2003-05-22 15:34:00 | 來源：中國法院網 | 作者：陳志宏 何雪琴
最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）施行已經一年有餘。作為我國第一個有關證據方面的專門司法解釋，其對人民法院民商事審判起到了很強的指導作用。該規則首次明確地規定了人民法院審判人員對證人證言進行認證時，對於無正當理由未出庭作證的證人證言不得單獨作為認定案件事實的證據，從而使證人必須出庭作證牢牢根植於當事人及其他訴訟參與人的心中。但是，由於受長期以來我國在立法上所秉承的「宜粗不宜細」指導思想的影響，《證據規則》在證人出庭作證的程序方面沒有作出具體規定，導致在審判實踐中關於證人出庭作證程序的操作多種多樣。因此，對證人出庭作證的程序進行規範，成為審判實踐中亟需解決的一個問題。本文擬結合《證據規則》的有關規定以及審判實踐中存在的一些問題進行簡單探討，並提出規範證人出庭作證的基本程序。
一、民事訴訟中證人出庭作證程序的基本規定
所謂證人出庭作證的程序，在民事訴訟中是指案件在審理過程中，知曉案件情況的證人出庭作證，以口頭言詞的形式就自己所了解的案件事實如實向法庭陳述，並接受雙方以質詢的方式進行質證，或者法官以詢問的方式進行審查所應遵循的方式、方法和步驟。我國《民事訴訟法》只在第124條關於法庭調查的順序第㈡項中規定了「告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言」。該項規定，只是明確了人民法院在證人作證前要告知證人的權利義務，但對證人出庭作證的具體操作程序沒有涉及。這個問題在不強制性規定證人必須出庭作證的情況下沒有得到理論界和審判實踐應有的重視。《證據規則》對當事人雙方在質證過程中涉及證人的規定共有6條（第53條至第58條），其中涉及證人出庭作證具體操作程序的規定就有3條（分別是第54條第一、二款，第55條，第58條）。據此，我國民事訴訟中證人出庭作證的程序初具輪廓。具體可以概括為以下四個方面：
⒈當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿10日前提出；
⒉人民法院對當事人的申請進行審查，如果予以準許的，在開庭審理前通知證人出庭作證，並告知其應當承擔如實作證及作偽證的法律後果；
⒊證人出庭後、作證前，審判人員要告知其作證的權利和義務；
⒋證人接受當事人的質詢以及審判人員的詢問；必要時，可以讓證人相互進行對質。
《民事訴訟法》以及《證據規則》的上述原則性、概括性規定，一方面解決了司法實踐中的迫切需要，使證人出庭作證、質證等訴訟活動有法可依，有章可循；另一方面，卻因有關規定的粗略、不完善，不但在實踐中出現多種理解，而且使證人出庭作證在具體程序操作中出現了隨意、省略甚至是失控現象。
二、民事訴訟中證人出庭作證程序的存在問題
從一年多的司法實踐看，《證據規則》關於證人出庭作證的程序在實施中遇到了不少問題，有些問題甚至影響到審判人員對證人證言的效力認定問題。筆者提出以下四個問題進行探討：
㈠證人出庭作證是否都必須由當事人申請？
這個問題來源於對《證據規則》第54條第一款的理解分歧，實質上關係到證人出庭的程序啟動。該款直接規定的是「當事人申請證人出庭作證」，沒有明確當事人如果有證人需要出庭是「可以」、「應當」還是「必須」要提出申請，不能體現出強制當事人申請的意思。對此，審判實踐中有以下兩種觀點：
⒈是否向人民法院提出證人出庭作證的申請，由當事人選擇。理由是，民事訴訟是當事人之間的訴訟，當事人對是否提出申請，擁有最終的決定權。如其提出申請，則適用第54條第一、二款的規定；如其不提出申請，則只須在舉證期限屆滿前提交出庭證人的名單以及證明的內容。
