刑法學習篇：第5講
1.一般正當防衛
1）起因條件：存在現實的不法侵害。不法，即違法行為。
第一，不法行為包括犯罪行為與其他一般違法行為，針對「黑吃黑」的行為也可以正當防衛，如甲運輸毒品，乙明知甲實施犯罪行為，認為自己「黑吃黑」，甲也不敢報警，就著手實施暴力，搶劫甲的毒品。乙的行為屬於不法侵害（可能成立搶劫罪），甲對乙的行為可以進行正當防衛。
第二，不法行為並非任何犯罪行為，只能是具有攻擊性、破壞性、緊迫性而且採取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的違法行為。換言之，防衛行為要求具有必要性。
第三，對於正當的、合法的行為，第三人只能接受或者忍受，不允許對其進行正當防衛或者緊急避險等；但是根據案情，針對假想防衛、防衛不適時、防衛過當等不法行為，可以進行正當防衛。
第四，針對未達到法定年齡、不具有責任能力的人的侵害，能否進行正當防衛，刑法理論存在不同觀點：觀點一：按照傳統的四要件犯罪論體系，不法侵害時指達到刑事法定年齡、具有刑事責任能力的人在故意、過失心理支配下實施的侵害行為。按照該觀點，只要侵害者未達到刑事法定年齡、不具有形式責任能力，其行為就不屬於不法侵害，對其就不允許正當防衛，只能進行緊急避險。而且防衛者只有在明智不法侵害人具有刑事責任能力、達到刑事法定年齡時，才可能成立正當防衛；觀點二：按照不法與有責二分的犯罪論，無論侵害者是否達到刑事法定年齡、是否具備有責任能力，只要侵害者的行為在客觀上可能侵犯法益（結果無價值的觀點），或者侵害者故意或者過失實施該侵害行為，其行為都屬於不法行為，對其允許進行正當防衛。換言之，及時侵害者沒有達到刑事法定年齡、沒有責任能力，也無論防衛者對此是否具有認識，防衛者的行為都可能成立正當防衛。
第五，不法侵害的認定是否要求侵害者具有故意或者過失的責任心理，存在不同觀點：觀點一：按照規範違反說、主觀違法性論或者行為無價值論的立場，故意、過失屬於違法要素，即只有具有故意、過失心理的行為才可能屬於違法行為，而意外事件不屬於不法侵害行為，故對屬於意外事件的行為不能進行正當防衛（但可能成立緊急避險）。觀點二：按照法益侵害說、客觀違法性論或者結果無價值論的立場，故意、過失致使責任要素，而非違法要素，只要客觀行為可能侵犯法益，就屬於違法行為；意外事件的行為只要可能侵犯法益，就屬於不法侵害行為，對其可以進行正當防衛。如，聾啞人甲在狩獵時，誤將前方的張某當作野獸正在瞄準即將射擊，與甲一同涉獵、處在甲身後較遠的乙發現了聾啞人的行為，於是向甲開槍，打傷其胳膊，保護了張某的生命。按照觀點一，乙的行為不屬於正當防衛（可能成立緊急避險）；按照觀點二，乙的行為成立正當防衛。
侵害，指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛。
第一，能否對侵害公法益的行為進行正當防衛，存在不同觀點：觀點一，可以進行正當防衛，觀點二，不能進行正當防衛，觀點三，只要同時侵害了個人法益，就可以進行正當防衛。按照我國刑法條文表述，對侵害公法益的行為，可以進行正當防衛（觀點一）。
第二，不法侵害行為包括作為的不法侵害和不作為的不法侵害。針對不作為的違法行為，如果只能迫使不法侵害人履行其義務才能減少、避免不法侵害的，也可以對其進行正當防衛。如乙的幼女落水，乙能救不救，甲使用暴力迫使乙救助幼女的，甲的行為成立正當防衛。
第三，不法侵害只能是人實施的不法侵害。如果法益遭受野生動物侵害而進行反擊的，不是正當防衛，有可能成立緊急避險；如果飼主故意利用動物或者因過失導致動物致人傷害的，可以進行正當防衛，視為以給不法侵害人造成財產損害的方式進行的正當防衛；如果動物自發地侵害他人，飼主對此沒有故意、過失時，即狹義的對物防衛，行為無價值論主流觀點認為成立緊急避險，不成立正當防衛，但是結果無價值論認為成立正當防衛（飼養主存在不作為的疏忽行為）。
