【案情】
2015年8月，雷某因拖欠多人借款200餘萬元無力償還，便邀約黃某、徐某為其策劃向社會公眾非法集資，並將自己資不抵債的情況告知了黃某和徐某。雷某同意支付集資款的45%作為黃某、徐某的提成報酬。黃某、徐某策劃了虛假宣傳資料，誇大宣傳雷某的經濟實力、企業發展前景，邀約多人向不特定多數人發放宣傳資料，以月息2%高額回報，每月支付利息到期歸還本金為誘餌鼓動、吸引投資者投資。2015年10月至2016年8月，雷某以籤訂借款合同、出具借據的方式，非法集資206.27萬元。陳某不明知雷某資不抵債的情況，受雷某的邀約，為了謀取每1萬元投資提成200元至500元的利益，幫助雷某宣傳鼓動不特定人投資，參與非法集資120.83萬元。
雷某明知自己欠多人債務無力償還，黃某、徐某明知雷某對外欠債沒有償還能力，三人共同策劃向不特定公眾虛假宣傳雷某經濟實力強，騙取不特定公眾投資，並約定45%的提成給徐某、黃某，三人均具有非法佔有集資款的主觀故意，構成集資詐騙罪。陳某不明知雷某資不抵債的情況，只是為了獲取小額提成而幫助雷某宣傳集資，不具有非法佔有的目的，構成非法吸收公眾存款罪。
【分歧】
雷某犯集資詐騙罪與陳某犯非法吸收公眾存款罪，是否構成共同犯罪，能否統一划分主從犯？
第一種觀點認為，不構成共同犯罪，不可以統一划分主從犯。
第二種觀點認為，構成共同犯罪，可以統一划分主從犯。
【評析】
筆者同意第二種觀點，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪，即本案中的雷某和陳某在非法吸收公眾存款罪上重合，在非法吸收公眾存款罪限度內成立共同犯罪，在成立共同犯罪的基礎上，二人又分別構成非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。
刑法理論上對於共同犯罪的成立存在兩種對立觀點，即犯罪共同說與行為共同說，犯罪共同說又分為完全犯罪共同說和部分犯罪共同說。
完全犯罪共同說認為，共同犯罪必須是數人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，共同對丙實施暴力行為導致丙死亡。完全犯罪共同說的部分主張者認為，甲與乙各自觸犯不同罪名，不成立共同正犯，只能分別以單獨犯論處。完全犯罪共同說一般主張，甲與乙成立故意殺人罪的共同正犯，但對乙只能判處故意傷害致死的刑罰。
部分犯罪共同說認為，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪。例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意共同加害於丙時，只在故意傷害罪的範圍內成立共同犯罪，但由於甲有殺人的故意與行為，對甲應認定為故意殺人罪。
行為共同說認為，共同犯罪是指數人共同實施了行為，而不是共同實施特定的犯罪。在「行為」方面不要求共同實施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪；在「意思聯絡」方面，也不要求數人必須具有共同實現犯罪的意思聯絡，只要實施行為具有意思聯絡就可以成立共同犯罪。
目前，部分犯罪共同說是當前司法實踐中的主流觀點。二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪，即只要二人以上就部分犯罪具有共同的行為與故意，便成立共同犯罪，在成立共同犯罪的前提下又存在構成不同罪名的可能性。
部分共同犯罪說更加有利於實踐中的處理。討論是否構成共同犯罪，並不是為了解決共犯人成立什麼罪名的問題，而是為了解決對共同導致的結果是否都承擔刑事責任的問題。第一種觀點雖然嚴格限定了共同正犯的成立範圍，但卻沒有考慮法益侵害的事實。一方面導致沒有殺人故意的乙也成立故意殺人罪，另一方面導致刑罰與罪名分離。第二種觀點，不考慮共同的犯罪故意，只考慮行為，不符合共同犯罪認定的基本條件。我國刑法第二十五條明確規定「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪」。共同犯罪的認定，前提是有共同的犯罪故意。
部分犯罪共同說的難點在於如何判斷兩罪之間的重合性質。司法實踐中常見的重合性質的情形主要有以下四種：
1.法條競合的情形下，在普通法條規定的犯罪範圍內成立共同犯罪。
2.當兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴重，當嚴重犯罪包含了非嚴重犯罪的內容時，也存在重合性質，能夠在重合範圍內成立共同犯罪。
3.兩種犯罪所侵犯的同類法益不完全相同，但其中一種罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，在重合範圍內成立共同犯罪。
4.在犯罪性質轉化的情況下，如果數人共同實施了轉化前的犯罪行為，而其中的部分人實施了轉化行為，但他人不知情的，應就轉化前的犯罪成立共同犯罪。
——人民法院報
原標題：《【以案釋法】共同實施了不同的犯罪能否構成共同犯罪》
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