2004-01-12 09:22:38 | 來源：中國法院網 | 作者：胡祥英
近年來，隨著社會經濟的不斷發展，各種形式的團夥犯罪、聚眾犯罪日益增多，共同犯罪問題越來越成為司法實務中的一個重點問題。在共同犯罪中，由於共同犯罪人實施犯罪時在主觀意念、行為分工上的差異，致使理論界對於共同犯罪問題爭論頗多。本文，筆者就共同犯罪中共同行為問題做一淺顯論述。
一、如何理解和運用我國刑法中共同犯罪的概念
刑法第25條規定：「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。」這一共同犯罪的法定概念科學地概括了各種共同犯罪現象，它表明共同犯罪首先是一種故意犯罪，因而必須具備故意犯罪成立的一般條件，即必須是行為人明知自己的行為會發生危害社會的後果，並且希望或者放任這種危害後果發生，因而構成犯罪的行為；其次，它是一種特殊的故意犯罪，要求有共同的犯罪主體,即兩個以上具有刑事責任能力的人基於共同犯罪故意,實施了共同犯罪行為，侵犯了刑法所保護的同一社會關係的犯罪行為。這裡的「共同」應當作比較寬泛的理解：從主觀方面講，可以故意的內容是概括的，並不必然要求同一的，共同犯罪人可以是基於一個直接故意和一個間接故意成立共同犯罪，但其必須在認識因素上認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與他人共同實施犯罪；在意志因素上對本人以及其他共同犯罪人的行為會造成危害社會的結果持希望或者放任的態度。從客觀方面來講，各行為人的行為都指向同一犯罪，且行為人之間的行為是相互聯繫、相互配合的。其既可以表現為共同的作為，也可以表現為有的作為有的不作為。
二、如何認定共同犯罪中的共同行為
共同犯罪是司法實踐中常見的一種犯罪形式。我國刑法第25條規定：「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪」。從這個概念出發，構成共犯的條件是共同行為人主觀上必須有共同的故意，在客觀上共同行為人的實施行為必須符合特定的一個犯罪要件。但在司法實踐中，各共同行為人卻因參與犯罪環節的不同、程度有差異，而使得司法人員在認定是否是共同犯罪中的共同行為時產生認識上的偏差，使某些應當以共同犯罪追究刑事責任的行為人逃脫了法律的懲處，又使某些應當以主犯追究刑事責任的行為人被錯誤認定為從犯得以從輕處罰。究竟如何準確判斷行為人某一行為是否是共同犯罪中的共同行為以及該行為在共同犯罪中的重要性如何?往往是司法人員時感困惑的問題。筆者認為應當從以下幾個方面加以把握：
（一）共同行為必須是基於共同故意之上的行為
我們知道，共同犯罪的成立，共同犯罪人之間必須存在意思聯絡（或稱意思疏通），「意思聯絡是共同犯罪人雙方在犯罪意思上的相互溝通」，①共同行為成立的基礎就是共同犯罪人之間的意思聯絡。但在司法實踐中常會遇到這樣的情況?即共謀而未實行是否構成共同犯罪，例如：甲、乙共謀攔路搶劫?到約定的晚上10點，甲按時到兩人約定的地方搶劫，但乙卻因故未去，結果僅甲一人實施了搶劫行為，其乙是否構成搶劫罪?有人認為：這種情況下，乙只有共同犯罪故意而沒有共同犯罪行為，既然沒有共同犯罪行為，其共同犯罪當然不能成立。筆者認為，應將共謀行為即犯罪預備行為與實行行為結合為一個整體來考察，共謀行為與實行行為存在緊密的聯繫，先前的共謀行為對後來的實行行為的發生顯然是有影響的，對最終危害結果的發生也是有原動力的。共謀後未參與實行犯罪的行為人雖然沒有親手實行犯罪，但其先前參加共謀的行為使其不能擺脫與後面實行行為的關係，更不能擺脫與最終危害之間的因果關係。