⒉所有證人到庭作證，均必須由當事人向法院提出申請。理由是，這樣操作可以讓審判人員在開庭審理前知曉雙方提供的證人，便於法院有效加強對證人的管理，有利於健全和加強審判人員對相關證據進入訴訟的控制權的行使機制，從而改變以往證人出庭作證通過各方當事人私下邀請、審判人員無法得知的情況，避免證人對案件事實先入為主，便於法院查明案件事實。
受上述兩種觀點的影響和支配，審判實踐中在證人出庭的程序啟動上有兩種做法：一種是當事人按照《證據規則》第54條的規定向法院提出申請，另一種是當事人在開庭前告知法院到庭作證的證人名單及證明內容，自行帶證人到庭作證。對於前者，因當事人的操作程序符合規定，不會產生爭議，但對於後者，有的當事人認為對方沒有按照規定提出申請，程序上不具有合法性，從而對證人證言不予認可，有的當事人甚至直接表明「不予質證」。發生這種情況，審判人員對證言的效力如何認定？筆者認為，要正確地回答這個問題，必須要結合審判實踐中的具體情況，對司法解釋條文的真實含義作出綜合分析：
首先，從司法解釋規範的構成要素分析。根據法理學基本理論，一個完整的規範應當由「假定（條件）」、「行為模式」、「法律後果」三部分構成，但有的規範中可能會因上下文關係省略「假定」或「法律後果」。《證據規則》第54條第一款規定：「當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，並經人民法院許可。」該規範中，「當事人申請證人出庭作證」是假定（條件）；「應當在舉證期限屆滿十日前提出，並經人民法院許可」是行為模式；法律後果則隱含在其中，即如果當事人的申請不是在舉證期限屆滿十日前提出的，則不予許可。可以看出，該條規定針對的只是當事人向法院申請證人出庭作證的情況，而沒有排除當事人可以不向法院申請的情況。
其次，當事人未向法院申請的出庭作證的證人證言沒有被列入失權證據的範圍。《證據規則》首次確立了證據失權制度，明確了當事人在人民法院指定或雙方協商確定的舉證期限屆滿後如果沒有正當理由而逾期提交的證據為失權證據。據此規定，當事人在舉證期限屆滿前的任何時間向法院提供證人名單及證明內容都應當是可行的。該規定並未排斥當事人在舉證期限屆滿前十日內向法院提交證人的名單及證明內容。在當事人自行通知證人出庭作證的情況下，法院開庭審理不會受到影響，也不存在所謂的「證據突襲」現象，人民法院如果以當事人沒有在舉證期限屆滿十日前提出證人出庭作證的申請而認定此類證人證言為失權證據，顯然不妥，也不符合《證據規則》的總體精神。
第三，在審判實踐中，審判人員還經常遇到下列三種情況：①當事人不向法院提出申請，而是在開庭期日帶證人出庭作證；②當事人以外的第三人主動到法庭向審判人員反映案件的情況或主動要求出庭作證（此時，該第三人就是證人）；③人民法院依職權或者依當事人的申請調查有關證人。對於①，筆者認為，由於《民事訴訟法》及《證據規則》沒有對當事人不申請作出特殊的規範，當事人提供證人證言應當與其他證據享有同等舉證期限。對當事人在舉證期限屆滿前向法庭提交證人名單以及證明內容，並在開庭期日自行帶證人到庭作證的，人民法院應予準許，對方當事人不得拒絕質證，如果拒絕質證，經審判人員反覆說明，仍拒絕質證的，則應視為放棄質證權利。審判人員對該證言，可以依照法定程序，全面、客觀地審核，從而對其證明力有無和證明力大小作出判斷。對於②，《 民事訴訟法》第70條規定：「凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。」當知道案件的證人主動向法院履行出庭作證的法定義務時，人民法院沒有理由進行拒絕，而證人陳述的內容只能是對一方有利、對另一方不利，即證人只能是當事人一方的證人。如果要求所有證人都必須由當事人申請，此種情況下，由哪一方當事人提出申請呢？更何況，證人已在法庭，已在審判人員面前，還要強調當事人申請，似乎是畫蛇添足，多此一舉。對於③，人民法院依職權或依當事人申請調查有關證人，一般均在庭外進行。依照「證人應當出庭出證」的原則，人民法院調查的證人也應當出庭接受當事人的質詢，如果強調所有證人出庭均須申請，那麼由誰來申請呢？由當事人申請，顯然不妥，因為人民法院調查的證人有可能涉及的是國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，有些是當事人自己因客觀原因無法收集的，還有一些當事人根本不知道人民法院調查哪些證人，此時，如果將申請的義務苛加給當事人，顯然不合理，反而由人民法院直接通知證人出庭作證為宜。
