北京市第一中級人民法院
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一心為民 忠誠廉明 法衛首善
引言
民法典作為「社會生活的百科全書」，以其對市場經濟和家庭生活的全面調整，深入、持久地型構、塑造著一個國家、民族、社會和人民鮮明的整體氣質。藉助民法典，大陸法系國家在很大程度上實現了社會生活的理性化。一個國族，一部民法典，已經成為大陸法系國家迄今為止最為堅挺的共識。
當然，共識中也有分歧。關於民法典的共識，一直以來都與分歧和爭論相伴。但是，真理從不畏懼論爭。在民法法典化的歷史進程中，每一次論爭都是一次認識上的洗禮，都在整體上推動了民法典的進步和完善，進而在整體上推動了社會的發展進步。在新中國第一部民法典即將通過立法程序誕生之際，回望歷史上幾部著名民法典制定過程中的論爭，或許對於我國民法典的完善有所裨益。
國族統一中的法思想之爭：
《德國民法典》制定過程中的論爭
史料記載，《德國民法典》的制定，肇始於1874年2月成立的以討論民法典編纂計劃和方法為任務的預備委員會。其後，歷經三次草案，該法典最終於1896年7月在帝國議會上通過，最終於1896年8月由德意志皇帝威廉二世籤署並公布，前後歷時22年多。這部法典的制定過程可謂漫長，但法學界為制定法典而進行的理論準備過程則更為漫長。
早在法典啟動之前的1814年，就發生了德意志是否應當馬上制定統一民法典的著名論爭。最初是瑞赫貝格出版了《拿破崙法典及其引進到德國的問題》一書，書中表達了德國不宜效仿法國制定民法典的意見。其後，海德堡大學教授蒂博發表了《論制定一部德意志統一民法典之必要性》一文，對瑞赫貝格進行了回擊。蒂博認為，德意志各邦應齊心協力儘快制定一部統一的民法典。但是，這一民法典卻不能完全承襲羅馬法而來。因為羅馬法的可接受程度很低，其所反映的理念也與當時德國的現實情況格格不入。更何況，羅馬法本身的文本既不確定，內容也存在問題。基於此，蒂博主張，德意志所制定的民法典，應當是一部簡明的民法典，它是建立在人的心靈、智識和理性基礎上的民法典，其內容中的很大一部分是數學推理。除了個別的地方特色制度（如農莊和某些地役權）外，這部法典應該是統一、抽象的。
蒂博的上述見解，存在較為明顯的理性主義傾向，這與薩維尼主張的歷史主義法學存在分歧。尤其是，蒂博對羅馬法的批評招致了薩維尼的強烈反擊，他很快就發表了被格林譽為「給了我們這個幸運時代以希望」的德語法學經典論文《論立法與法學的當代使命》。在該文中，薩維尼全面反駁了蒂博的觀點，並提出了後世耳熟能詳的歷史法學派的綱領。薩維尼認為，被蒂博所貶低的羅馬法，其實是一項偉大的古老民族長期不斷發展完善的優秀法律制度。法律如同語言，是民族精神的體現。法律的發展是基於其內在的力量而達致，這種內在的力量是由本民族歷史積澱生成的民族精神，而不是立法者的號令。一部統一的、帶有普遍性特徵的法典將是後來的法的唯一淵源。如果法典產生的時代，法學界對於其民族精神沒有很好地了解，那將造成非常嚴重的後果。「一部平庸的法典，除了產生一種機械、僵硬和毫無生機的關於法的觀念之外，毫無所得。」因此，薩維尼的結論是，在法學界尚未深刻了解其民族精神之前，德意志不具備制定民法典的條件。
在蒂博與薩維尼的論爭落幕之後，《德國民法典》的確並未被馬上制定，它的制定遲至1874年才真正啟動。不過，民法典的這一遲延卻未必都是、甚至不主要是薩維尼「促成」的結果。眾所周知，在蒂博與薩維尼論爭之際，正是德意志邦聯成立之時。其時，德意志境內的各種勢力糾纏交錯，雖各邦國民心思統，但各邦國上層之間卻貌合神離。普魯士雖然處於優勢地位，但卻並無號令全德的實力和威力。在政治上尚未統一的社會歷史背景下，希冀制定統一的民法典，甚至希望通過民法典來反促統一，多少有些不切實際。
