文章出自：《中國法學》2013年第5期
中止犯中的"造成損害"
張明楷（清華大學法學院教授、博士生導師）
【內容提要】只有當行為符合某種重罪的中止犯的成立條件，同時構成了某種輕罪的既遂犯時，才能認定為中止犯中的"造成損害"；"造成損害"的行為必須是中止前的犯罪行為，而不應是中止行為；重罪的中止犯因"造成損害"而構成輕罪的既遂犯時，不論輕罪與重罪是何種關係，均應認定為重罪的中止犯；在對"造成損害"的中止犯減輕處罰時，應當考慮與輕罪法定刑的協調關係。
【關鍵詞】中止犯 造成損害 定罪 量刑
我國刑法第24條第2款規定："對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。"顯然，認定中止犯是否造成了損害，對於中止犯的量刑具有重要意義。明確了"造成損害"的內涵與外延，也就確定了"沒有造成損害"的含義。在此，首先面臨的是如何確定"損害"範圍的問題；其次需要討論的是造成"損害"的原因，亦即造成損害的行為是僅限於中止前的犯罪行為，還是包括中止行為；最後，還有必要探討對"造成損害"的中止犯應當如何定罪、量刑的問題。
一、"損害"的範圍
中止犯的成立，以犯罪行為沒有既遂為前提。倘若行為已經既遂，就沒有成立中止犯的可能性。所以，其一，"造成損害"是指造成了一定侵害結果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質所決定的犯罪結果（即沒有既遂）。例如，行為人中止了殺人行為，但殺人行為已經造成了他人輕傷或者重傷的，就屬於中止犯中的"造成損害"；如果已經造成他人死亡結果，就不可能適用中止犯減輕處罰的規定。其二，中止犯中的"沒有造成損害"與"造成損害"是一種對立關係，亦即不屬於"造成損害"的，當然是"沒有造成損害"。其三，"造成損害"與行為之間具有因果關係，即損害歸屬於行為人的行為，但這不是中止犯特有的問題，而是客觀構成要件中的因果關係或者結果歸屬的問題。在此首先要討論的是，對中止犯中的"損害"是否需要進行某種限定？例如，殺人犯中止了殺人行為，但先前的殺人行為對被害人生命產生了極為緊迫的危險，對此，是否認定為"造成損害"？又如，搶劫犯中止了搶劫行為，但先前的暴力行為已經給被害人造成了輕微傷，對此，能否認定為"造成損害"？再如，強姦犯中止了姦淫行為，但中止前的行為已經構成了強制猥褻婦女罪的既遂犯，對此，應否認定為"造成損害"？
（一）"損害"僅限於行為造成的實害，不包括行為造成的危險
與德國、日本等國刑法規定不同的是，我國刑法明確肯定了預備階段的中止犯。在我國，預備行為是對法益具有抽象危險的行為，所以，如果以行為造成了抽象危險為由而肯定"造成損害"，就意味著只要行為人開始實施預備行為，即使隨之中止犯罪，也屬於"造成損害"，而不可能免除處罰。這顯然不符合我國的刑法規定與客觀事實。所以，當行為僅造成抽象危險時，不得認定為"造成損害"。當然，如果行為對此法益僅造成了抽象危險，而對彼法益造成了一定實害的，也可能認定為"造成損害"。
