合同批准/登記/備案辨析與應對

實務中，需批准、登記、備案的合同具有特殊性，批准、登記與備案這三者之間也有各自性質。簡言之：

• 批准是「必須國家批准你才能幹」

• 備案是「你可以幹但要告訴國家」

• 登記是「國家幫你對抗第三人」
  
  律師在日常工作中需關注此三者對應的不同注意事項，在起草審查合同時結合各自合同性質多想一步，有針對性的予以應對。這實際是交易結構審查中，「交易程序」方面的需關注的一個具體問題。

• 01 批准、登記、備案三者辨析

合同的批准、登記、備案都是在一般的合同籤署之外附加的程序，三者性質對比辨析如下：

1. 批准影響合同生效，備案不影響合同效力只是行政管理手段，登記不影響合同效力但決定「權利能否對抗第三人」。

直白的說——

• 批准是「必須國家批准你才能幹」

• 備案是「你可以幹但要告訴國家」

• 登記是「國家幫你對抗第三人」

2.批准和備案都是政府機關對合同、交易行為進行管理的手段。

批准和備案本質上是對「行為「的批准和備案，是國家要對這個「行為」進行管控。

批准是針對對公共利益影響重大的項目，因此必須國家批准，這個交易才能進行，否則會受到嚴重處罰；備案是針對對公共利益有一定影響但影響不大的交易，國家需要適當監控，因此要求備案。

3. 登記是對權利的登記，是為了對抗第三人。

登記是為了使物權、權利有一個公示外觀得以對抗第三人，嚴格來說不是出於政府機關的管控目的。

甲乙買賣一個房子，可以不登記直接交房，但是這會使得第三人難以判斷這個房子究竟是誰的，難以保障交易安全、妨礙了產權的流動。因此我們需要一個可信的登記產權的機構，這個機構由國家機關來擔任是最合適的。

原《擔保法》第43條還規定「部分動產抵押可以在公證部門進行登記」（《民法典》中已經沒有類似規定），就是因為只要是可信的第三方登記就可以達到類似效果。實際上，股份公司的股份轉讓就是通過各個交易所（交易所多數是企業法人）而不是國家機關來登記過戶的。

這意味著，登記本質上是對「物權或準物權（對世權利）」的登記，而不是對「合同或債權（對人權利）」的登記。如果只是甲乙之間約定的一個債權，不用對抗第三人，則甲乙之間籤合同約定即可生效，無需登記；但如果想要權利能夠對抗第三人，就必須要通過可信的國家機關來登記了。也就是說，登記就是為了讓所有人都可以查到、看到，這個權利「是否存在、歸屬於誰名下」。

也正因此，登記不影響合同效力，合同成立即在當事人之間形成約束力，違反即產生違約責任；登記與否只是影響到「權利能否對抗第三人」。因此《物權編》第215條規定：

當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

4.批准、登記、備案都必須有明確法律依據。

批准、備案是行政機關的管控，對於行政權力而言「法無許可即為禁止」，因此沒有法律依據的情況下，行政機關不能要求批准、備案。

登記是對「物權或準物權」的登記，參考「物權法定」的原則，如果法律上沒有明確規定，行政機關也不能僅根據當事人的要求去登記。

從行政行為分類的角度，批准是一種行政許可，登記可理解為行政確認，備案則不是行政行為。

5. 登記、備案是可以事先把握的，批准則有不確定性。

律師只要知道了合同的標的，就應該能判斷這個標的權利能否進行登記，國家機關不能拒絕當事人依法辦理登記的請求。也就是說，律師事先能夠判斷當事人是否可以取得一個能夠對抗第三人的物權或對世權利。如果不能，則事先就應該提示風險、調整交易模式。

哪些合同要備案、不備案的法律後果，律師也是可以事先判斷的，也不存在行政機關拒絕備案的問題。

但是「交易能否獲得國家機關批准？」就不是律師能夠完全事先判斷的。行政機關在職權範圍內，可以批准也可以不批准。這意味著，這類合同必須考慮到交易不被批准的可能性，相應約定合同生效條件、不被批准下的善後處理措施等。

6. 注意在法規及實務中，這三個詞可能使用不規範，律師應把握其實質。

《合同法》第44條規定「法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定」，《合同編》第509條則刪去了「登記」，顯然《合同編》的作法是正確的，是對登記的正確理解。但在部分法規和實務中，「批准、登記、備案」這三個表述使用可能並不規範，律師要從上面所說的三者的實質去分析其法律效力與後果。

