2013-09-24 15:50:22 | 來源：中國法院網 | 作者：許世雄
要旨
醫療行為主體的未限定性決定了非法行醫主體的非限定性，醫療行為應有合法與不合法之分；行為主體故意實施的違法行醫行為才構成非法行醫;非法行醫作為侵權行為的一種，也符合侵權責任的構成要件。
案情
被告人柳德培系重慶市巫山縣巫峽鎮人，於1996年7月畢業於四川省巫山縣技工學校衛生專業。2003年12月，被告人柳德培取得從業藥師資格證書和個體工商戶營業執照後，先後在巫山縣巫峽鎮巫峽路松林汽修2號門市、巫峽路660號門市經營江南大藥房誠信藥店，從事藥品零售業務。在未取得《醫療機構執業許可證》及醫生執業資格的情況下，在藥店或者在患者家中開展輸液等醫療業務。2009年11月17日，巫山縣衛生局在檢查中發現被告人柳德培在藥店為患者胡某進行靜脈輸液的醫療活動時，對其作出罰款1000元的行政處罰。2010年6月2日,巫山縣衛生局在檢查中發現被告人柳德培在為患者鄭某某、李某某進行靜脈輸液的醫療活動時，對其作出罰款1500元的行政處罰。在被巫山縣衛生局行政處罰兩次以後，被告人柳德培仍繼續為任某某等多名患者進行輸液等非法醫療活動。
裁判
巫山縣人民法院經審理認為：被告人柳德培在未取得《醫療機構執業許可證》及醫生執業資格的情況下非法行醫，被衛生行政部門行政處罰兩次以後，仍然進行非法行醫活動，情節嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第336條第1款之規定，構成非法行醫罪。被告人柳德培到案後，如實供述犯罪事實，可依法對其從輕處罰。公訴機關建議對被告人柳德培判處有期徒刑6個月至1年6個月的量刑建議，符合罪刑法定原則，予以採納。鑑於被告人到案後如實供述犯罪事實，認罪、悔罪，可依法對其從輕處罰並宣告緩刑。
巫山縣人民法院判決：一、被告人柳德培犯非法行醫罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年，並處罰金3000元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。二、追繳被告人柳德培的違法所得。
判決後，被告人未上訴，判決已生效。
評析
「非法行醫」的具體表現主要為：（1）沒有執業醫師資格，而從事診療活動；（2）有執業醫師資格但沒有取得執業證書而從事醫療業務；（3）被吊銷醫師執業證書之後，從事醫療業務；（4）有執業證書但是未經批准擅自從事醫療業務。
本案中被告人既未取得醫療機構執業許可證，又無醫生執業資格。有觀點認為，行為人在什麼機構從事非法行醫，是個人私開診所，還是幾人共同成立非法的醫療機構，抑或在合法醫療機構中進行非法行醫，對於本罪非法行醫行為的認定沒有影響。原因如下：
1、所謂非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。按照目前我國刑法學界的通說，本罪的基本構成要件是：（一）侵犯的客體是複雜客體。即本罪不僅破壞了國家的醫療管理秩序，尤其是破壞了國家對醫務人員的從業管理秩序，而且由於非法行醫者不具備從事醫生職業的資格和基本條件，醫療服務質量差，極易導致危害就診人的生命、健康安全的後果，因而，還直接危害國家公共衛生。（二）犯罪客觀方面表現為非法行醫，情節嚴重的行為。（三）本罪的犯罪主體是自然人且是特殊主體，即「未取得醫生執業資格的人」。（四）本罪主觀方面表現為故意，即行為人明知自己不具備執業資格而仍實施非法行醫行為。
2、非法行醫是指非法的從事應由醫生從事的醫療、預防和保健業務。非法行醫與合法行醫在「行醫」的含義上是相同的，其區別在於適法性判斷。「非法」即不符合法律規定。醫生是特種職業群體，國家法律法規不僅對醫生從業的主體資格而且對醫生從業的方式等都作了較嚴格的規定。嚴格地講，凡是不符合現行法律法規對醫療從業行為的規定的醫療行為均是非法行醫行為。但由於非法行醫罪在犯罪主體上明確規定為「未取得醫生執業資格的人」，這樣本罪客觀要件的「非法行醫」也就相應的限制為不具備醫生執業資格的人所從事的醫療行為，即其行醫行為違反國家關於醫生執業主體資格方面的法律法規。因而，判斷非法行醫罪中「非法行醫」的非法性依據就是醫生執業資格的國家法律規定。不是在行醫主體資格上違法，而是在其他方面違反行醫規定，不作為非法行醫罪處罰。
3、刑法將非法行醫罪的主體界定為「未取得醫生執業資格的人」。有的認為「醫生執業資格」就是《執業醫師法》中所稱的執業醫師資格，因此，只要取得了執業醫師資格，不管是否取得醫療機構執業許可證，都不是非法行醫。筆者認為，醫生與醫師是兩個不同的概念，醫生主要指職業群體，《執業醫師法》對從事醫生職業規定必須先要經過考試取得執業醫師資格，有執業資格後方可申請註冊領取執業證書。取得執業證書之後才具有依法從事醫生職業的主體資格。刑法設立非法行醫罪不僅要保護就診人的身體健康安全，而且也要維護國家醫療管理秩序。有執業醫師資格，不經註冊取得執業證書，即開始從事醫療活動，是一種擾亂醫療管理秩序的行為。因此，從刑法立法本意理解，刑法條文規定的非法行醫罪中「未取得醫生執業資格」的含義不應當是專指未取得執業「醫師」資格，而應當是指沒有取得從事「醫生職業」的合法主體資格。所以，筆者認為，沒有執業醫師資格的人和有執業醫師資格而無執業證書的人以及有執業證書但是未經批准擅自從事醫生職業活動的人都是「未取得醫生執業資格的人」。
4、有醫生執業資格的人擅自離開其執業的集體性醫療機構而個體開業是否構成本罪主體？《執業醫師法》第19條規定：「申請個體行醫的執業醫師，須經註冊後在醫療、預防、保健機構中執業滿5年，並按照國家有關規定辦理審批手續，未經批准，不得行醫。」因此，個體行醫的主體資格需要另行審批，在原集體性醫療機構從業的醫師，並不理所當然的具有個體行醫資格，其擅自個體開業的，屬於未取得醫生執業資格，情節嚴重的應以非法行醫罪處理。
（作者單位：重慶市巫山縣人民法院）