未遂犯屬於危險犯是沒有任何爭議的命題。刑法的目的是保護法益，刑法處罰既遂犯也好，處罰未遂犯也好，都是為了保護法益；反過來說，既遂犯是因為行為侵害了法益而受處罰，未遂犯是由於行為具有侵害法益的危險而受處罰。不難看出，未遂犯的處罰根據與危險犯的處罰根據完全相同，這說明未遂犯是危險犯。未遂犯是與既遂犯相對應的概念，危險犯是與侵害犯相對應的概念。侵害犯在發生侵害結果時成立既遂犯，在沒有發生侵害結果時則成立未遂犯；但沒有發生侵害結果的未遂行為，也必須是具有發生侵害結果的危險性的行為。例如，盜竊（既遂）罪是侵害犯，但盜竊未遂則是危險犯。⑴故意殺人（既遂）罪是侵害犯，但故意殺人未遂是危險犯。這種對應關係也從一個側面說明了未遂犯是危險犯。問題是，未遂犯是具體的危險犯，還是抽象的危險犯？日本學者小野清一郎認為，"未遂犯本來是對侵害犯這種犯罪形式進行修正而形成的一種（抽象的）危險犯"⑵。而平野龍一則指出："之所以處罰未遂犯，是因為其行為具有發生結果的具體的危險性。這種危險性不是行為人性格的（主觀的）危險性，而是行為所具有的侵害法益的客觀的危險性。未遂犯不是抽象的危險犯，而是具體的危險犯。這種危險是迫切的危險，因而是未遂與預備相區別的實質性理由。"⑶在本文看來，認為未遂犯是具體的危險犯的觀點，既有利於區分未遂犯與預備犯，也有利於限制未遂犯的處罰範圍，從而實現刑法的謙抑性。⑷
德國、日本的未遂犯包括障礙未遂與中止未遂，亦即二者的共同點是均已著手實行犯罪或者著手構成要件的實現，我國刑法明確區分了未遂犯與中止犯，而沒有將中止犯作為未遂犯的特殊形態。但是，實行階段的中止犯與未遂犯的共同點是，均已著手實行犯罪。所以，如果說未遂犯是具體的危險犯，那麼，著手實行後的中止犯也是具體的危險犯。顯然，倘若將造成具體危險當作中止犯中的"造成損害"，就意味著對著手實行後的中止犯都不可能免除處罰，從而導致中止犯的處罰與未遂犯的處罰沒有差別，這既不符合我國刑法有關中止犯的立法宗旨，也不符合刑罰目的。由此可見，"造成損害"僅限於行為造成的實害（即侵害結果），而不包括行為造成的抽象與具體危險。反過來說，行為對法益僅造成了抽象危險或者具體危險時，都屬於"沒有造成損害"。
（二）"損害"必須是刑法規範禁止的侵害結果
一般意義上的實害或侵害結果的範圍相當廣泛。例如，行為造成他人的身體疼痛、相當輕微的傷害、微薄的財物損失時，都是一種實害。但是，如果將這種結果認定為"造成損害"，就會不當擴大"造成損害"的範圍，不當限制中止犯的認定。在實行罪刑法定原則的時代，只能根據刑法規範理解和認定"造成損害"。從實質上說，對"造成損害"的中止犯減輕處罰，對"沒有造成損害"的中止犯免除處罰，主要是因為前者的違法性重於後者，所以，必須根據違法性的形式與實質來理解和判斷"造成損害"。簡單地說，必須根據刑法規範判斷損害，只有刑法規範禁止的侵害結果，才屬於中止犯中的"造成損害"。如果所造成的某種結果並不是刑法規範所禁止的結果，則應認定為"沒有造成損害"。刑法的目的是保護法益，刑法分則各條都是為了保護特定的法益，其中有的只保護單一的法益，如規定故意殺人罪的第232條就是為了保護人的生命；有的保護多種法益，如規定搶劫罪的第263條就是為了保護財產和公民的人身權利。如果某種結果並不表現為對刑法所保護的法益的侵害，就不能說明刑法意義上的違法性程度，不能成為中止犯中的"造成損害"。倘若將刑法規範並不禁止的結果作為中止犯中的損害，就不是一種刑法判斷，而是一種道德判斷或者行政法、民法的判斷。但刑法具有自己的特性，將道德判斷或者行政法、民法的判斷結論直接作為刑法判斷明顯不當。