革故鼎新中的法感情之爭：
《日本民法典》制定過程中的論爭
《日本民法典》的正式編纂，始於1879年巴黎大學教授博瓦索納德受聘日本政府負責起草民法典。博氏實際起草的內容相當於現行《日本民法典》中的總則、物權編和債權編（財產法部分）。而相當於現行法的親屬和繼承部分的人事編則由日本民法學者負責起草。該法典於1890年公布，定於1893年施行，史稱舊民法。值得一提的是，舊民法的親屬和繼承部分雖不及以《法國民法典》為藍本的財產法部分那樣先進，但也對日本的家長特權進行了限制，在一定程度上體現出近代性因素，具有進步意義。但也正是這些許的進步因素，使其遭到了守舊派的猛烈抨擊，從而引發了法典應該延期還是如期施行的論爭。
認為法典應該延期施行的是延期派。延期派大都是當時日本國內頗具影響力的法學家，比如號稱「日本法學之父」的穗積陳重，後來曾任法典調查委員會主查委員的富井政章，以及穗積陳重的弟弟穗積八束。延期論者認為：民法典的編纂不可依據封建舊制，也不能完全照搬歐美制度；同期，商法和訴訟法由德國人起草，而民法由法國人（指博氏）起草，這樣將導致體系上的牴牾。延期派的觀點中，以後來加入論爭的穗積八束的觀點最為保守。從德國留學歸來的穗積八束先後在《法學新報》和《國家學會雜誌》上發表《國家的民法》和《民法出則忠孝亡》的論戰文章，加入延期派的陣營中。他的論戰文章以《民法出則忠孝亡》影響最大。在該文中，穗積極力維護日本傳統中的家長制度，認為家族中無論男女老幼，都要服從家長的威信和權力。而這種「家長權神聖不可侵犯，理由源於祖先的神靈神聖不可侵犯」。穗積的論點，尤其是「民法出，忠孝亡」的戰鬥檄文式的口號，抓住了日本普通民眾對固有生活形態的依賴心理，暫時地契合了樸素的國民感情，使得延期派在論爭中佔了上風。
與延期派相對，認為舊民法應該如期施行的屬於施行派。施行派代表人物首推法典起草者博瓦索納德，另一位是曾先後在法國和德國留學的梅謙次郎。針對延期派對舊民法的猛烈攻擊，施行派積極行動，開展維護民法典的運動。施行派的主要觀點是，要實現立憲政體，必須突破固有觀念的束縛，堅決實施民法典。儘管存在著不足，但實施這部民法典很有必要。施行派還指出，民法典中很多內容主要是法國法等大陸法系的內容，延期派陣營中的很多人只熟悉英美法，他們擔心民法典的實施可能會導致過去所學的英美法知識不孚使用，所以才反對民法典如期施行。為反駁穗積「民法出，忠孝亡」的論調，施行派還專門發表《穗積博士誤解了民法》一文予以回擊。
延期派與施行派的論爭從學界開始逐漸擴展到議會，由學理之爭發展為政治之爭，從民法範圍擴展到憲法與政治文化等各個方面。因保守派勢力在日本各個層面均處於優勢地位，議會最終於1892年以壓倒性多數通過了民法典延期至1896年再實施的議案。到了1894年，明治政府重新啟動了民法典的起草，起草的重要方針之一是充分考慮日本的舊有習慣。1898年，重新起草之後的民法典全部公布並施行，這就是《明治民法》，史稱新民法。至此，具有「近代性」因素的舊民法宣告完全失敗。所謂的「新民法」在親屬和繼承編中，以基本法律的形式確認了穗積八束等人所宣揚的家長制，強化了戶主權、親權和夫權。日本的天皇制度亦通過家長制度的維護而得到強化，本來已經有所發展的自由民權思想被強力打壓下去。
救亡圖強中的法技術之爭：
《中華民國民法》制定過程中的論爭
從淵源上看，《中華民國民法》（以下簡稱《民國民法》）是與清末變法中的《大清民律草案》和北洋政府制定的《民國民律草案》一脈相承的。《民國民法》以上述兩部民法典草案為基礎，參考德國、日本、瑞士、法國等當時世界上的最新立法成果，由王寵惠、史尚寬、鄭毓秀、胡長清等當時最傑出的法學學者和法官鍛造而成。實際上，在《民國民法》立法之前，法律界也存在過類似於德國、日本曾經存在過的涉及法典制定的形而上的論爭，即所謂「禮法之爭」。但是，「禮法之爭」主要圍繞《大清新刑律草案》中的相關內容展開，而沒有過多地涉及《大清民律草案》。清末民初民法法典化過程中的論爭主要是為了更好地廢除治外法權，挽救覆國厄運，立民法而圖自強，其中更多地涉及法技術的爭鳴，茲舉隅一二以說明。
