferner Leuze-Mohr, H?usliche Gewalt gegen Frauen-eine straffreie Zone?, Nomos, 2001.
[107]G ünter Spendel, Notwehr und ?Verteidigungswille 「, objektiver Zweck und subjektive Absicht, Rolf Dietrich Herzberg (Hrsg.), Festschrift für Dietrich Oehler, Carl Hezmanns Verlag KG, 1985, 197, 198.
[108]B GHSt 5, 245; BGH NStZ 2005, 332; BGH NStZ 2007, 325; BGH NJW 2013, 2133.
[109]E rnst Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S.141.
[110]前引[45]，Claus Roxin書，S.719。
[111]前引[50]，Rudolf Rengier書，S.164。
[112]前引[50]，Rudolf Rengier書，S.164。判例法則認為此兩種情況皆不適用第32條。
[113]例如妻子將深夜進入其家中的小偷當做自己醉酒的丈夫而將其打死的情況屬於殺人未遂。有學者認為這也屬於正當防衛。Edgar Staab, Das Problem subjektiver Elemente im Rahmen der Notwehr, Diss. Frankfurt/M., 1954, S.10.
[114]雖然第33條規定的三種情緒往往出現在突發性侵害中，(RGSt 69, 265, 270)但是第33條的適用並不要求不法侵害一定是突發的，如果行為人長期懼怕某種侵害，在該侵害實際發生時，也可以摧毀行為人意志。BGHSt 3, 197.
[115]前引[50]，Rudolf Rengier書，S.252。
[116]Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Duncker&Humblot, 5. Aufl., 1996, §45 I 2.
[117]前引[45]，Claus Roxin書，S.992。
[118]前引[45]，Claus Roxin書，S.1001。
[119]RGSt 54, 36.
[120]RGSt 21, 189; RGSt 54, 36; RGSt 62, 77；前引[2]，UweMurmann書，S.310。
[121]Werner Beulke, Die fehlgeschlagene Notwehr zur Sachverteidigung, Jura 1988, 641, 643；前引[50]，Rudolf Rengier書，S.257；BGHSt 39, 133；前引[70]，Thomas Fischer書，§33 Rn 33；前引[116]，Jescheck/Weigend書，§45 II 4。
[122]Klaus Geppert, Notwehr und Irrtum, Jura 2007, 33, 38.
[123]Claus Roxin, über den Notwehrexze?, Gerald Grünwald et.al.(Hrsg.), Festschrift für Friedrich Schaffstein, Verlag OTTO SCHWARTZ, 1975, S.112.
[124]前引[45]，Claus Roxin書，SS.999-1000。
[125]BGH JR 1962, 186.
[126]OLG Hamm, NJW 1965, 1929.
[127]Joachim Renzikowski, Der ? verschuldete 「Notwehrexze?, Albin Eser, Ulrike Schittenhelm, Heribert Schumann(Hrsg.), Festschrift für Theodor Lenckner, C. H. Beck, 1998, 249, 252.
[128]BGHSt, 39, 133.
[129]BGHSt, 39, 140.
[130]E ntwurf eines Strafgesetzbuches (StGB), Entwurf 1962, Drucksache IV/650.
[131]前引[52]，Thomas Motsch書，S.24。
[132]前引[52]，Thomas Motsch書，案例根據書中第24頁案例改編。
[133]前引[52]，Thomas Motsch書，案例根據書中第26頁案例改編。
[134]前引[52]，Thomas Motsch書，案例根據書中第27頁案例改編。
[135]前引[52]，Thomas Motsch書，案例根據書中第23頁案例改編。
[136]前引[45]，Claus Roxin書，S S.997-998；前引[123]，Claus Roxin文，S.108；RGSt 21, 189；RGSt 56, 33；BGHSt 39, 133.
[137]前引[26]，Kinderh?user in: NK, §32 Rn 27。
[138]前引[26]，Kinderh?user in: NK, §32 Rn 22ff.。
[139]B GH NStZ, 1995, 76; BGH StV 1999, 145.
[140]前引[26]，Kinderh?user in: NK, §32 Rn 24。
[141]前引[22]，Erb in: MK, §32 Rn 22；前引[45]，Claus Roxin書，SS.995-996。
[142]前引[50]，Rudolf Rengier書，S.258。
[143]BGHSt 3, 194;GA 1969, 24; BGH NStZ 1987, 20; BGH StV 1999, 145; BGH StV 1999, 148.
[144]RGRspr.9, 120.
[145]BGH NStZ 1995, 76; BGH NStZ-RR 1997, 65.
[146]Heike Diederich, Ratio und Grenzen des straflosen Notwehrexzesses: Studien zu §33 StGB, Mensch & Buch, 2001, S.69ff.；前引[22]，Erb in: MK, §32 Rn 24。
[147]§203, Strafprozessordnung (StPO)(Ausfertigungsdatum:12.09.1950; Neugefasst durch Bek.v.7.4.1987 I 1074, 1319).
[148]§160(2), StPO.在德國，檢察官擁有偵查權限，而非警察。警察的偵查活動需要得到檢察官的授權。
[149]德國曾經有一個案例，被告人被羈押七個月，最終被判定是正當防衛無罪釋放。 LG Kleve, Urteil vom 07.06.2006-140 Ks 1/06.
[150]R oxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29 Aufl., C. H. Beck, 2017, SS.400, 401.
[151]Vgl., BGH StV 1986, 6.
[152]BHG StV, 1986, 6.
[153]Vgl., NStZ-RR 99, 40; NStZ 83, 453.
[154]前引[70]，Thomas Fischer書，§33 Rn 3。
[155]前引[123]，Claus Roxin文，S.106。
[156]前引[45]，Claus Roxin書，SS.993, 994。