日本民法特稿 | 章程:直虹與長星

編者按：就日本民法的修正，章程老師再貢獻雄文一篇。感謝章程老師的慷慨授權。封面為1896年日本民法原文的第一頁。感謝王融擎提供珍貴圖片。

作者：章程，國立政治大學博士，浙江大學光華法學院講師。

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直虹與長星

——就日民修改為周江洪教授註疏八則

 

直虹朝映壘

長星夜落營

——庾信

 

歷時七年半，日本民事財產法百餘年來的最大修改在終於六月二日塵埃落定。若從一九九八年日本私法學會的修改動議算起，此次修改的準備動員起整個學界將近二十年，日本民法也在修改中從百年走向雙甲子之壽。

 

在日本民法修改案通過的第一刻，周江洪教授就日本民法的修改撰文一覽其要。如何從技術細節到理念價值，全方位地檢討、評價近鄰的這次民法修改，取其精華為我國法典編纂所用，這還需要學界持久精深的努力，我只能結合改動的條文，整理其大致的背景，為周江洪教授的「速報」作個簡明的註腳。我想起我的老師曾同我講過，比較法的最新動向，在所在國各有其背景，立法上未必需要跟那麼緊，盡可以放兩年再看看，多面地去觀察一下，裡頭真的有價值的東西才會比較清楚地顯現出來。

 

一、修法何以動心起念

日本民法修改的動議源自其民法百年之際，修改自始即融合了對法典再造的多重期待，近二十年間，「透明化」與「現代化」一直是學界高舉的兩面大旗。所謂「透明化」，一方面是通過語言表述的通俗化，使得民眾可以讀懂民法，另一方面則是讓積累有年的判例法理回饋至法典，使法典本身能夠反映法律適用的現狀。而「現代化」一詞，則至少蘊含有三層意味：第一層是通過法典重編弭平混合繼受德法民法的齟齬，第二層是通過契約法的再造接合英美法，使得日本民事立法理念更加國際化，第三層也是最有爭議的一層，則是讓民法典融入消費者保護等多重現代價值。

 

如果望向整個東亞世界，民法修改的主其事者當然還有更大的野心。為此次民法修改而辭去東京大學教職、就任法務省參與的內田貴教授在其書中就曾明言，希望通過此次修改，讓日本民法在新一輪東亞法典化與再法典化的賽跑中能夠繼續領先，為東亞民法典樹立典範。

 

二、被註定的大開小闔

對於以上理由，從一九九八年民法修改動議開始，即一直不乏質疑之聲。不少學者認為，民法典本是專家之法，其表述如何本不必亦無可能為民眾所周知；而對在野在朝的法曹而言，判例法理已久寓於法學教育之中，向為法界所共知共識，對其言「透明化」亦無從談起。更何況契約法本就任意法居多，當事人多可意定排除之，不似物權多為法定，若一定要修財產法以稱時應世，一修物權編毋寧更有必要——物權法上最高額抵押制度、不動產收益執行制度的確立，甚至物權法之外的法人法、監護與法定代理法修改，無一不是基於社會經濟的強烈需要。

 

然而，縱覽此次修改的過程與結果，從一開始普通民眾與產業界對債法規則就未要求過「透明化」，此次債法修改的真實動因，還是因為學者覺得債法理論歷經學者耕耘已然一新，所以學而入法，認為修改債法規則的時機已至。也因此，雖然債法的修改在學界一致被認為是高開低走、屢戰屢敗，但社會從來也沒有希望債法修改要如何地大開大闔，相反實務界、產業界只會認為，改動雖將判例法理明文化，但新法的密度與柔韌性都未必會好過業已穩定的判例法理，更不論全新立法有可能帶來的種種司法轉軌成本。學者的失望與社會的無感於此相映成景，在過去幾十年間，並不見於物權法修改、不見於親屬法修改、亦不見於法人法修改，而獨獨見於此處，殊非無故。

 

三、時際界分再法典化

綜觀此次修法，首當其衝的是時效法與法定利率的調整，作為債法中例外的強制規定，最受社會關注。

 

關於短期消滅時效，研究早就指出其混成德法（基本是參考法國法的類型、德國法的期間），從一開始就是繼受錯誤，長期以來對日本社會形似無根飄萍，判決中也儘量避免其適用。而消滅時效的相對短期化與主觀起算點的增設，與其說是比較法的影響，不如說是日本長期學說積累（將消滅時效目的定位為減輕當事人、法院負擔）的影響。作為民法典少有的內置型強制規定，時效制度有劃定當事人私法自治的時間之維的功效，如何為其正當化，並圍繞此一正當化理由重構時效制度，其實最不容小覷。日本起算點的主觀化、時效期間的相對短期化、時效的援用、時效障礙事由與效果的重置成功與否，還可以再作細考，但圍繞消滅時效存在理由的再法典化，確實是站在私法自治的角度進行了系統的體系重構，在我看來是堪稱此次修改的一大亮點（並參解亙教授文）。

 

至於法定利率的調整，此點本應稱時應世而動，修改誠然不錯。但反而言之，似此類規定是否必要在民法典中規定調整，或即如日本對法人法的處理一樣，是否將應時變化甚巨者其抽出法典之外，此一問題從法典理論角度亦值再考。

 

四、爾我界分梳理融通

除卻消滅時效這一時間之維，私法自治的另一類界分條款——二人關係的法律行為與三人關係的代理，在此次修改中也大有更動。二人關係中最顯著的改動，就是在法律行為法中明文化了大量的判例法理，特別是撤銷對抗善意第三人是否需要無過失要件，新法就撤銷的不同原因進行了分別規定，平衡不同情況下的撤銷權人與第三人利益。

