作者簡介：王鬱茗，西南政法大學法學院2015級本科生。
正當防衛的基本理念在於，刑法允許個人面對他人現在不法侵害時，無需等待國家行動介入防止侵害，即可使用私人力量自力排除侵害。但是從這一理念中，無法直接推導出防衛限度的要求。也正因為正當防衛屬於「最鋒利的一種法益侵害容許形式」，所以其正當性得到了較多的關注。根據「可罰性基礎決定可罰性要件」的原則，對正當化基礎的探討是正當防衛問題域的根本出發點。
總體來說，關於正當化根據的各種學說大致可以歸入衡量模式與非衡量模式的分類之下。
1.概述
傳統的具體法益衡量的觀點認為，正當防衛的正當化判準也在於受損害利益與保護利益的比較。但囿於難以區分正當防衛與緊急避險，有論者在個人法益衡量的基礎上進行了修正，即攻擊者的利益由於自己施行的不法行為導致其要保護性降低。在此基礎上，如果保全的利益大於攻擊者受侵害的利益，則可以被正當化。[1]
2.面臨的問題
（1）可操作性層面的問題
常見的批判是，一些法益，諸如生命法益，無法被比較。誠然，論者可以設計一張法益位階圖表，但不同位階的法益為何處於此位階未必能夠有充分的理論支撐，[2]從而無法支撐「防衛行為」的凌厲性。
（2）理論層面上的問題
優越利益原則的理念就是將相關利益損失的價值高低以及損害發生可能性的綜合權衡，依此決定出來的防衛發動時點必然是相對流動的，不僅可容許將防衛發動時點提前到侵害發生之前，而且所要保護利益的價值越高，可容許越早發動防衛措施。因此利益優越原則無力說明為何正當防衛是以侵害的現在性為要件[3]
1.基本觀點
該種觀點認為，攻擊行為的對象除了特定個人法益之外，還包括防衛者的自我決定或者個人行動自由[4]。亦有學者提出滯留權的概念，即滯留於現場的利益[5]。
2.面臨的問題
經過擴張所涵蓋進來的對象並非是一種實體性的法益，一般都蘊含在具體的法益之中。而且有些諸如「滯留權」的概念含義並不清晰，很難在衡量中佔據較大的比重。最重要的是，法益衡量的思維並沒有改變，法益衡量說遭受的批判並不能通過擴張保護對象得到解決
德國通說即採法確證原則，其基本內容是正當防衛的容許性根據是個人保護原則和法保護原則。立法者在保護公民權益時，還追求一般預防的目的。從而使公民認識到「侵犯法秩序是有風險的」
1.為正當防衛的「凌厲性」提供說明
由於防衛行為在捍衛個人受到危害的利益的同時，也確認了社會規範層面的法之價值，兩種利益加總的結果幾乎必然原加害者被防衛行為幹擾的利益。[6]
2.證成防衛人無須負退避義務
既然行為人在進行防衛時是為了法秩序挺身而出，則本於法確證原則所捍衛的抽象秩序效果，防衛者自然不負任何退避義務
3.對正當防衛的限縮？
對於一些防衛行為欠缺「適當性」的情形，諸如極度不成比例、挑唆防衛、無責任者實施的侵害，一些學者都援引法確證原則予以論證。即，在這些情形中，法確證利益完全缺失或者至少有所下降。
1.可操作性層面的問題
不論是正當防衛原則上無須考慮合比例性，還是在相關法益極端失衡的清下限制防衛權的範圍，都可以從「法確證」中找到根據。「法確證」似乎成為了單純的修辭外衣。[7]
2.論證邏輯方面的問題
（1）循環論證的質疑
1>暗中預設了立場
確證法秩序效力的前提是正當防衛的容許規範內容獲得確定，否則我們根本不知道要法秩序發揮關於什麼的效力。所以，法秩序效力的確證僅僅是規範內容確定後的反射效果。相關論者認為法確證原則能夠否定退避義務的觀點，實際上是預設了個人保護立場再進行的論證。
2>「自證」的困境？
有疑問的是，所謂的法秩序是否包含正當防衛規範本身？如果認為正當防衛捍衛了法秩序的全體規範，那將無可避免的陷入循環論證的困境
（2）體系內部的衝突
通說在法確證原則的支持下，導引出正當防衛的「凌厲性」。但一旦認為防衛者對維護法秩序做出貢獻，防衛行為將會成為「準國家行為」，從而激活基本權利的保衛機能——這與通說對比例性的拋棄相齟齬。
3.論據力度的指摘——關於一般預防