將刑法規範並不禁止的結果作為中止犯中的"造成損害"，實際上違反了罪刑法定原則。一方面，罪刑法定原則不僅支配定罪，而且支配量刑。另一方面，為了貫徹罪刑法定原則，刑法必須將犯罪劃分為不同的具體類型，使各種具體犯罪都有自己的犯罪構成；只有符合具體犯罪構成的行為才成立犯罪。所以，犯罪構成具有罪刑法定主義的機能。但是，一個具體的犯罪構成只是保護特定的法益，而不能保護一切法益。將罪刑規範並不禁止的結果作為中止犯中的"造成損害"，意味著一個犯罪構成所保護的法益無邊無際，這便導致犯罪構成喪失了罪刑法定主義的機能。
根據上述觀點，A使用暴力強姦婦女，在姦淫之前實施了猥褻行為，後來放棄姦淫行為的，應認定為"造成損害"。B著手入戶盜竊後中止盜竊行為的，如果入戶行為造成了非法侵入住宅罪所要求的構成要件結果，就應認定為"造成損害"。這是因為，前者造成了刑法第237條所禁止的侵害婦女性的自主權的結果；後者造成了刑法第245條所禁止的侵害他人住宅安寧的結果。反之，甲中止殺人或搶劫行為，但其行為造成了被害人暫時的身體疼痛或者輕微傷害的，不應認定為"造成損害"。乙向特定個人實施詐騙或者敲詐勒索行為，使被害人受騙或者產生了恐懼心理，但後來自動放棄犯罪，不要求被害人交付財物的，不應認定為"造成損害"。當然，如果刑法規定了以侵害他人意志自由為內容的脅迫罪，則可以認定為"造成損害"。這是因為，造成身體疼痛或者輕微傷害、使特定個人單純受騙或者單純產生恐懼心理等等，都不是刑法規範禁止的侵害結果，因而不能評價為中止犯中的"造成損害"。由此可見，行為是否造成了損害，必須根據刑法規定的犯罪構成進行判斷，而不可簡單化和固定化。一種觀點認為，"放火過程中造成他人剛粉刷的牆壁被燻黑等就不能認定為犯罪中止所造成的損害。"⑸在本文看來，這種觀點過於絕對。刑法第275條規定了故意毀壞財物罪，即使採取物理的毀損說，導致他人牆壁被燻黑的行為，也是毀壞財物的行為。所以，如果上述行為造成的財產損失達到了數額較大的要求，就應當認定為中止犯中的"造成損害"。
（三）"損害"不限於物質性結果，也包括非物質性結果
刑法的目的是保護法益，對法益造成的現實侵害就是實害結果。但是，刑法並不只是保護物質性法益，也保護非物質性法益。所以，不管是造成了刑法所禁止的物質性結果，還是造成了刑法所禁止的非物質性結果，都屬於造成了實害結果，因而都屬於中止犯中的"造成損害"。如上所述，強姦犯在以暴力實施猥褻行為後，自動中止姦淫行為的，其先前的行為已經侵害了婦女的性的自主權，儘管這種結果是非物質性的，但依然屬於"造成損害"。故意殺人的暴力行為構成對被害人的侮辱，給被害人的名譽造成損害後，自動中止殺害行為的，也屬於"造成損害"。當然，這種屬於告訴才處理的犯罪，對"造成損害"的認定，是否以被害人的告訴為前提則是另一回事。在上述情形下，對中止犯只能減輕處罰，而不應免除處罰。其一，如果不將上述情形認定為"造成損害"，而是免除處罰，就會損害刑法的公平正義。例如，單純強制猥褻婦女的，要以強制猥褻婦女罪的既遂犯論處；而打算強姦婦女的行為人在強制猥褻婦女後中止姦淫行為的，反而免除處罰。這明顯不均衡。其二，如果不將上述情形認定為"造成損害"，就必然給犯罪人製造免受刑罰處罰的機會，而且可能鼓勵犯罪人實施一定犯罪行為。例如，出於強制猥褻婦女的故意實施了強制猥褻婦女行為的被告人，只要沒有實施姦淫行為，都聲稱自己原本打算強姦婦女，（行為人承認自己想犯重罪的供述，總是容易被司法人員採信。）進而均可認定為強姦罪中"沒有造成損害"的中止犯，免予刑罰處罰。顯然，給犯罪人製造這種免受刑罰處罰的機會，這並不合適。而且，行為人及其他一些人以後也敢於實施強制猥褻婦女的行為，因為只要事後承認有強姦的故意即可。刑法理論中不應當存在這種鼓勵他人犯罪的觀點！