首先是關於民商合一還是民商分立的論爭。在最初的《大清民律草案》起草時，沈家本主張民商分立，並極力阻止朝廷延請持「民商合一」論的梅謙次郎來中國幫助起草民律。因此，清末改制過程中的立法，採取民商分立的模式。後來，南京國民政府制定《民國民法》過程中，由立法院院長胡漢民向國民黨中央政治會議提議制定民商統一的法典。胡漢民等人擬定的民商法劃一提案審查報告書，分別從歷史沿革、社會進步、世界交通、立法趨勢、人民平等、編訂標準、編訂體例及民商關係等方面詳述理由。此後，在我國民法理論及實務界，皆以民商合一為通說。2019年12月，全國人大法工委公布的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱民法典草案）也採民商合一的體例。
其次是關於「習慣」或是「習慣法」可否作為民法法源的論爭。在《大清民律草案》起草之前，立法者就非常注重習慣對於法律完善的作用。比如，沈家本認為，我國地大物博，一省之內各地習慣各異，如果不予察知，「恐創定民商各法，見諸實行必有窒礙」。清政府為此還專門制定「調查民事習慣章程十條」，在全國範圍內推動關於民事習慣的調查。在《大清民律草案》第一條中亦明確將「習慣法」作為民法的法源。清政府滅亡之後，北洋政府雖然也曾啟動過民商事習慣調查實踐，但在起草《民國民律草案》過程中，立法者卻並未重視習慣的作用，反而將習慣法排除在法源之外。直到後來南京國民政府制定《民國民法》時，才將「習慣法」改為「習慣」，再次將其納入民法法源。我國民法總則第十條和去年12月頒布徵求意見的民法典草案第十條都將習慣作為民法的法源。
第三是關於女子繼承權的論爭。《大清民律草案》因襲舊制，規定財產的繼承權原則上歸男子所享有。後來《民國民律草案》第1340條規定被繼承人的親女可請求酌給遺產歸其繼承。從這一點來看，它已經有所進步，但仍然沒有完全賦予女子繼承權。1926年國民黨二大女子運動決議案明確指出，要在法律上規定女子有繼承權。對此，支持者認為，親生女子如果不能繼承父母的財產，不但違反男女平權原則，也不合情理。反對者則認為，女子不享有繼承權是數千年來形成的習慣，不應反其道而行之。並且，女子參與遺產分配，將導致財產越分越細，損害其利用效能。後來《民國民法》第1138條較為徹底地規定了女子的繼承權，前輩法學學者趙鳳喈先生就此認為，這是民法「繼承編中最著之特色，亦為中國社會制度重大改革之一。」
啟示：民法典當如何淬鍊而成
第一，民法典及其制度的生成既有社會歷史的客觀性因素，也有人為的主觀性因素，但歸根結底是社會歷史因素綜合作用的結果。民法典及其制度產生中的社會歷史因素有：形成了統一的國家、統一國內市場對統一民商法律體系提出要求，法學研究（在法典化早期主要是羅馬法研究）的繁榮等等。民法典及其制度的產生中還有人的因素，比如傑出的政治家或法學家的推動等等。在上述兩方面的因素中，社會歷史因素是更為根本的因素。日本舊民法之所以「胎死腹中」，真正的原因並非穗積八束的一篇文章，而是當時日本社會還沒有形成廢除家長制的歷史條件。《德國民法典》的制定之所以被推遲了80年，真正的原因也絕不可能是薩維尼在論爭中戰勝了蒂博，而是因為在1871年德意志完成統一後，民法典才真正具備了其產生的社會歷史土壤。拉倫茨就此有言，《德國民法典》實際上是德意志帝國建立後在政治上的一個結果。可見，在民法典的創製中，法學界對本民族所處時代的社會歷史條件的認識和把握，至關重要。