（1）無法證成構成要件
1>防衛情狀
通說認為，對於超個人法益的危殆不能適用正當防衛。但既然不能保衛超個人法益，又如何能保護作為超越個人共同利益的法秩序完整性？
2>防衛強度
在將一般預防理解為經驗上的一般預防的前提下，應予考量的則是何種程度的反擊才能讓潛在攻擊者放棄攻擊，而非如何反擊才正好是排除他人攻擊之所需。
（2）未必具備一般預防的要素
1>如果把私人防衛當做規範一般社會成員犯罪的預期成本，將會把私人防衛從私人暴力的例外許可，賦予近似具普遍效力的公刑罰效果，幾近於承認正當防衛具有類刑罰屬性。
2>法規範要起到一般預防的功效，必須滿足明確性的要求。如此才能使得普通民眾清楚判斷何種行為是合法的，但正當防衛制度顯然不具有這樣的屬性。
3>所謂「成本」，應當具備合法性。但防衛者其實無法保證防衛行為絕對在合法限度之內。若將此種無法百分之百確定合法與否的防衛行為當做不法侵害的成本，很容易困擾國民對行為規範的判斷界限，從而使得一般預防效果無法達成。[8]
（3）不具有重要意義
如果正當防衛的功能包括一般預防，那麼「預防必要性」勢必成為正當防衛的指導原則，防衛限度的要求將無足輕重。如果否定這種觀點，那麼預防效果只是防衛行為的反射產物，[9]不具有重要意義，不能作為支持正當防衛制度的有效理由。
根據Luis Greco教授的介紹，德國近年來有觀點對法確證原則支持下的正當防衛之銳利程度不滿[10]，從而提出了授權理論。即在和平的秩序裡，國家獨佔武力，保護法秩序主要是國家的任務。人們若處於防範法秩序的目的而行動，實際上是代替國家行動，國家對個人行動予以授權[11]
1.授權論點實際上將任何主觀權利都理解為「仁慈君主的讓步」，是一種集體主義的，社會優先的權利觀
2.通過授權論點試圖引入的比例原則與傳統的優越利益原則一樣，都是結果主義的思維，遵循利益最大化的原則，並沒有實質的理論突破
此種論證大致路徑可見諸Hobbes-Locke-Fichte此一理論脈絡。即當個人受到他人不法侵害，而國家又無力即時保護時，退回至自然狀態。該暴力因為行使於不受任何法律規制的自然狀態中，不存在任何合法/不法的評判空間。不過，這種論證無法符合刑法典中正當防衛的成文規範屬性，也無法支撐正當防衛的各項要件，已經不再合乎時宜。
1.基本觀點
當不法行為人實施不法行為，無視法權關係，則自己背叛了社會契約，則其相對應的法益將會被懸置，不受法秩序保護。在被懸置範圍內，防衛行為將會被正當化。[12]
2.理論基礎
不法行為的實質在於侵害者改變了其與受侵害人之間，原應相互尊重的人際協和關係。為了讓防衛者不致成為侵害者所支配的客體，並維持相互對等地位，防衛者於即時受侵害時不再負對等尊重義務，侵害者的部分法益將被暫時性地懸置於法秩序保護之外。[13]
3.受到的批判
（1）立論根基缺乏力度
法益懸置說實際上沒有充分說明，法秩序為何能夠懸置侵害者的法益。法益懸置論者的基本論據是相互尊重義務的對等性。可是，某一公民違反了相互尊重的義務，為何國家就能放棄對該公民的保護——將其懸置？相關論者的論據並不充分。[14]
（2）與利益衡量說大同小異
法益懸置說的支持者將不法行為的侵害強度作為法益懸置界限的判準。不法侵害行為可能侵害的法益越大，攻擊者要被懸置的法益越多[15]。儘管論者認為與利益衡量說並不相同，不過筆者認為，這實際上就是利益衡量思維的另一種表述。
依據Jakbos的觀點，被害人應保證形塑個人生活領域之組織行為的結果。若個人的組織行為導致了衝突情境的產生，被害人必須要自己承擔衝突解決的成本。在正當防衛場合，被害人對於社會互動中的衝突應當管轄。行為人的反擊，即衝突解決的成本，應當由被害人自行吸收。[16]
基於康德的自由和權利觀，周漾沂教授提出獨具特色的實質不法概念——對法權關係的破壞。因為法權與強制權相伴相生[17]，所以在正當防衛場合，行為人未經他人同意向他人法權領域輸出風險時，應當對風險自我管轄。法權透過對於法權之否定的再否定來恢復自己，而這種恢復只能通過在現實世界中作用強制力進行。[[18]]所以，當人之主體擁有各項權利時，自然的就衍生出正當防衛權。