一種觀點認為，"在刑法的特有語境中，'損害'則不能包括那些不可測量的、間接損失或者精神損失，而必須是直接的物質損失……'直接性'和'物質性'系'損害'的客觀屬性。""我國刑法中犯罪中止中的'損害'應當是指行為人在犯罪中止過程中所造成的、可以為刑法所評價的直接物質損失。"⑹在本文看來，這樣的觀點值得商榷。其一，"直接性"是什麼含義？如果說直接性只是意味著損害與行為人的行為之間具有刑法上的因果關係，或者說，損害能夠歸屬於行為人的行為，是完全成立的；如果在此基礎上還附加其他條件，則並不妥當。可是，能夠歸屬於行為人行為的損害，也可能介入了被害人或者第三者的通常行為。例如，甲為了搶劫而對樓梯上的乙實施暴力，乙在急速逃往樓下時摔倒，造成輕傷。此時，甲頓生悔悟，放棄了搶劫行為。在本案中，乙的輕傷結果必須歸屬於甲的搶劫行為。但如果使用直接性與間接性之類的概念，則難以得出妥當結論，至少會形成不必要的爭議。所以，僅用直接性來判斷因果關係並不合適。其二，如何界定"物質性"？如所周知，刑法所規定的犯罪結果，並不僅限於物質性損失。因為犯罪的本質是侵害法益，並同於行為對象的法益，可以表現為各種權利、精神利益等，所以，損害完全可能是非物質性的。如對性的自主權的侵害、對他人名譽的貶損都是非物質性的，但不能否認其損害性質。況且，在刑法上，物質性結果並非一概重於非物質性結果，亦即造成物質性結果的違法程度，並不必然重於造成非物質性結果的違法程度。顯而易見，將中止犯中的"造成損害"僅限於物質性損害，必然導致刑法的不協調。此外，非物質性結果雖然不可能量化，但並非不能認定。是否產生了非物質性結果以及該結果的程度如何，是完全可以描述出來的。例如，司法判決完全可以說"某人的行為嚴重侵害了被害人的名譽"，"某人的行為對他人通信自由權利的侵害並不嚴重"。這樣的表述，就是對非物質性結果的認定。如果以不可測量為由，否認非物質性結果，必然會否認某些犯罪的法益侵害性質，也不利於實現相應法條的法益保護目的。
還有一種觀點認為，"中止犯處罰原則中的'損害'必須要有量的要求，即實質上必須達到嚴重社會危害性的程度，法律形式上表現為該'損害'是刑法所規定的作為其他犯罪構成要件的危害結果。""我國中止犯處罰原則中的'損害'不能包括那些無形的、非物質的而又難以具體測量的危害結果，如精神損害、恐懼感、破壞公眾對法律的信仰等，而僅指可以具體測量的、有形的物質性危害結果，如造成物體的毀損、人身體機能的損害等。"⑺可是，這種觀點存在矛盾。因為作為犯罪構成要件的危害結果，並不是只限於物質性結果，而是包括非物質性結果。⑻既然認為中止犯中的"造成損害"是指造成了構成要件的結果，就沒有理由將非物質性結果排除在中止犯的"造成損害"之外。根據這種觀點，甲實施A罪，造成了非物質性結果，構成A罪的既遂犯時，受到刑罰處罰；而乙在實施更嚴重犯罪的過程中，雖然中止了重罪，但造成了A罪的非物質性結果，構成A罪的既遂犯時，反而免除處罰。這顯然有損刑法的公平正義。只有承認刑法所禁止的非物質性結果，也屬於中止犯中的"損害"，才能實現刑法的公平正義。
（四）"損害"僅限於對他人造成的損害，而不包括對自己造成的損害
