湯文平丨論中國民法的法學實證主義道路

1. 立法謙抑（逃逸）。我國民事立法工作有新舊兩條「心法」，舊的叫「宜粗不宜細」，新的叫「能不動則不動」。首先必須承認，這兩大「心法」還是有一定正當性的。因為在任何時代，立法和司法都不能超越法學的水平。法學自己提供的支持是有限的，立法有時候粗一點確實比細一點要好；能不動就不動也總比瞎動要好。有了這兩條「心法」，還可以確保民法典編纂工作按時間紅線如期完成。而且，法典化的歷史經驗也告訴我們，即便是法學已經掌握的東西，也不必全部納入法典，而應在一開始就將法典的交給法典，法學的留給法學，如此則二者相得益彰，更有利於未來民法典的健康運行。在謙抑因素之外，兩條「心法」有更多的立法逃逸嫌疑。因為就許多問題民法學可能已有足夠準備，且也應當入典，卻因此「心法」而被拒之門外。「宜粗不宜細」頗具反智主義意味——此前民法（學）已牛毛繭絲無不辨析的研究成果，現在宜粗不宜細了，又把它擰成一股繩，結果太過粗糙的立法便放棄了對司法的約束和指導。而所謂「能不動就不動」，也往往並非真「能不動」，只是怕動了惹麻煩，所以仍自我安慰說「能不動」。想到未來民法學將在上述似是而非、若有若無的「小傳統」裡虛擲光陰，混著「法之蛀蟲」（基爾希曼語）的日子，足可令學人不寒而慄。

2. 本土學說準備不足仍須比較法支援之處甚多。即便打破「能不動就不動」和「宜粗不宜細」的桎梏，積極作為，在一定階段的立法中都仍會有不少問題難下定論。可是很多時候，在比較法上又有成熟穩定的方案可以直接「拿來」。此際應允許後法典時代的民法學能以比較研究為先鋒繼續成長。在這些大的資源移植契機面前，如果因為立法時間紅線加上法條主義道路自我設限，而將民法典編纂前沒有完成的借鑑任務乾脆打入冷宮，裝作根本沒有這回事一樣，那如何對得起法典編纂的「初心」。

3. 民法繼續成長及擔當原創使命的必需。有些問題是可作定論、立法也作出了正確的定論，但隨著時間推移，又有繼續發展、革新的要求，故須在法典化之後交由法學、判例繼續自由地探索和建構，這是不言自明的。在更廣闊的背景之中，更要看到，世界民法都面臨著大變局，西方先哲留下的民法體系已不敷應對，需要中國這樣的復興大國擔當原創使命。所有相關例子都有一個共性，即民法大傳統也為之撓頭，甚至可能帶來範式的重整。中國民法應賡續先賢遺風，直面難題，充當新時期世界民法創新的發動機，這也是我們這樣一個大國民法學人共同體所應有的擔當。所以在民法典編纂的任務面前固然可以將這些重大疑難「多聞闕疑」，但是在未來法典解釋適用中決不可畫地為牢，徹底避開創新使命。

4. 沿「一帶一路」催生新共同法的必需。民法作為交易基本法，堪稱「一帶一路」的制度先鋒，在沿線各國之間統合民法規範，將有力地促進經貿發展與人民福祉。統合思路不外乎二，其一是目前比較流行的國際、區際統一私法模式，其二是歐洲近代法典化浪潮之前的共同法模式。前述第一種模式仰賴強有力的政治推動，這往往是可望不可及的，所以《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）這種成功例子鳳毛麟角，幾成絕響。在「一帶一路」的願景下，同樣是第二條路子（即法學主導的新共同法）更具可操作性。若能遵循正確的發展道路，我國民法甚至可以在催生新共同法方面比歐洲私法一體化呈現出更多的後發優勢。法典化往往只是制度充分發展、基本固化時的終結之舉，而不是制度蓬勃創新、急劇上升時的開闢之舉。然而我國當下民法發展正處在蓬勃創新、急劇上升階段，所有上述現實問題，都在提醒我們，民法典編纂不應成為中國民法發展的一個障礙，甚至都不應成為打亂既有發展隊形的所謂「新起點」，而應只是活法河流當中泛起的「浪花」（溫德沙伊德語），不僅延續了此前民法的傳統，而且在法典化之後仍能不捐細流，百川歸海。這是法學實證主義的發展道路。

道路選擇不能純依所謂「理性選擇」。認識現實局限及形勢，認識發展目標，然後作出一個「合目的」的理性判斷，對於選擇民法發展道路當然是很重要的。但是就像選擇以「理性」的自然法為現行法依據一樣，這種對理性的自信往往被證明是盲目的。道路選擇還須放入到法史、法哲學、法學方法論的既有智識系統中，去審視、去建構、去查明走這樣一條道路究竟有什麼根據，又將帶來怎樣的觸動。