第二，民法典的制定既要反映本民族的精神文化傳承，也要珍視一般的自然理性，最終都是二者妥協的產物。在《日本民法典》論爭中，延期派所維護的家長制雖然呈現出保守和落後的面相，但相對於當時的日本而言，它仍然是其民族精神的一種暫時性延續，具有一定的社會基礎，因而才又在新民法中被保留下來。而在財產法部分，也不乏體現自然理性的規定。在與蒂博的論戰中，薩維尼雖然強調了民族精神的重要性，但並不意味著他是一概地反對理性主義的自然法的。維亞克爾在其《近代私法史》中就曾指出：「如果我們視自然法為法學不可或缺的理念要素，那就不應視薩維尼為所有自然法的反對者。」因為，即使是源於民族精神的實證法，也要常常藉助自然理性來判斷其價值合理性。所以，現實中的民法典往往會兼容並包地吸納「公平」「正義」等一般的自然理性和本民族的精神記憶與歷史經驗。因此，一部民法典的最終面貌，往往是二者妥協和折中的產物，基本上不可能讓所有人都滿意。然而，這才是民法法典化實踐中的正常現象。法典制定者所能做的努力就是，讓本民族的歷史傳統和自然理性能夠在最大程度上有機結合。
第三，民法典可以成為推動社會發展的「加速器」，也可能成為延緩其進步的「絆腳石」，立法者唯需踏歷史潮流順勢而為，方可成就偉大法典。《民國民法》中的不少內容在經過論爭之後都採取了符合世界發展潮流的方案。棄民商分立而採民商合一，順應了商人無須有特殊地位，商行為無須獨立存在，任何人皆可從事商行為的歷史潮流。無懼反對之聲，果斷賦予女子繼承權，也順應了男女平等的發展趨勢。民法大師梅仲協先生就此評價：「認男女有均等之繼承權，洵為我中華法律史上放一異彩也。」也正是因為有了這些符合進步潮流的具體制度， 即使在當時內憂外患的窘境下，這部法典也起到了促進社會發展的作用。謝懷栻先生認為，其較之《法國民法典》，猶有過之。與此相反，《日本民法典》中規定的家長制雖然在一定程度上反映了日本民族的精神文化傳統，但其本質上是落後和保守的。哪怕在當時，它也已經不符合浩浩蕩蕩的世界潮流。更為糟糕的是，該制度還可能間接地為日本軍國主義張目。川島武宜在其《作為意識形態的家族制度》一書中就認為，進入戰爭狀態後，該制度淪為使體製得以正當化和對國家無條件服從的工具。鑑於此，民法典本身很可能是技術中立的，為使其最大限度地被善用，民法典的立法務須與時俱進、順應大勢，方能不負時代、不負人民。
第四，民法典制定過程中，具體法律制度的移植不可避免，但必須協調好法律移植與法律本土化之間的關係。《日本民法典》的制定過程中，舊民法親屬部分的有些內容是從歐洲大陸移植而來的，本是較為積極且順應社會發展進步的，但因沒有考慮到彼時日本國內舊的家長制觀念根深蒂固，沒有很好地對其進行本土化，最終導致本來較為先進的制度「胎死腹中」。直到二戰後的重修，這些封建殘餘才被徹底廢除。與之適成對照，《民國民法》對一些具體法律制度的移植，並非簡單的「拿來主義」，而是充分考慮到了當時中國作為輸入國的具體情況，進行了一定程度的本土化。比如「習慣作為法源」本是源自《瑞士民法典》第1條，但《民國民法》制定之前已經有過關於民商事習慣的全國範圍內的調查，且作為民間習慣的「典權」已經在《民國民法》之前的法典草案中出現，這就為「習慣作為法源」在《民國民法》中的確立培育了良好的土壤，從而使這一舶來的制度很好地實現了本土化。所以，在民法典的創製過程中，在戰略上需根據需求適時地進行法律制度的移植；同時在戰術上，宜結合本國的具體情況進行本土化，使被移植的法律制度以本國人民易於接受的方式呈現出來。
END
本文原載於《人民法院報》
2020年5月15日 第05版
（配圖來自網絡）
作者：丁宇翔
原標題：《忠言法意｜丁宇翔：民法法典化的歷史論爭及當代啟示》
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