以上諸多學說，可以再以「個人——超個人」、「法益保護——權利維護」的區分標準進交叉分類，這樣有助於理解諸多觀點之間的邏輯聯繫。如果以法益衡量說為參照點，當人們對純粹的法益衡量結果感到不滿時，倘若堅持衡量思維，可以想到的解決方法顯然有二：其一，在不變動衡量客體的前提下，降低某一方的比重——此種思維對應侵害者法益要保護性降低的法益衡量說；其二，增加某一方所涉及的衡量客體——從個人角度出發，將會引申出各種法益保護範圍擴大的觀點；而從超個人角度出發，則會引申出法確證原則。當然，也可以對衡量思維進行質疑，重塑正當防衛的正當化根據。從法益保護的立場，將會引申出法益懸置說[19]；不認可法益保護的，則可能復歸啟蒙和古典思想，或者傾向於Jakbos獨特的機能觀。[20]
法益衡量說和法確證原理早已成為學說爭論的主戰場，筆者不再置喙。僅對個別理論記下些許思考。若試圖在衡量過程中引入比例原則，其實並不需要藉助授權理論，將比例思維置於個人關係之間並不是稀奇的事情[21]。頗具吸引力的康德式的法權理論，可能需要思考一下如何解決「緊急救助」的問題。對於他人防衛的問題，通常有「獲得他人的同意」與「社會連帶義務」兩種論證路徑。前者所遇到的問題是受侵害者在很多情況下不會表現出同意[22]，後者面臨的質疑是社會連帶義務將會忽略受侵害者的自由意志。而且康德式的法權理論否定對防衛行為進行社會倫理的限制，雖然其中部分情形可以通過其他根據進行限制，但對於侵害法益極度不成比例時的處理方案，顯然無法契合我們的道德直覺——如何推翻令人信服的推翻我們的道德直覺呢？Greco教授試圖引入公法中的特別犧牲理論來對主觀權利的行使進行限制，但其「犧牲且補償」的論點，在實踐中似乎沒有可行性。[23]
勞東燕教授曾經指出，我果正當防衛制度並不同於西方國家的個人保護立場，而是具有打擊犯罪的政治意味[24]。如果在顧及實證法精神的前提下，建構正當防衛理論，以及是否有必要向英美刑法學界一樣分開討論自己防衛和緊急救助，[25]都是有待進一步思考的問題。
[1] 參見張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第198頁。張明楷教授指出，自己是基於優越利益原則來論證正當防衛的正當化根據的。但筆者認為，張明楷教授的觀點實際上更接近後述的法益懸置說。畢竟，法益衡量只是在法益的「量」上做文章，而無法在法益的「質」上提供充分的說明。更詳細的論證參見張明楷：《正當防衛的原理及其運用——對二元論的批判考察》，載《環球法律評論》2018年第2期。
[2] 例如，我們真的能夠認為財產法益位階要低於身體健康法益嗎？畢竟「無財產即無人格」。
[3] 周漾沂教授指出另一點問題是優越利益原則將會證成退避義務，基本理由是「倘若刑法容許性的判斷取決於利益衡量程序下的計算結果，利益最大化的作法才會被評價為刑法上合法行為。那麼在受攻擊者的退讓是最有效的減少衝突和降低損害的方法時，將會推導出避讓義務」。不過，利益衡量原則所要求的「保護的法益價值高於受損害的法益」並不等於要求公民按照利益最大化的價值去行動，因為前者確定了參與衡量的具體行為——防衛行為。受侵害者若沒有採取防衛行為，將不會進入任何利益衡量程序。此點批判是否成立，有待進一步思考。
[4] Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW 68 (1956), 41, 64; Schmidhäuser, (Fn. 9), S. 108.轉引自周漾沂：《正當防衛的法理原則與成立界限》，載《臺大法學論叢》，第48卷第3期，第1223-1279頁。