基於以上三點分析，筆者認為，證人出庭作證，並不均要由當事人向人民法院提出申請。據此，審判實踐中，審判人員不應當阻止當事人沒有申請的證人出庭作證，當事人一方也應以對方未向法庭提出申請而不予質證。在這裡，還需要討論一下當事人的申請形式問題。《證據規則》第54條只規定了「當事人申請證人出庭作證」，而未規定申請的具體形式。實踐中，審判人員一般均要求當事人以書面形式向法院提出申請。筆者認為，這種做法欠妥。首先，《證據規則》並未限制當事人以書面形式以外的其他形式提出申請，如口頭形式；其次，《證據規則》中對當事人必須要採用書面形式的，有明確規定。如第18條規定：「當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據的，應當提交書面申請。」第三，《民事訴訟法》規定了當事人起訴如因「書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，並告知對方當事人。」既然立法在訴訟程序的啟動上允許當事人在書寫起訴狀困難的情況下，以口頭形式提出，那麼當事人在因書寫困難等情況下申請證人出庭，也可以口頭方式提出，由審判人員記入筆錄。綜上，當事人向人民法院提出證人出庭作證的申請可以以口頭形式、書面形式以及其他形式提出；其中書面形式，包括以申請書、信件和數據電文（電報、電傳、傳真、電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。
㈡保證證人到庭作證的責任由誰承擔？
這個問題來源於《證據規則》中設置了人民法院通知證人出庭作證的程序，人民法院基於該程序所承擔的通知責任是否弱化了當事人的舉證責任，從而將確保證人出庭作證的責任轉移給法院。在審判實踐中，主要有以下三種觀點：
⒈保證證人出庭作證的責任應當與舉證責任聯繫起來，應當是誰主張、誰舉證、誰負責證人出庭作證。理由是，案件既然是由原告發起的，其不僅應當承擔支持其主張的舉證責任，還應當負責必須到庭的原告方證人到出庭作證；被告方亦是如此。任何一方不能做到這一點，就應當承擔舉證不能的法律後果，其主張也不能成立，這直接損害的將是當事人一方的實際利益。因此，為支持自己的主張，當事人有責任保證本方證人按時出庭作證。
⒉證人出庭作證的通知是由法院通知的，法院應當承擔保證證人出庭的責任。理由是，證人出庭作證是為了幫助人民法院查明案件真相，其義務的針對對象是人民法院而不是當事人。對於當事人而言，根本沒有保證證人出庭的強制力量。如果把保證證人出庭的責任推給當事人，不僅增加當事人左右證言內容的可能性，還很大可能地使法律規定的證人作證的義務仍然淪為沒有實際意義的「空氣振動」。
⒊人民法院不負有保證證人到庭作證的責任。理由是，《證據規則》只要求人民法院通知證人出庭作證，人民法院按規定對當事人符合條件的申請審查後予以準許的，要履行通知相關證人出庭作證的義務。這只是審判人員在訴訟中必須要遵守的程序性規則，並不能延伸出人民法院承擔保證證人出庭作證的責任。