廣義的結果（犯罪行為引起的事實），可以根據其對象分為四種情況：第一是對被害人自身造成的結果，如傷害罪的被害人喪失生活能力；第二是對被害人親屬造成的結果，如殺人罪的行為導致死者親屬精神異常；第三是對無關的第三者或者一般人造成的結果，如一連串的搶劫行為對一般人產生的不安感；第四是對行為人自身造成的結果，如交通肇事行為在導致他人死亡的同時，也使行為人身受重傷。⑼顯而易見的是，對行為人自身造成的結果，不可能影響違法性。既然如此，中止犯中的"造成損害"就僅限於對他人（包括國家與社會）造成的損害，而不可能包括對行為人自身造成的損害。⑽
（五）"損害"必須是能夠主觀歸責的結果，而不包括意外造成的結果
所謂能夠主觀歸責的結果，是指行為人對損害具有責任，尤其是指行為人對損害具有故意或者過失；如果某種損害雖然由行為造成，但行為人對此沒有故意與過失，則不屬於中止犯中的"造成損害"。責任主義是刑法的基本原則。根據結果無價值論的觀點，故意、過失是責任要素，如果行為人對結果沒有故意與過失，就缺乏責任，其行為就不成立犯罪。同樣，如果行為加危害成立犯罪，但行為人對其行為造成的結果沒有責任，那麼，該結果也不能作為量刑的根據。這便是量刑中的責任主義。亦即在量刑基準的層面上，責任主義意味著"責任是刑罰的上限"，或者說，"責任主義禁止……刑罰超過責任程度"⑾。"責任主義亦即'沒有責任就沒有刑罰'，不僅意味著科處刑罰必須以存在責任為前提，而且意味著刑罰不得超出責任的量。這種將責任的存在作為刑罰的條件，責任的量限定刑罰的量（量刑中的責任主義）的原則，稱為消極的責任主義。"⑿過失犯不可能有中止犯，所以，中止犯以行為人先前實施的故意犯罪為前提，但是，這並不意味著行為人對其行為造成的損害結果必然有故意或者過失。所以，如果行為客觀上造成了損害，但行為人對此損害沒有故意與過失，就不得給予刑罰處罰。反過來說，既然不得給予刑罰處罰，就不應認定為"造成損害"。當然，也可以採取另一種思路：認定行為人的行為"造成損害"，僅以沒有責任為由不予處罰。不過，這條路徑容易被認為與刑法第24條第2款的規定相矛盾。
需要進一步研究的問題是，行為人對損害具有何種責任形式時，才能認定為"造成損害"？德國刑法理論針對影響量刑的結果存在三種不同觀點：第一種觀點認為，不管是構成要件的結果還是構成要件外的結果，只要有過失即可。換言之，就責任層面而言，只要行為人對結果有過失，該結果就應當影響量刑。第二種觀點主張，在故意犯罪的情況下，對量刑產生的結果只能是行為人具有故意的結果。因此，故意犯罪行為過失造成了某種結果時，該結果不得影響量刑。第三種觀點指出，應當區分構成要件的結果與構成要件外的結果，進而考察所發生的結果是不是構成要件行為的危險的現實化或者是否與違法性相關聯。⒀但是，這些觀點都沒有聯繫行為所觸犯的刑法規範進行分析，因而並不妥當。本文認為，應當聯繫結果的性質及其與責任形式的關係、刑法規範的內容等來考慮。例如，由於殺人與傷害不是對立關係，故意殺人造成輕傷的，行為人依然對輕傷有故意，而故意輕傷是應當承擔刑事責任的，所以，故意殺人造成輕傷後中止的，應當認定為"造成損害"。再如，故意殺人行為造成被害人數額較大財產損失時，如果行為人對財產損失有故意，應認定為"造成損害"；如果行為人對財產損失僅有過失，則不應認定為"造成損害"。因為刑法僅處罰故意毀壞財物的行為，而不處罰過失毀壞財物的行為。同樣，故意殺人行為造成被害人名譽毀損的結果時，如果行為人對該結果有故意，應認定為"造成損害"；如果行為人對該結果僅有過失，則不能認定為"造成損害"。因為刑法僅處罰故意的侮辱行為，而不處罰過失的侮辱行為。至於在行為人發生認識錯誤的場合，能否將行為給第三者造成的損害認定為中止犯中的損害，則應按錯誤理論處理。就此而言，並沒有特別之處。