 

三人關係上代理制度的修改，則多在補完原本粗疏的代理法，究其源則有三，大部分條文來自判例法理的明文化（如代理瑕疵認定、自我代理雙方代理行為等），也有對規定錯誤者的更正（刪除復代理中代理人責任，使代理人究擔何種責任這一問題，回歸分則中基礎關係討論），同時不乏對比較法的再繼受（無權代理人區分善惡意承擔責任，源自德國，本為日本法條與判例法理所無）。如果按條索驥地細究體系，代理中很多條文的修改（如瑕疵認定等條文），都能見到與法律行為法、私法自治的體系關聯，學說在再法典化時的努力也可見於此一端。

 

無論二人或三人關係，上述規定的修改都旨在從私法自治的平面之維進行再定分，讓私法自治的基盤更趨和諧。但除了極少數有與判例法理實質不同的條文之外，其他修改早已寓於判例之中，並不會產生多大實質影響。

 

五、保全漸顯本來面目

另一個爾我關係的界分規定，則是債權人代位權與撤銷權的修改。以私法自治論，債權保全本屬例外規範，且與強制執行制度多有功能疊合，日本於此處兼採德法，本已先天混成。再加上在外的破產法等特別法的生長，使得民法典中的債權保全制度修改要橫觀執行法制，下瞰特別立法，劃定民法中債權保全制度的「本色」。

 

債權人代位權的修改，立在於執行法制相銜接同時避免功能重複，明確代位後債務人不喪失處分權，殊值肯定，而債權人撤銷權相對於判例法理的收束，也使得債權人撤銷權在法典中原本的應有面貌漸次清晰。換言之，修法者未必有從法典理念的角度，對債權保全再法典化的明確意識，但是在混合繼受與本土化的夾縫中，債權保全在民法典中的本來面目反而逐漸顯露，此點頗值一顧。

 

六、典型契約緣何挫敗

在上述私法自治的界分規範之外，此次修改在純粹自治條款上也頗有調整，於勞務契約、租賃契約、合夥契約等典型契約的任意條款，多有修改，對代償請求權、中間利息扣除等，也多所增設。

 

不過綜覽這些規定，也本已多為判例法理所有，離當初《基本方針》所作的典型契約再體系化宏願（增設勞務契約小總則），相去不可以道裡計。不過在相當程度上，這也與日本民法學研究與民法學教育的傳統——對典型契約規定意義的輕視切切相關，法曹身處此等教育環境之中，多拋開典型契約規定而逕自解釋個別契約，致使社會對典型契約法的裁判功能也不予寄望。在此背景之下，學者僅從學理試圖再法典化典型契約，卻忽視實務向不以此為據，最終典型契約的修改結果，幾乎已絲毫不見最初學者想定的再法典化的模樣，自是由來有故。

 

七、德式法典漸行漸遠

最後不得不說的，則是在我們國家最多被介紹的此次修改的成就——從債權債務中心走向契約中心，這使得日本民法債務不履行的歸責原則產生根本變化，包括影響到解除與風險負擔等個別制度。

 

此點有解亙、周江洪教授諸鴻文可參，我不必再野人獻曝。需要強調的一點是，日本民法因無獨立的債權行為，民法總則本就及債而不及物，其總則本來徒有其形而神宗不定，如今在履行障礙法層面又拋卻債權債務構成，轉以英美法式契約為中心構成債權契約不履行法，則「民總-債總-契約／侵權／不當得利」這樣的潘德克吞式層級架構還能支撐多久，或者即便留此虛殼，意義到底有幾分，頗費思量。如果再把日本民法典本就短於物權，從來對物權與債權的替代性極少考慮這一層面考慮上去，可以說，日本民法雖然有德國式的五編制架構，但通過提取公因式重構法典的想法，在日本人的思維中，卻從來不能說佔過多大的優勢。

 

不過，這也也許可以給我們以另一種思考——日本民法思考的本質還是大陸法系的法典思考，法典思考的本質是體系化，而不獨提取公因式化。那是否存在一種不提取公因式，卻可以實現有機體系化的可能？

 

八、疏通關節留存思考

如果要從法典化、體系化的角度，給此次日本民法修改一個總體評價，最後修法的結果可能說是差強人意。但此二十年間日本民法學界的持續討論所結下的累累碩果，再構法典的宏圖大願，卻足為後世所觀。很大程度上，此次修改不能得到社會的支持，是因為其任意規範的本質、判例法理的韌性以及法學教育與法律實務向來對典型契約的輕視，但是反而觀之，日本確實在債法總則已經完成其所期待的國際化，對於時間界分與爾我界分的私法自治門檻規範，也實現了體系疏通。在此之外者，消滅時效的法條重整、贈與的撤銷改為解除，都以微言大義的方式，透露出日本民法百年的學術成就，昭示體系再造的曙光，其所懷所抱者，恐亦難謂之小。

 

十九年前，借日本民法百年之勢，私法學會上學者們動議修改民法，其時雄心，氣貫長虹。十九年過去，今日法典終於訂定，其間鈴木、星野、北川、平井、廣中等諸前輩皆已故去，諸位參與修法者，也都青絲成白髮。文末，願誦庾信「直虹朝映壘，長星夜落營」句，紀念我所見證的這十九年、為這部法典一代日本民法學人的齊齊努力。

 

 

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