上述分歧，直接導致了審判實踐中在證人出庭作證中產生以下情況，即當事人一方提出證人出庭作證的申請後，人民法院經審查予以準許的，直接向有關證人發出出庭作證的通知，至於證人是否出庭作證，人民法院就不管了。事實上，人民法院也沒有任何法律依據來採取強制措施要求證人出庭作證，但當事人卻認為，證人是由法院通知出庭作證的，法院就應該確保證人出庭作證。對於此種情況，筆者認為，在我國目前沒有規定強制證人出庭作證制度的情況下，要求人民法院全部承擔起保證證人到庭作證的責任似乎有待時日。因此，在當前的司法環境以及法律條件下，保證證人出庭作證應當成為當事人和人民法院共同努力的目標，當事人和人民法院應當共同承擔起保證證人出庭的責任。具體講，一方面，當事人要切實承擔起自己的舉證責任，其在向法院提出證人出庭的申請後，應當充分利用自身的有利條件去動員證人出庭，向法庭陳述案件事實的真相（從立法本意上看，法律禁止的是當事人去影響證人如實作證，並沒有禁止當事人與證人之間的接觸）；另一方面，人民法院要充分利用自己的司法權威，利用在人民群眾心目中的良好形象，採取切實有效的措施，號召證人出庭，幫助人民法院查清案件事實。當事人與人民法院的共同合作才是目前條件下保證證人作證的強大力量，但當事人要消除思想上的誤區，不得以法院的通知責任來推卸自己的舉證責任。
㈢人民法院對當事人關於證人出庭作證申請的審查標準
《證據規則》規定了當事人提出的證人出庭作證的申請必須「經人民法院許可」，這實際上是賦予了人民法院對當事人申請的審查權，但《證據規則》並未明確人民法院的審查範圍，而這最終關係到審判人員自由裁量權的不當行使是否會限制證人出庭作證，從而剝奪當事人的訴訟權利。對於人民法院的審查範圍，審判實踐中主要有以下兩種觀點：
⒈人民法院對當事人的申請只能進行形式審查。即審查當事人的申請書上是否載明證人的姓名、性別、職業、住所地等基本情況，當事人是否署名以及申請的日期。上述要素，如不具備，則要求當事人進行補正。當事人不予補正而影響人民法院決定是否準許其申請的，應當不予準許當事人的申請。
⒉人民法院對當事人的申請進行形式審查的同時，還要進行實質審查。即審查證人所能證明的內容是否具備證據的「三性」，即「客觀性」、「真實性」和「關聯性」。如不具備，則對當事人的申請不予準許。這種審查，實質上是全面審查。
上述兩種觀點對審判實踐的影響是，一方面，如果只進行形式審查，當事人難免會過份擴大提出自己方面的證人，藉以表示多數證人支持其主張，從而影響法庭對證人的管理；另一方面，如果實行全面審查，不但大大增加審判人員在庭前準備中的工作量，審判人員還有可能因要對證言進行「三性」審查而提前與證人接觸，了解證人所能證明的內容，從而先入為主。因此，這兩種審查標準均有其片面性。筆者認為，審判人員此時的審查只是一種初步審查、程序性審查，並不是對證人證言進行認證，在對當事人申請審查時，可以在形式審查的基礎上，對證人能夠證明的內容進行有限的實質審查，即只審查證人證言與案件事實是否具有關聯性。具體說，主要審查以下內容：
⒈當事人的申請中是否列明證人的姓名、性別、住所地或者居住地等基本情況，便於人民法院及時準確地通知證人；
⒉當事人的申請是否在人民法院指定的舉證期限屆滿十日前提出；
⒊證人能夠證明的內容；
⒋證人證明的事實與爭議的案件事實是否具有關聯性。
㈣審判人員對證人詢問的內容
《證據規則》第58條規定：「審判人員和當事人可以對證人進行詢問。」該條沒有明確審判人員可以詢問的內容。在法庭審理中，當事人向證人詢問，是為了讓證人陳述案件事實，從而證明其訴訟主張；審判人員處於居中裁判的地位，其在法庭調查過程中對證人進行詢問的內容是否應當受到限制？當審查人員對證人詢問到涉及案件事實的一些問題而該問題又可能影響一方當事人實體利益時，該方當事人提出抗議，怎麼辦？審判實踐中對審判人員詢問證人的內容主要有以下三種觀點：
⒈審判人員只能就證人作證的程序性事項進行詢問。在我國，舉證責任的主體是當事人，其要通過對證人的質詢來獲取證言，證明自己的主張。人民法院對案件事實並不承擔舉證責任。審判人員只能是通過庭審被動地查明案件事實，其在法庭審理中始終處於消極地位，主要擔當法庭審理的組織者和監護人，不能對涉及案件事實的問題向證人詢問。
⒉審判人員可以在雙方當事人對證人詢問後對證人進行補充詢問。《證據規則》既規定了證人必須要接受當事人的質詢，同時也賦予了審判人員對證人的詢問權。在案件審理過程中，審判人員對當事人間通過舉證、質證仍不能查清的事實可以通過向證人提問，獲取證言，進而最大限度地主動查明案件事實。