不難看出，倘若綜合上述五個內容，便可得出如下結論：只有當行為符合了某種重罪的中止犯的成立條件，同時又構成了某種輕罪的既遂犯時，才能認定為中止犯中的"造成損害"。需要說明的是，中止犯中的"造成損害"以中止前的著手實行構成犯罪為前提，否則只能宣告無罪。例如，甲以索債為目的關押了被害人十幾個小時後主動釋放被害人，其間並沒有使用暴力等行為，按照相關司法解釋的規定，單純非法剝奪他人人身自由24小時以上的，才以非法拘禁罪論處。⒁據此，甲的行為並不成立非法拘禁罪，不得認定甲成立非法拘禁罪的中止犯，更不得認定為"造成損害"的中止犯。
二、"損害"的原因
中止犯中的"造成損害"，是僅限於中止前的犯罪行為造成的損害，還是包括中止行為（或中止過程中的行為）造成的損害？這是值得研究的一個問題。故意殺人行為造成被害人輕傷後，自動中止殺人行為，將被害人送住醫院治療的，明顯屬於中止犯中的"造成損害"。問題是，中止行為造成侵害結果時，能否認定為中止犯中的"造成損害"？例一：甲將被害人鎖在屋內並打開天然氣後，離開現場。但後來又產生中止之意，在室外將被害人家的門窗砸破，挽救了被害人的生命，卻給被害人造成價值近萬元的財產損失。例二：乙向被害人的食物投放了毒藥，被害人疼痛難忍，沒有取得駕駛證的乙頓生悔意，立即開車將被害人送往醫院，但途中過失導致汽車撞向電線桿，使被害人身受重傷，被害人被送往醫院後，經搶救脫險。在上述兩例中，是認定甲、乙的行為僅成立故意殺人的中止犯，但由於"造成損害"而減輕處罰，還是認定甲、乙的行為成立故意殺人罪的中止犯，但"沒有造成損害"，故另成立故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪（或者交通肇事罪），亦即對故意殺人罪免除處罰，對故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪單獨定罪量刑？我國刑法第24條的規定，並沒有明文將"造成損害"的行為限定為中止前的犯罪行為。在此意義上說，將中止行為造成的損害，也認定為中止犯中的"造成損害"，並不存在文理解釋的障礙。但是，不違反文理解釋的結論，並不一定是合理的結論。
（一）著手實行與中止行為的關係
這裡涉及的基本問題是，中止前的犯罪行為與中止行為是什麼關係？如果認為中止犯是著手實行行為與中止行為的一體化，那麼就可以認為，中止行為本身造成損害的，屬於中止犯中的"造成損害"；倘若認為著手實行行為與中止行為是兩種性質不同的行為，則可能認為，中止行為造成損害的，不屬於中止犯中的"造成損害"。關於著手實行與中止行為的關係（德國、日本刑法理論稱為未遂行為與中止行為的關係）存在整體的觀察方法與分割的觀察方法之爭。整體的觀察方法由賓丁（Binding）提倡，在德國得到了許多學者的支持。