[5] 參見［日］橋爪隆: 《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007 年版，第71 － 72 頁。轉引自魏超：《法確證利益說之否定與法益懸置說之提倡》，載《比較法研究》2018年第3期。
[6] 參見許恆達：《從個人保護原則重塑正當防衛》，載《臺大法學論叢》第45卷第1期。
[7] 參見[德]約翰內斯·卡斯帕著，陳璇譯：《德國正當防衛權中的法維護原則》，載《人民檢察》2016年第5期。通說通過社會連帶義務來論證法確證利益需求的降低。
[8] 參見許恆達：《從個人保護原則重塑正當防衛》，載《臺大法學論叢》第45卷第1期。
[9] 如Roxin即認為，個人保護原則是正當防衛的優越原則，法確證利益只在應當進行社會倫理限制的事態發生時起作用。
[10] 批判法確證原則的基本論點主要有以下四點：（1）歐洲人權公約第2條第2項規定了正當防衛的比例原則；（2）比較法上，不少國家具備比例性之要求；（3）實證研究上，民眾多半有合比例性的法意識；（4）從憲法基本權利出發，正當防衛涉及基本權利的衝突，應當遵守法治國家的比例原則。參見[德]Luis Greco著，鍾宏彬譯：《正當防衛與比例原則》，載《月旦法學雜誌》，2019年第8期。
[11] 參見[德]Luis Greco著，鍾宏彬譯：《正當防衛與比例原則》，載《月旦法學雜誌》，2019年第8期。
[12] 參見魏超：《法確證利益說之否定與法益懸置說之提倡》，載《比較法研究》2018年第3期。
[13] 參見許恆達：《從個人保護原則重塑正當防衛》，載《臺大法學論叢》第45卷第1期。
[14] 參見周漾沂：《正當防衛的法理原則與成立界限》，載《臺大法學論叢》，第48卷第3期，第1223-1279頁。
[15] 參見許恆達：《從個人保護原則重塑正當防衛》，載《臺大法學論叢》第45卷第1期。
[16] Jakobs, (Fn. 15), 11/9. 轉引自周漾沂：《正當防衛的法理原則與成立界限》，載《臺大法學論叢》，第48卷第3期，第1223-1279頁。
[17] 根據周漾沂教授的介紹，權利屬於與他人共存的世界中的規範性歸屬關係。每一個個體通過各種權利的抽象框架形成具體的自我，人與人之間相互尊重對方的權利即成立法權關係。
[18] Luis Greco教授認為應當將正當防衛界定為主觀權利，屬於個別權利的附帶產物的觀點，其意旨大致與其相同。參見[德]Luis Greco著，鍾宏彬譯：《正當防衛與比例原則》，載《月旦法學雜誌》，2019年第8期。不過Luis Greco教授尚未對該主觀權利的性質進行更加充分的論證，所引起的批判參見李建良：《正當防衛、比例原則與特別犧牲》，載《月旦法學雜誌》2019年第8期。
[19] 雖然筆者認為法益懸置說與法益衡量說大同小異，但還是暫且置於非衡量思維下的子項中。
[20] 各種理論並非根據上述的邏輯先後而發展，如此安排只是有助於理解各中觀點間的邏輯聯繫。
[21] 參見陳璇：《正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環球法律評論》2016年第6期。
[22] 有觀點希望通過推定的同意解決這一問題，可一旦形成了三方關係，以何種標準確定法益侵害的強度就會成為問題。如何處理第三者的特殊認知？是否承認第三人的誤判風險由侵害者承擔？這些都是待解決的問題。
[23] 關於尚未完全成熟的「特別犧牲」的思考，參見李建良：《正當防衛、比例原則與特別犧牲》，載《月旦法學雜誌》2019年第8期。
[24] 參見勞東燕：《正當防衛制度的背後》，載《清華法學》2006年第1期。
[25] 簡要介紹參見塗欣筠：《作為刑法上正當化事由的為他人防衛》，載《刑事法評論（第41卷）》，北京大學出版社2019年版，第190頁-217頁。
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