因此，在共謀而未實行的情況下，共謀而未實行者主觀上具有共同犯罪故意，客觀上存在的共謀行為而完全可以成為共同犯罪中的共犯，即使共謀而未實行者是自動放棄實施後來的實行行為，他也仍然是該共同犯罪的成員。只是由於他沒有參加實行行為，其刑事責任相對於既參加了共謀又實行了犯罪的行為人要輕，因此在量刑時應當加以考慮但決不能認為共謀而未實行者只應對預備行為負刑事責任。共同犯罪行為不僅僅指共同實行行為，而且包括共同預備行為。參與共謀即為共同預備行為，即使數人共謀犯罪而均未實行，亦可成立共同犯罪，更何況數人中一部分人實施了犯罪實行行為。②因此，共謀而未參與實行犯罪的，行為人仍具有共同犯罪行為，因而仍構成共同犯罪。
（二）共同行為必須是基於共同故意範圍之內的行為
確定一個人的行為是否構成犯罪，必須確認其同時具備犯罪的主客觀方面，而且主客觀方面的範圍要相統一、相一致。在司法實踐中常會遇到實行過限的問題。所謂實行過限，是指數人在共同實施符合刑法分則規定的構成要件行為時，其中的某個人所實施的行為超過了他們事先計劃實施行為的範圍。例如：甲乙丙3人商量好於某夜入室搶劫。入夜後3人如約而至，共同破門入室搶劫。入室後發現只有女主人一人在家，丙在控制女主人的過程中，見色起意，將女主人強姦。甲乙對丙所實施的強姦行為一無所知。在此案中，丙所實施的強姦行為便屬於典型的實行過限。實行過限的行為人對自己的過限行為單獨承擔責任，其他行為人不對此承擔責任，這是無庸置疑的。但在處理共同實行犯中有人實行過限的問題時，應當注意以下兩種情形：
第一、共同實行犯中有人實行過限，其他共同實行犯知情而沒有採取任何進一步行動，這種情況該如何認定？例如：在前一案件中，如果丙在對女主人實施強姦時，甲和乙均看到了，但兩人都沒有參與強姦犯罪，也沒有採取措施制止丙的犯罪行為。在這種情況下，筆者認為只能對丙一人搶劫罪、強姦罪數罪併罰，對甲和乙則只能以搶劫罪一罪追究其刑事責任。理由是，雖然甲和乙都看到了丙在強姦女主人，但強姦犯罪不在他們的共同犯罪故意範圍之內，因此，甲和乙主觀上沒有強姦犯罪的故意，客觀上沒有實施強姦犯罪行為，而且，他們也不負有阻止丙強姦女主人的法定義務，因而也不可能構成不作為犯罪。完全不具備構成強姦犯罪的要件，沒有理由以強姦罪追究他們的刑事責任。
第二，共同實行犯在實施犯罪過程中均實施了超出原定共同犯罪故意的行為。例如，在前面所舉的案例中，甲和乙見到丙強姦女主人後，頓時都產生了強姦的犯意，於是先後將女主人強姦。對這種情形，應當如何處理呢？筆者認為，在這種情況下，雖然是在同一地點，幾乎同一時間實施的犯罪，但由於都是單獨實施犯罪，相互之間不存在共同犯罪的意思聯絡，即不存在不但知道自己在實施危害行為，而且知道是在與他人協力共同實施危害行為的情形，因而不構成共同犯罪，應當按單獨犯罪對各個行為人進行處罰。
還應當注意這樣一種情形，即共同實行犯沒有實施超出共同犯罪故意的行為，但是其中某個實行犯隱瞞了他所實施的部分行為。例如，甲和乙共同人室盜竊，商量好見到什麼值錢的東西就偷。盜竊結束後分贓時，甲將他偷得的一塊金表私自藏了起來，沒有讓乙知道。乙對甲偷金表的行為是否應當負刑事責任呢？筆者認為答案是肯定的，理由是，第一，甲偷金表的行為屬於共同犯罪的範圍，甲和乙實施人室盜竊的共同犯罪，無論是甲還是乙的盜竊行為，都是共同犯罪行為的組成部分。雖然甲將他偷得的部分財物私自隱匿了起來，這並不影響他盜竊這些財物的行為成為共同犯罪行為的一部分。只要甲和乙在實施盜竊行為不但知道自己在盜竊，而且知道是在和對方一起盜竊，其行為便屬於共同犯罪行為。甲將金表藏匿起來的行為，實際相當於共同犯罪的主犯將各個犯罪分子盜竊所得贓物收羅在一起後，將其中一部分贓物暗中藏匿，不拿出來分贓的行為，都只不過是分贓不均的問題。