整體的觀察方法認為，應當從價值的視角觀察行為人的所為（Tat，也被譯為行為），只有將可能做出完整評價的全部情節包含在所為概念（Tatbegriff）中，才能把握所為概念；在中止犯的場合，對起初的著手實行行為的評價是片面的、不完整的；若要完整地、評價性地把握中止犯，就必須將中止行為納入其中；通過包含事後的中止行為，所為概念才能超越構成要件該當行為而得以擴張；作為完整評價基礎的是，將起初指向法益侵害行為的實現意志，任意向忠實法的意志（即阻止法益侵害的意志）變更的這種動態現象。這種整體的事態，形成了一個新的單一的評價基礎，亦即成為具有新的地位的新的價值構成；根據基於這種新形成的價值構成，就其當罰性做出了不同於未遂犯的評價；誠然，忠實法的意志是事後形成的，但這並不有損於著手實行與中止的單一性；如果認為這一點就阻礙了單一性，則意味著採取了心理的一自然主義的觀察方法。規範的觀察指向的是把握完整的價值與意義內容，在這一觀察中，意志的變更這一事實便是評價的對象；著手實行與中止行為就像會計表上的收入與支出的關係，只有整體性地評價，才能知道是否盈利。概言之，不能將著手實行與中止行為視為兩個獨立的行為，而應在價值的視角下將二者作為構成一個所為的要素來把握。⒂如果將這種觀點運用到我國刑法理論中，那麼，中止行為本身造成損害的，也可以認定為中止犯中的"造成損害"。
但是，本文不贊成這種整體的考察方法，而主張分割的考察方法，亦即應當分別對中止前的著手實行行為與中止行為進行不同的價值判斷。
第一，違法的著手實行（被刑法所禁止）與不違法的中止行為（被刑法所鼓勵）具有本質的不同。即便使用"所為"概念使之包含二者，也存在理論上的障礙。誠然，對於數個行為，只要法律性質是相同的，從規範的觀點來看，可以視為刑法上的一個行為。例如，行為人以殺人故意向被害人連開三槍的，僅成立一個故意殺人行為。但是，之所以能夠做出如此評價，是因為連開三槍的行為在構成要件符合性、違法性與有責性的層面上都具有同質性。但著手實行行為與中止行為在構成要件符合性、違法性與有責性的層面上，沒有任何同質性。例如，著手實行行為是構成要件該當行為，而中止行為不是構成要件該當行為；著手實行行為是造成法益侵害的違法行為，而中止行為是避免或者防止法益受侵害的行為；著手實行行為是有責行為，而中止行為則是使非難可能性減少的行為。既然如此，中止行為與先前的著手實行行為，就應是兩個獨立的行為。只有採取分割的考察方法，才能準確判斷兩個不同行為的性質。
第二，在德國，由於對中止犯免除處罰，所以，如果採取整體的考察方法，就意味著中止犯最終作為一個所為，其違法性或者有責性被否認，中止犯便會成為違法阻卻事由或者責任阻卻事由。但是，首先，中止犯與正當防衛、緊急避險的性質不同，將中止犯作為違法阻卻事由並不合適。因為中止行為並不是在法益發生衝突時，基於優越的利益的原理而成為正當化事由；況且，先前行為的違法性，並不因為事後的中止行為而被否認。其次，中止犯與責任阻卻事由也不相同。因為行為人對先前實施的違法行為的責任，並不因為事後的中止行為而被否認。只有採取分割的考察方法，才能首先肯定先前的著手實行行為具備構成要件符合性、違法性與有責性，進而判斷事後的中止行為對行為人的量刑會產生什麼影響。
第三，刑法規範具有行為規範的一面，可以告訴國民什麼行為是刑法所禁止的，什麼行為是刑法所不禁止乃至鼓勵的。對中止犯的整體的考察方法，不利於發揮刑法的行為規範的機能。採取分割的考察方法，則可以使國民知道什麼行為是刑法所禁止的，什麼行為是刑法所鼓勵的。⒃
