作者：蔡衛華
編者按：按照全國人大及其常委會的工作計劃，民法典編纂工作按照「兩步走」的思路進行：第一步，編纂民法典總則編。《中華人民共和國民法總則》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議於2017年3月15日通過，自2017年10月1日起已經施行。第二步，編纂民法典各分編，合併為完整的民法典草案審議通過。2018年以來全國人大常委會已經就民法典各分編分別進行了審議，計劃於2020年將民法典各分編一併提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統一的民法典。《民法典》編撰和施行，特別是物權編，與不動產登記工作密切相關，民法典編撰是統籌考慮不動產登記相關問題並加以解決的最好時機。自然資源部不動產登記中心（法律事務中心）蔡衛華研究員在2017至2019年間，結合民法典編撰撰寫了一系列不動產登記方面的文章，針對國有農用地使用權法定化、異議登記的法律效力、不動產抵押登記、礦業權統一登記等問題提出了立法建議和意見。
一、建議處理好《擔保法》和民法典物權編的關係
《物權法》專門用一編，即第四編擔保物權，用71條（佔《物權法》全部條款247條的近三分之一）對抵押權、質權、留置權作出了規定。而《擔保法》一共只有96條，對保證、抵押、質押、留置、定金進行了規定。可見，《物權法》對《擔保法》中除保證、定金之外的內容都作有規定。
但是有些條款，《物權法》和《擔保法》的規定明顯不一致，比如關於抵押登記效力，《擔保法》第四十一條規定：「當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。」但是《物權法》第十五條規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」第一百八十七條規定：「以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。」兩個法律關於抵押登記的效力明顯衝突。由於《擔保法》1995年6月30日發布，當年10月1日起施行。當時還沒有區分合同效力和登記的效力，《擔保法》如此規定也可以理解，但《擔保法》一直沒有進行修改，甚至《物權法》出臺之後，《擔保法》的這一規定卻也沒有進行修改。只是《物權法》第178條規定「擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。」沒辦理抵押登記不影響抵押合同的效力，登記時才設立抵押權。雖然關於這一點，目前在理論上和實踐中都達成了共識，不影響《物權法》中正確條款的實施。但是《擔保法》的如此錯誤規定不進行修改，影響法律的嚴肅性。
因此，建議借民法典編纂的契機，修改《擔保法》為《保證法》，將《擔保法》中的大部分條款即抵押、質押、留置的內容納入民法典物權編，有關定金的內容可以納入合同編，有關保證的內容留在《保證法》中，這樣可以有效解決《物權法》和《擔保法》中擔保條款衝突的問題。
二、建議明確抵押人所擔保的債權能否超出其抵押物的價值等不動產抵押登記具體問題
在將《擔保法》中抵押的條款納入民法典物權編的時候，建議注重解決目前不動產抵押登記中的具體問題。比如，目前地方在登記實踐中遇到的最普遍的一個問題是抵押人所擔保的債權能否超出其抵押物的價值，把問題再通俗再直接一點，就是不動產登記機構是否需要審查不動產登記的金額。
問題的由來：《擔保法》第三十五條規定：「抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押，但不得超出其餘額部分。」 該條規定明確要求抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，《物權法》對此沒有作出明確規定。但是《物權法》第十三條規定：「登記機構不得有下列行為：(一)要求對不動產進行評估；(二)以年檢等名義進行重複登記；(三)超出登記職責範圍的其他行為。」 該條第一項明確規定不動產登記機構不得要求對不動產進行評估，隱藏著登記機關不得幹預抵押物價值及抵押金額之含義。雖然《物權法》第一百七十八條明確規定在《擔保法》與《物權法》的規定不一致時，要適用《物權法》。但是這一問題和上述抵押登記的效力不同。抵押登記的效力，兩個法律規定明顯不一致，條文直接衝突，而關於抵押人所擔保的債權能否超出其抵押物的價值這一問題，兩個法律的條文並沒有直接衝突。實踐中，應當怎麼辦？地方不動產登記機構很困惑。