顯然不能因為主犯將一部分贓物隱匿了起來，其他共同犯罪人不知道有這些贓物，便將盜竊這些贓物的行為排除在共同犯罪行為之外。第二，根據「部分行為，整體責任」之追究共同犯罪人刑事責任的原則，甲和乙雖然在盜竊犯罪中都只偷了部分財物，但在量刑時都要以兩人盜竊所得財產總額作為依據，而甲隱匿起來的財產也應當算在財產總額之內。這就意味著不但甲要對被其隱匿起來的贓物承擔刑事責任，乙也同樣要對這部分贓物承擔刑事責任。③只有處於犯罪過程環節中的行為才是共同犯罪行為。如同世界上一切事物都是過程一樣，犯罪構成也是一個過程，犯罪主體實施的某一侵害行為，可以由一系列的動作或行為所組成，因而往往表現為在同一犯罪故意支配下的一個長或短的過程。④在辦理共同犯罪案件中，並非行為人的任何行為都是共同犯罪行為的一部分，只有處於犯罪過程環節中的行為才是共同實行行為，也才可以認定為共同犯罪。共同實行行為可以表現為以下具體形式：
1、分擔的共同實行行為。指各實行行為人在實施犯罪時，共同體內部有具體的分工，各被分工後的實行行為之間互相利用、互相補充。比如，二人搶劫他人，一人進行暴力威脅，另一人奪取財物。此例中，二人實施的行為都是搶劫罪的實行行為，但單獨地看都不完全符合搶劫罪的客觀構成要件的行為要求，但由於二人是共同實施，因而兩個行為互相利用、互相協同，形成行為共同體，二人都應當對共同搶劫行為負完全的刑事責任。
2、並進的共同實行行為。即指各實行行為人在實施具體犯罪，各自的行為單獨地看均具備該犯罪全部構成要件。但由於各行為人之間由於事先或事中存在一定的意思聯絡，因而其行為仍屬於一個行為共同體，只是各行為人之間沒有明顯的具體分工。比如，二人基於共同故意同時開槍射擊他人，結果二人彈都擊中他人要害而致其死亡。此例中，單純地看，每一射擊行為都構成故意殺人罪，但由於二人是事先就有意思聯絡，因而仍是共同犯罪，而且事實上二人之間也是互相利用、互相配合，因為一旦一人失手，另一人的行為可起到補充作用，而且二人之間由於共同實施精神上互相支持，所以二人的行為仍形成一個行為共同體，而且是共同實行行為。
3、先行的共同實行行為。又稱為原始的共同實行行為，是指各實行行為人在實施具體犯罪以前，對犯罪進行了預謀，繼而共同實施該犯罪。例如，二人預謀在某一人行道口進行搶奪，事先進行時間、手段的計劃，而後二人按照計劃實施了搶奪。此例中二人從預謀到實施始終共同參與，因此稱之為原始的共同實行行為。
4、共謀的共同實行行為。共謀的共同實行行為，即指二人以上共謀實行某一具體的犯罪，但只有一部分人基於共同的意思實行了該犯罪行為而形成的行為共同體。如前所述，沒有實施犯罪行為的行為人的共謀行為也應當屬於實行行為，因此共謀實行行為與具體的實行行為形成的行為共同體即是共同實行行為。
5、承繼的共同實行行為。即指一個或幾個行為先行著手實施一個具體犯罪的實行行為，在實施該行為過程中，其他人加入進來並與先行為人形成意思聯絡，而後與先行為人繼續實施該犯罪行為。例如，甲對一路人實施搶劫，恰好其好友乙經過，乙遂在甲的要求下，對該路人進行搜身，將其隨身攜帶的財物搜羅一空。此例中，甲先開始實施搶劫，而後乙又加入進來，與甲形成共同犯罪，且都屬於實行行為而構成共同犯罪。
三、「片面共犯」是否構成共同犯罪
司法實踐中經常出現共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，並協力於他人的犯罪，而他人卻不知有這種協力，因而缺乏共同犯罪故意的情形。在這種情況下，給予協力的行為人是否與他人構成共同犯罪，即是否成立片面共犯試舉一例說明：甲在某一工廠實施盜竊行為時，被該工廠的一名工人乙看到，乙見狀產生見者有份的念頭，此時在場的還有一未看到甲行為的工人丙，乙為了不使丙知道甲的盜竊行為，故意找藉口支開丙，從而使甲的盜竊行為得逞。事後，乙找到甲提出見者有份，與甲共同分贓。在此案例中，甲因為事先不知有乙的協力而不構成共同犯罪，僅就自己的行為負刑事責任，這點在理論界已達成共識，但就乙的行為能否成立片面共犯，爭議頗多，有兩種針鋒相對的觀點：