第四，整體的考察方法，不利於對第三者阻止行為人中止的行為做出合理判斷。例如，甲實施故意殺人行為，導致被害人重傷後頓生悔悟，正要將被害人送往醫院搶救時，路經此地的乙卻使用暴力阻止甲的搶救行為，導致甲未能完成搶救行為，致使被害人死亡。如果採取整體的考察方法，很難對乙的行為得出妥當結論。倘若採取分割的考察方法，則能認為乙阻止了合法行為，而且阻止的是救助他人生命的行為，該阻止行為與他人死亡結果之間具有因果關係，因而應當將死亡結果歸屬於乙的阻止行為。
第五，德國不少主張整體的考察方法的學者認為，中止犯是免責事由。⒄可是，既然是免責事由，就以先前的行為具有符合構成要件的違法性為前提，顯然，只有採取分割的考察方法，才能承認這一前提，並將事後的中止行為作為免責事由。羅克信（Roxin）教授指出："根據本書提倡的刑罰目的說，免除刑罰的中止是阻卻刑法的答責性的事由，在這種場合，未遂（即中止前的著手行為--引者注）與中止被視為一個評價單位……顯然，在這種場合，未遂的惹起是符合構成要件的違法且有責的行為，誠然，其責任確實能夠因為中止而受到減輕處理，卻不可能消除。但是，由於既不存在特別預防的處罰必要性，也不存在一般預防的處罰必須性，所以，阻卻刑法的答責性。"⒅在本文看來，羅克信教授的觀點雖然是自洽的，但這一結論既不是由來於整體的考察方法，也不可能為整體的考察方法提供根據。因為將中止行為與先前的著手實行分開考察時，依然可以認為先前的著手實行是符合構成要件的違法且有責的行為，但中止行為表明對該先前的著手實行行為既沒有特別預防的必要，也沒有一般預防的必要，因而阻卻刑法的答責性。
第六，德國刑法理論之所以採取整體的考察方法，原因之一可能是德國刑法對中止犯規定了單一的免除處罰原則。亦即這種規定使得德國刑法理論可以採取整體的考察方法，得出中止犯是免責事由或者阻卻刑法的答責性事由的單一性結論。可是，我國刑法對中止犯分別規定了免除處罰與減輕處罰的不同處罰原則，這便導致我國難以同德國的刑法理論一樣採取整體的考察方法。
第七，整體的考察方法可能與中止行為本身存在衝突。例三：丙以強姦故意對被害人使用暴力，被害人為了避免強姦，提出將自己的3000元現金給被害人，丙拿走3000元現金，放棄了強姦行為。如果採取整體的考察方法，就可能認為丙中止強姦的行為造成了被害人的財產損害，即屬於強姦中止犯中的"造成損害"。但這一結論並不妥當。因為在這種場合，只要單純放棄強姦行為即可成立強姦罪的中止犯，而不需要採取積極措施防止結果發生。然而，單純放棄強姦的中止行為，不可能造成他人財產損害。
第八，整體的考察方法，也可能導致將某些中止犯當作既遂犯處罰。如前述例二的行為。如果整體地考察丁的行為，就會認為丁造成了他人死亡的結果，因而成立故意殺人罪的既遂犯。可是，這一結論難以被人接受。一方面，這一結論實際上將丁過失造成的結果歸屬於丁先前的故意行為的結果，這明顯不當。另一方面，如果採取分割的考察方法則應認為，丁的先前行為是故意殺人行為，而其中止行為是有效防止結果發生的行為，亦即先前行為並沒有造成死亡結果，只是在中止過程中過失導致被害人死亡。所以，丁應成立故意殺人罪的中止犯與過失致人死亡罪（或交通肇事罪）。
綜上所述，由於不能將中止行為與中止前的著手實行視為一個行為，而應作為兩個性質不同的行為對待，所以，不能認為中止犯中"造成損害"的行為既可以是著手實行行為，也可以是中止行為。