筆者十年之前就撰文，登記機構不應當審查抵押金額，抵押人所擔保的債權可以超出其抵押物的價值。理由如下：
一是《物權法》第十三條第一項明確規定不動產登記機構不得要求對不動產進行評估，隱藏著登記機關不得幹預抵押物價值及抵押金額之含義。
二是《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十一條規定：「抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。」那意味著抵押人所擔保的債權可超出其抵押物價值，只不過超出的部分不具有優先受償的效力。
三是抵押物的價值由抵押雙方當事人確定，只要當事人認可即可，不需要登記機構審查。建設部、中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會《關於規範與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》（建住房[2006]8號）曾明確規定：「商業銀行在發放房地產抵押貸款前，應當確定房地產抵押價值。房地產抵押價值由抵押當事人協商議定，或者由房地產估價機構進行評估。房地產抵押價值由抵押當事人協商議定的，應當向房地產管理部門提供確定房地產抵押價值的書面協議；由房地產估價機構評估的，應當向房地產管理部門提供房地產抵押估價報告。房地產管理部門不得要求抵押當事人委託評估房地產抵押價值，不得指定房地產估價機構評估房地產抵押價值」。
四是《擔保法》第三十五條要求抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值的規定不合理。抵押的土地價值受房地產市場的影響較大，會出現較大的波動。土地在設定抵押時和實現抵押時的價值很難完全一致。實踐中，很有可能出現這樣的情形：即在設定抵押時，抵押人所擔保的債權超出其抵押物的價值，但是實現抵押時，卻因為土地價格的上漲而低於其抵押物的價值，從而使抵押權人的債權都能得到優先受償。實踐中也有可能出現這樣的情形：即在設定抵押時，抵押人所擔保的債權沒有超出其抵押物的價值，但是實現抵押時，卻因為土地價格的下跌而沒有超出其抵押物的價值，而使抵押權人的債權也無法完全得到清償。比如說，甲向銀行貸款150萬元，以其評估價值為100萬元的土地使用權作為抵押，按照《擔保法》的規定，辦理抵押登記時，抵押金額只能登記為100萬元，但如果抵押期滿，甲的土地升值為200萬元，那麼銀行也僅能以100萬優先受償，其他的銀行則無法享有優先受償權，只能與其他債權人一起按照比例受償。銀行的權益就無法得到充分的保護。
五是《擔保法》第三十五條「財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押，但不得超出其餘額部分」規定也不合理。對於後一債權人來說，有抵押總比沒有抵押好。因為辦理抵押登記後，一是有可能抵押物可能增值，從而使其債權得到優先受償。還是以前述的案例為例，甲將其土地使用權抵押給銀行後，向乙購買200萬元的貨物，但只能支付100萬元，乙為了擔保貨款能夠實現，要求甲以土地使用權作擔保，並申請將乙登記成為第二順位的抵押權人，當抵押權實現時，土地升值為200萬元，銀行的150萬元貸款只能有100萬元優先受償，剩下的100萬元則應當由乙優先受償；二是前一抵押順位的抵押權人可能放棄抵押權，或因其債權得到履行而使後一順位的抵押權人變為前一順位的抵押權人，從而使後一順位的抵押權人的債權能夠優先受償。因為根據《物權法》第一百九十四條的規定，抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容。在前述案例中，即使土地的價值沒有上漲，但是如果甲償還了銀行的貸款，則乙就變成了第一順位的抵押權人，從而使其債權全部得到優先受償。
除此之外，地方在不動產登記實踐中還遇到很多不動產登記的具體問題。因此，建議借民法典編纂的契機，對抵押人所擔保的債權能否超出其抵押物的價值等問題進行明確，以促進不動產登記工作為經濟社會建設作出更大貢獻。
轉自微信公眾號「中國不動產官微」
作者：蔡衛華，自然資源部不動產登記中心（法律事務中心）處長、研究員，本文轉載已得到作者授權。