⒊審判人員可以對涉及查明案件事實的一切問題向證人進行詢問。在我國，人民法院在審理案件過程中居於主導地位，查明案件事實是審判人員必須承擔的責任。在案件審理中，審判人員要充分利用職權對證人進行提問，獲取有價值的信息。
受上述三種觀點的影響，在審判實踐中當證人出庭審判人員核實其基本情況並告知作證的權利義務後，審判人員的做法有以下兩種：一是當事人掌握詢問的主動權，由當事人對證人進行交叉詢問；二是由審判人員進行詢問。對於前者，有利於訴辯雙方對證人證言作出迅速、及時、充分的反應，使爭議事實和證據的微妙差別得以揭示，質證較為充分，但由於其所含的詢問技巧較高，一般當事人難以勝任，加之詢問的廣泛性，有可能造成訴訟的拖延。對於後者，雖然減少了許多無謂的爭議和辯論，提高了審理案件的效率，但審判人員畢竟是以個人意念為主導，不利於調動訴辯雙方爭議辯駁事實的積極性，對查明案情不利，而且由審判人員對證人進行涉及案件事實的詢問，可能會侵犯一方的訴訟權利。筆者認為，既然《證據規則》已經確定了人民法院調查收集證據的範圍，這種取證範圍的限制在時間上不僅包括庭前，還應當包含開庭審理過程中。根據《證據規則》確定的舉證責任分配規則，當事人負有通過向證人詢問獲取證言從而讓審判人員形成「心證」的義務，審判人員對超過職權的範圍的問題不得詢問。但鑑於我國的訴訟模式是受大陸法系影響，職權主義較濃，另一方面，有些訴訟當事人在目前條件下尚難以適應《證據規則》的要求。筆者認為，審判人員在庭審中應當處於聽證的地位，充分發揮其對訴辯雙方詢問問題以及證人陳述事實的歸納，對雙方詢問未涉及的問題以及自己沒有聽清的問題當庭告知雙方，然後再由當事人補充向證人詢問。
三、完善民事訴訟證人出庭作證程序的立法構想
鑑於我國民事訴訟中關於證人出庭作證程序中存在的問題，這些問題不解決，將直接導致民事審判方式改革難以深化，使《證據規則》的貫徹實施憑添阻力。因此，從立法上完善證人出庭作證的程序，成為審判實踐的必然要求。為此，筆者結合上述分析，提出完善我國證人出庭作證程序的初步構想：
⒈申請證人出庭作證程序。規定訴辯雙方需要人民法院通知證人出庭作證的，必須在舉證期限屆滿十日前提出申請；如不需要人民法院通知，可以自行通知證人到庭作證，但必須向人民法院提交證人名單以及證人所能證明的內容。
⒉通知證人出庭作證的程序。審判人員對當事人的申請予以準許的，在開庭三日前通知證人。建立強制證人出庭作證的制度，證人一經法院通知，除《證據規則》規定的不能出庭作證的情形外，證人必須依照指定的時間和地點報到，並作好出庭作證的準備。證人無正當理由不出庭的，以妨礙民事訴訟處理。
⒊到庭證人在作證前的準備程序。證人到庭後，審判人員向證人詢問，查明證人的基本情況，從而通過簡單的問話，了解證人的感知理解能力、語言表達能力和辨別是非的判斷能力，為證人當庭作證奠定基礎；對不具備作證能力的證人應當及時中止其作證。在證人接受當事人質詢前，審判人員還要告知證人的權利和義務，告知其不得作偽證的法律後果，並明確要求當事人雙方不得打擊報復證人，否則將要承擔相關的法律責任。
⒋證人作證程序。證人作證時，不得宣讀已經寫好的證詞，也不得自行向法庭背誦證詞，而應當接受當事人的交叉詢問。先由申請證人作證的當事人先發問，即主詢問；主詢問完畢後，由對方當事人質證。對方當事人質證後，可以進行反詢問。主詢問、反詢問必須受審判人員的程序控制。審判人員對雙方未詢問涉及的內容及未能聽清的內容進行歸納、告知當事人（在告知前，證人退庭，避免證人聽到審判人員所提出的問題後受到誘導，從而影響其如實陳述案件事實），並要求當事人再向證人詢問，從而查明案件事實。
⒌證人退庭程序。證人作證完畢後，審判人員宣布證人作證完畢，書記員應當將證人作證筆錄通過法警交由證人閱讀核對後籤字，證人在作證筆錄上按印籤章或籤字後，由審判人員宣布證人退庭。
（作者單位：江蘇省海安縣人民法院）