作者： 行雲
例：邢甲與羅乙平日看不慣老陳頭盡與身邊美女把酒言歡，因此心生妒意，共謀殺掉老陳頭，以免他搶盡二人風頭，於是相約某晚潛入老陳頭家共同下手將其殺害之。但到了約定之夜，邢甲並未前來，羅乙一人將老陳頭殺死。
此案例邢甲與羅乙是否構成共同犯罪？學界有兩種觀點，否定說認為，邢甲與羅乙雖然有共謀殺老陳頭的故意，但缺乏共同犯罪行為，不能構成共同犯罪，邢甲只應對殺人的預備行為負責。而肯定說認為，共謀是共同犯罪行為，因此邢甲與羅乙應當構成共同犯罪。因為共同犯罪行為包括犯罪的預備行為和實行行為，共謀屬於犯罪預備，不能把犯罪的預備同犯罪的實行行為割裂開來。
到底傾向哪種觀點呢？不妨我們先弄清共謀是否屬於犯罪行為？
在單獨犯罪中，犯意表示屬於思想的範疇，僅個人犯罪意思的流露而已，沒有發生社會關係，所以不能認為是犯罪。而本案例中邢甲與羅乙是通過交流思想而形成共同犯罪故意，這種思想交流已經發生了人與人之間的社會關係，屬於行為的範疇，而不是思想的範疇。所以往往在二人以上犯罪思想的交流中會對犯罪進行謀劃、商議，決定共同實施犯罪，這就是刑法上的共謀。因此很容易得出共謀是一種犯罪行為。關於這一點，學界兩種觀點是一致的。否定說雖然不認為構成共同犯罪，但認為邢甲構成犯罪預備。犯罪預備也是一種犯罪行為。
其次，我們得弄清不同犯罪階段的行為之間是否可以成立共同犯罪行為？答案是肯定的。此案例中如邢甲與羅乙共謀又共同殺死老陳頭，當然構成共同實行犯；又假如邢甲與羅乙共謀而都未行，則構成共同犯罪的預備犯。而本案例中邢甲與羅乙共謀，邢甲未行，羅乙已行，兩者之間仍然構成共同犯罪。正如《法學詞典》276頁指出：不問是犯罪預備、犯罪既遂、犯罪未遂，均可成立共同犯罪。否定說之所以認為邢甲與羅乙雖共謀而未共行不能構成共同犯罪，是把犯罪的預備行為棄於共同犯罪行為的範疇之外，因此得出了錯誤的結論。