現實性，即客觀上真實存在不法侵害行為，而非主觀臆測。
如果客觀上並無現實的不法侵害，行為人誤以為存在而進行「防衛」行為的，屬於假想防衛；假想防衛屬於事實認識錯誤問題，不成立故意犯罪，如果行為人主觀上有過失，成立過失犯罪，沒有過失，屬於意外事件；行為人故意針對合法行為進行反擊的，不是假想防衛，成立相應的故意犯罪。
2）時機條件：不法侵害必須正在進行（緊迫性）
第一，開始時間：不法侵害開始的時間原則上是指不法侵害人著手實行不法侵害行為的時間，但有的情形及時沒有達到著手階段，如果存在法益侵害的緊迫性，也可以正當防衛（綜合說，即著手說與直接面臨說相結合的學說）。由於有的犯罪的預備行為，可能是其他犯罪的實行行為，故實施該行為的，可以認定為不法侵害開始。如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅的時候，就可以針對已經開始的不法侵入住宅行為進行正當防衛。
第二，結束時間：法益不再處於緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能（繼續）侵害或者威脅法益，意味著不法侵害的結束；不法侵害的結束不等於犯罪既遂。
即成犯，不法侵害結束通常意味著不法侵害行為結束。如，不法侵害人已經被制服或者喪失了侵害能力；
狀態犯，財產性不法侵害的特例問題。財產性不法侵害行為雖然已經既遂（結束），但不法侵害狀態依然存在，在現場還來得及挽回損失的，應當認定不法侵害尚未結束，可以進行正當防衛。如，陳某搶劫計程車司機甲，用匕首刺甲一刀，強行搶走財物後下車逃跑，甲發動汽車追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷並奪回財物。
繼續犯，不法侵害屬於繼續犯時，只要行為還在繼續，不法侵害就沒有結束，對其均可進行正當防衛。如，甲拐賣婦女丙，在將婦女丙賣出去之前，拐賣行為一直持續進行，甲對乙的拐賣行為都可以進行正當防衛。
隔時犯：及時客觀行為已經終了，但只要結果還沒有發生，就有可能進行正當防衛。如，甲在某棟大樓安裝了定時炸彈，丙為了迫使其說出炸彈的準確位置或者解除炸彈裝置，可以對其進行正當防衛。
不作為犯，對於不作為的不法侵害，只要不法侵害人履行其義務就能夠避免或者減輕結果發生的，就可以通過正當防衛迫使其履行義務。
第三，防衛裝置，設置防衛裝置，可能有以下幾種結局：
如果防衛裝置本身危害公共安全，則為法律所禁止，成立相應犯罪；如果防衛裝置針對正在進行的不法侵害發揮作用制止了不法侵害，並且沒有超過必要限度，成立正當防衛。如，甲外出時在自己住宅內安放了防衛裝置，某日丙撬門侵入甲的住宅後，被防衛裝置擊為輕傷，甲的行為屬於正當防衛；如果沒有不法侵害存在，該裝置導致無辜者傷害的，設立防衛裝置的行為造成的風險應由設立者承擔，設立者承擔相應的法律責任（可能成立過失犯罪或者意外事件）。
第四，防衛不適時。即不法侵害尚未開始或者已經結束，進行所謂「防衛行為」的情形。
防衛不適時包括事前加害（事前防衛）與事後加害（事後防衛）行為，可能成立故意犯罪、過失犯罪或者意外事件。
一體化的防衛行為，是指在不法侵害已經結束後實施的防衛行為，但與結束前的防衛行為具有一體化。一體化的防衛行為，不屬於防衛不適時，如果沒有超過必要限度，則成立正當防衛，如果超過必要限度，則成立防衛過當，不成立獨立犯罪。
3）對象條件：必須針對不法侵害人本人進行防衛
防衛行為只能針對不法侵害人本人進行，而在面對共同不法侵害時，也必須針對客觀上正在進行不法侵害的人或者具有義務防止侵害結果發生的人進行防衛。如，甲教唆乙殺丙，在乙殺丙時，只能針對乙的殺害進行正當防衛，如果乙將丙打成重傷後逃跑，丁使用暴力方法逼迫尚在現場的甲救助丙，丁針對甲的不作為成立正當防衛，而非針對甲的教唆行為成立正當防衛。
防衛對象可以是不法侵害人的人身或者財產。
