瀆職犯罪中關於國家機關工作人員與非國家機關工作人員能否構成共同犯罪、應如何定性？由於刑法立法中沒有專門涉及瀆職犯罪共同犯罪定性與處理的規定，理論界與實務界認識不一。筆者對此探討如下：
1．非國家機關工作人員能否成為瀆職犯罪的共同實行犯？對這個問題有不同的見解：肯定說認為，非國家機關工作人員雖無某種特殊身份，但均可與國家機關工作人員構成職務犯罪共同實行犯。
因為儘管主體身份性質不同，但因是共同犯罪，因而不同身份的主體的行為仍是互相聯繫的，就被侵害的客體而言，不能說僅受到特殊主體行為侵害，而應當認定受到特殊主體和一般主體共同行為的侵害。否定說認為，非國家機關工作人員不能與國家機關工作人員構成共同實行犯，只能構成它的組織犯、教唆犯或幫助犯。因為利用職務上的便利是以行為人具備一定的身份為前提的。如果沒有一定身份，就不存在利用職務上的便利問題。
筆者認為，以上兩種觀點都值得商榷。對非國家機關工作人員能否成為瀆職犯罪的共同實行犯，應該根據非國家機關工作人員能否參與和是否參與了國家機關工作人員瀆職犯罪的部分實行行為，區別對待。凡非國家機關工作人員能夠參與國家機關工作人員的部分實行行為的可以與國家機關工作人員構成瀆職犯罪的共同實行犯。例如最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體運用法律若干問題的解釋》第八條規定：使用人與挪用人共謀，指使或者參與取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰；又如刑法第二百四十八條規定的虐待被監管人員罪，監管人員指使被監管人毆打或者體罰其他被監管人的，依照虐待被監管人員罪處罰，就是對於非司法人員實施純粹司法職務犯罪的立法例，依照這一規定，指使他人實施虐待行為的監管人員就是該罪的間接主犯，被指使的人員則是從犯。最高人民檢察院《關於非司法工作人員是否可以構成徇私枉法罪共犯問題的答覆》同樣肯定了身份不同的主體可以成為徇私枉法罪共犯。相反的例子是非國家工作人員不能與國家工作人員一起成為玩忽職守罪的共同實行犯。因為玩忽職守罪的客觀要件是國家機關工作人員擅離職守不盡職責義務，或不正確履行職責義務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。非國家機關工作人員卻無相應的職責義務，也就談不上「不履行」或「不正確履行」的問題。
2．非國家機關工作人員沒有利用國家機關工作人員的職務之便該如何定性？一種觀點認為，應分別定罪。即對非國家機關工作人員以非瀆職犯罪論處，對國家機關工作人員則以瀆職犯罪論處，這既符合罪責自負原則，也符合刑法謙抑性原則要求。筆者認為，對有身份者與無身份者同為實行犯的共同犯罪的定罪，原則上應依照有身份的實行犯的犯罪性質論處。理由有三：一是特殊主體優於一般主體的原則。既然非國家機關工作人員在一定條件下成為某種國家機關工作人員犯罪的實行犯，其行為的性質已由普通犯罪行為轉化為國家機關工作人員犯罪行為，從而具備了國家機關工作人員犯罪的特徵。二是特殊主體和一般主體共同侵害的是同一客體。因為儘管主體身份性質不同，但因是共同犯罪，因而不同身份的主體的行為仍是互相聯繫起作用的，就被侵害的客體（國家機關的正常活動和信譽）而言，不能說僅受到特殊主體行為侵害，而應當認定受到特殊主體和一般主體共同行為的侵害。三是「混合主體」（即一般主體與特殊主體的混合體）犯罪構成要件的特殊性。一般主體能侵害特殊主體的犯罪客體，那麼就「混合主體」犯罪構成要件而言，不僅符合特殊主體犯罪構成要件，而且符合一般主體犯罪構成要件。因此，對這類犯罪堅持從一重處斷的原則（也就是以國家機關工作人員犯罪定罪），具有其內在的合理性和合法性，不僅符合罪刑法定原則精神，同時也是當前我國司法實踐的客觀要求。
3．國家機關工作人員教唆、幫助非國家機關工作人員實施瀆職犯罪如何定性？在這個問題上，刑法理論界有不同的認識。一種觀點認為，國家機關工作人員犯罪只能由具有特殊身份的國家機關工作人員實施，非國家機關工作人員不能直接實施國家機關工作人員犯罪，因而國家機關工作人員不能成為非國家機關工作人員實施國家機關工作人員犯罪的教唆犯。而因為實行犯是非國家機關工作人員，所以對二者均應以普通犯罪定罪。另一種觀點認為，被教唆者由於教唆犯的教唆而實施犯罪行為時，從教唆者本身立場上看，應當解釋為犯罪的實行，因此國家機關工作人員應按國家機關工作人員犯罪論，而非國家機關工作人員由於不具備國家機關工作人員的身份，其行為如果構成一般犯罪的則以一般犯罪論，否則不構成犯罪。
筆者認為，第一種觀點一方面忽視了職務犯罪行為在一定條件下的可轉讓性和可替代性，另一方面在共同犯罪中，僅憑一方的身份確定共同犯罪的整體性質，不考慮非國家機關工作人員的實行行為與教唆者所擔任的職務之間的內在聯繫，也是於理不通的。第二種觀點主張分別定罪，人為地割裂了共同犯罪的整體性質，也欠妥當。因為國家機關工作人員與非國家機關工作人員不僅在主觀上具有共同的故意，而且在客觀上，非國家機關工作人員的實行行為，是利用國家機關工作人員職務上的便利來完成犯罪的。
對大多數國家機關工作人員教唆、幫助非國家機關工作人員實施瀆職犯罪的情況應均以職務犯罪論處，理由在於：第一，有身份者教唆或幫助無身份者實施真正身份犯的情況，不是在任何真正身份犯中都有可能存在。例如強姦罪是由自然身份構成的真正身份犯，不具有該種身份就不可能單獨實施強姦行為而成立真正身份犯。同理，國家機關工作人員教唆、幫助非國家機關工作人員實施瀆職犯罪的情況，也不是在任何瀆職犯罪中都能存在的。例如，民事行政枉法裁判罪，如果行為人不是法官，他就不能構成該項犯罪；即使有法官身份的人也不能教唆、幫助不是法官的人共犯此罪，因為法官身份是實施裁判的必備條件，非法官身份的主體不可能單獨實施裁判行為而成立身份犯。第二，國家機關工作人員教唆、幫助非國家機關工作人員實施可利用職務之便的瀆職犯罪時，要根據被教唆（或被幫助）者是否利用了教唆（幫助）者的職務之便分別定性。如果沒有利用職務之便，則後者是普通犯罪，前者是普通犯罪的教唆犯。如果國家機關工作人員不僅教唆（幫助）非國家機關工作人員犯罪，而且提供職務之便，則國家機關工作人員是瀆職犯罪的間接正犯，非國家機關工作人員是瀆職犯罪的從犯。即都構成了瀆職犯罪。
（作者單位：廣東省中山市檢察院）（來源：檢察日報)