一種觀點是乙在看到甲實施盜竊過程中以見者有份的心態參與進去並實際形成了共同盜竊的犯罪故意，且客觀上實施了支開丙為甲望風的行為，是屬於事前無通謀的共同犯罪，對乙應按甲所犯盜竊罪的共犯論處，即構成片面共犯。另一種觀點則認為乙與甲無共同犯罪的主觀故意，其支開丙的行為只是其在甲實施盜竊時暗中對甲進行的一種幫助行為，目的是為了見者有份。因此，乙在主觀上因無甲的認同，與甲無共同的犯罪故意，在客觀上實行的行為亦不是共同盜竊行為或事先商定的分工行為，故乙的行為與甲不構成共同犯罪，即片面共犯不成立。
筆者同意第二種觀點。理由如下：首先，我國刑法明確規定共同犯罪必須是兩個以上共同故意犯罪，案例中在甲的行為已明確不構成共同犯罪的基礎上，僅有乙一個人的行為，無論其是實施了與甲一樣的盜竊行為也好，還是如前所述的幫助甲的行為也好，均不可能構成共同犯罪，因其在主體上即不符合共同犯罪的要求；其次，就共同犯罪在主觀方面的要求而言，要求各共同犯罪人必須具有共同的犯罪故意。共同的犯罪故意以共犯人具有一致的主觀聯繫和共同意志為必要，而乙與甲明顯缺乏這種主觀上犯罪意的溝通和聯繫，從而也不可能具備承擔共同犯罪刑事責任的主觀基礎。再次，承認片面共犯成立的人認為如不對乙的行為按甲的共同犯罪人論處，將會失去對其追究刑事責任的法律根據。但其卻未考慮到承認片面共犯也並不能完全解決對其的刑事責任問題，因為乙在此案中只是起到協助的作用，如成立共同犯罪，充其量只是從犯，而就實行犯甲而言，甲是單獨犯，不能定為主犯，在無主犯的情況下，不可能有從犯之說。基於以上理由，筆者認為，片面共犯本身的提法即是個悖論，它不符合共同犯罪的基本特徵，即是共同的、全面的，而非單向的、片面的，所以它也註定不可能成立。但針對現實中確實存在著如案例中乙的行為，如何解決乙的刑事責任問題亦成了必須要解決的課題。
筆者認為在不使用片面共犯的提法下，解決此問題應遵循一定的原則:(一)不枉不縱的原則。即不因否定其成為共犯而放縱了犯罪，亦不因一定要以其成為共犯才能對其科以刑罰而導致客觀歸罪。(二)主客觀相一致的原則。即根據案件的具體情況，認真查清行為人在給予他人協力時是否事前或當時與他人達成一致的共識，如乙在看到甲時示意其自己不會洩密，此時，憑此細節，可認定雙方已就正在實施中的犯罪行為達到主觀上的溝通聯繫，從而使其本無事前合謀的情況發生了變化，即變成了事中因一方的臨時參與而形成共同的犯罪故意。這種情況下乙的行為可認定為與甲構成共犯，甲也因知情而不再單獨對自己實施的行為負責。(三)個案分析的原則。在明確雙方確無任何合謀的前提下，根據個案的具體情形視行為人給予的協力情況而定，如給予協力的行為顯著輕微，危害不大的，則根據刑法和刑訴法的相關規定，可以不認為構成犯罪或雖已構罪卻免於刑事處罰；如給予協力的行為人提供的幫助在本起犯罪中起到至關重要的作用或主要依靠這種協力犯罪才得以完成的，就給予協力的行為人而言，其實質上利用了他人犯罪的契機而實行自己犯罪行為的人，應當以間接實行犯來論處，才可罰當其罪。
參考文獻：
①參見趙秉志主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年
②參見王作富主編：《中國刑法適用》，中國人民公安大學出版社1987年
③參見陰建峰、周加海主編：《共同犯罪適用中疑難問題研究》，吉林人民出版社2000年
④參見何秉松主編：《刑法教科書》中國法制出版社1997年