防衛效果：防衛行為可能給不法侵害人造成人身或者財產的實際損害，也可能只具有造成損害的危險（當然解釋）；防衛行為不限於「單純避免」或者「單純制止」不法侵害，還包括造成傷亡的行為，如果行為排出了不法侵害，但不可能被視為犯罪的客觀行為時，不具有犯罪性，沒必要認定為正當防衛（如大喊一聲嚇走了不法侵害人）；即使防衛行為沒有排除不法侵害，但只要防衛時具有減少、避免不法侵害的可能性與必要性，也可能成立正當防衛。
針對第三人進行所謂的「防衛」行為，致使第三者傷亡的，如果主觀上具有故意，則成立故意犯罪；如果主觀上具有過失的，以過失犯罪論，如果沒有過失的，則屬於意外事件。當然，如果符合緊急避險條件的，以緊急避險論處。如，乙追殺甲，甲將丙所有的花瓶砸向乙，導致花瓶損壞的，針對丙的財物毀壞，甲成立緊急避險，針對乙的不法侵害，甲完全成立正當防衛。
4）限度條件：沒有明顯超過必要限度造成重大損害
限度條件的判斷：重大損失，通常指重傷或者死亡，但不能認為只要導致不法侵害人重視或者死亡就一定過當，如果只是導致不法侵害人輕傷結果的，不可能成立防衛過當。必要限度的判斷以制止不法侵害、保護法益的合理需要為標準，須考慮不法侵害的程度、緩急以及不法侵害的權益。沒有明顯超過必要限度，其中明顯屬於規範的要素，如果只是輕微超過必要限度，不成立防衛過當。
防衛過當：除了特殊正當防衛的情形，一般防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，為防衛過當。防衛過當，是防衛行為與造成的過當損害結果相結合構成的犯罪，而非過當結果本身單獨成立的犯罪。防衛過當不是獨立罪名，應根據其符合的具體犯罪構成要件確定罪名。如果行為人沒有防衛意識，同時肯定偶然防衛也是正當防衛，則偶然防衛過當的責任形式既可以是過失，也可以是故意。假想防衛本身不可能成立故意犯罪，可能成立過失犯罪或者意外事件，但是假想防衛過當可能成立過失犯罪，也可能成立故意犯罪。
假想防衛過當，即本來不存在正在進行的不法侵害，行為人卻誤以為存在而實施防衛行為，但即使所誤想的侵害是真實的侵害，防衛行為也為過當。假想防衛過當不屬於《刑法》第20條第2款規定的防衛過當，不能直接適用該條款的規定，只可能類推適用該款項。
5）主觀條件：防衛意識（主觀的正當化要素）
防衛意識，包括防衛認識與防衛意志；防衛認識只是防衛人認識到不法侵害正在進行，而防衛意志是指防衛人出於保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害的目的。注意：防衛挑唆、相互鬥毆、偶然防衛。
2.特殊正當防衛
特殊正當防衛又成為無過當防衛；主要包括以下要點：
1）特殊正當防衛即使導致不法侵害人傷亡的，也不屬於防衛過當。當然，如果防衛行為沒有造成不法侵害人傷亡的，也可能成立特殊正當防衛，但是不能因此認為，一般正當防衛只要導致不法侵害人傷亡的，就屬於防衛過當。
2）特殊正當防衛必須滿足一般正當防衛的起因條件、時機條件、對象條件、主觀條件（結果無價值論不要求主觀條件），但不要求滿足一般正當防衛中的限度條件。
3）暴力犯罪，犯罪與第一款中「不法侵害」同義，是指違法行為，是否要求補發侵害者具有責任，行為不價值論與結果無價值論存在分歧；暴力是對不法侵害行為方式的要求，即要求對人身行使不法有形力，因此特殊正當防衛不適用於非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為。
4）嚴重危機人身安全，是對不法侵害行為程度的要求，僅限於生命與重大的身體健康安全，即具有導致死亡或者嚴重重傷（一般重傷不算，例如砍掉大拇指）的緊迫危險。
5）殺人、搶劫、強姦、綁架是對暴力犯罪的列舉。
6）其他嚴重暴力犯罪，如搶劫槍枝彈藥罪、搶劫航空器罪等，無論是列舉的犯罪，還是其他犯罪，都必須屬於嚴重危機人身安全的暴力犯罪，才能適用特殊正當防衛的規定。
7）行兇是指殺人與重傷界限不清的暴力犯罪。