例如：《技術進出口管理條例》第17、18、37、38條規定的「屬於自由進出口的技術的進出口的合同」的「合同登記管理」制度，其實質就是一種「備案」，因為既非批准，也不產生對抗效力。

又例如：《商標法》第43條第3款規定商標使用許可未經備案不得對抗善意第三人。——這種備案從效果上看等於「登記」。

請注意本書是按相應法規的實質來分類的。律師在合同起草實務中，也要根據交易程序的實質，去分析「是影響合同效力的批准、對抗第三人的登記還是不太重要的備案」，進而採取相應措施，而不是僅看法規的字面表述是「批准、登記或備案」。

02 起草或審查「需要批准」類合同時需要注意的事項

1. 明確約定報批義務，可以附上違約責任。

2019年11月8日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第38條提到：

須經行政機關批准生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同並請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。

《合同編》第502條第2款：

依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批准等手續的，依照其規定。未辦理批准等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。

因此，合同中可以約定由哪一方負責辦理批准手續、手續費用承擔等，還可以進一步約定未履行報批義務的違約責任，該約定獨立於合同而生效。

2.確定等待批准辦理結果的最晚時間點。在該時間點仍未獲得批准的，則各方有權視為未獲得批准。

3.未獲得批准（包括明確駁回、最晚時間點之前仍未獲得批准）的情況下的處理。包括解除合同及解除合同的善後安排（退還費用、補償等）。

成立但未生效的合同中約定解除條件，依據該條件解除合同應屬合法有效。注意「成立未生效」的合同仍有一定拘束力（《合同編》第465條），解除該合同是有意義、有必要的。

03 起草或審查「涉及權利登記」類合同時需要注意的事項

1. 確定哪一方負責辦理登記手續，包括辦理登記手續的時間、其他方如何配合、手續費用誰承擔。

如有必要，還可以專門約定負責辦理登記一方不履行登記義務的違約責任。

2.確定完成登記手續的最晚時間點。在該時間點仍未完成登記手續的，則各方有權視為未取得登記。

3.應考慮如未取得登記如何處理。大致處理方式是：

• 將取得登記作為履行後續義務的前提條件（先決條件）。例如，辦理抵押登記之後再提供借款。

• 約定需在一定期限內辦理登記，否則有權解除合同。上述兩者可以結合起來。

• 約定違約責任，包括「責任轉化」。例如：逾期辦理登記的，每逾期一天應支付XX元違約金；如果抵押人未辦理抵押登記，則應承擔連帶保證責任。

4. 慎重約定「本合同自辦理××登記手續後生效」。

如果本合同籤訂後就會開始產生或履行一定權利義務，或者本合同一旦籤訂就希望約束雙方，那麼就不應該約定「登記後生效」，而應該像普通合同一樣「自雙方籤名蓋章後生效」。同時可按上述第3點處理，即將登記手續作為履行後續義務的前提並將未辦理登記手續作為解除合同條件。

如果登記手續之前我方不打算履行任何權利義務，那麼約定「本合同自辦理XX登記手續後生效」是合適的。

5.暫時不能辦理登記下的應對措施。

前面說的措施均以「能夠立即辦理登記手續」為前提。在實務中還存在一些「短期內不允許變更登記」的情形，例如經濟適用房、發起人的股份等在一定期限內不能交易也就不允許過戶登記，但雙方卻有意現在就進行交易，此時就會有一定風險。凡是「無法在短期內登記過戶」的交易都應注意：

（1）根據最高人民法院的判例與司法實務，針對一定期限內不能轉讓的標的所籤署的轉讓、抵押質押類合同仍可成立生效，亦可約定立即支付對價，只不過該標的必須在符合法定條件時才能過戶。【「某國資局與某實業公司等股份轉讓合同糾紛案」，見《股份有限公司發起人股份轉讓和質押的限制——平江縣國有資產管理局與湖南泰和集團股份有限公司股權轉讓糾紛上訴案》（王東敏），載最高人民法院民二庭編《民商審判指導與參考·案例評析》2003年第1卷（總第3卷）】

即合同成立即在當事人之間產生法律效力，當事人應按合同約定支付價款、轉移佔有、轉移收益權等，只是無法辦理變更過戶。

（2）因為在相當長的一段時間內不能辦理登記，無法對抗第三人，因此會產生「賣方另外出售、賣方被法院強制執行」等風險。這種風險類似於資產代持[2]。因此買方需要權衡收益與風險，判斷是現在就籤約交易，還是等條件成熟能夠辦理過理過戶登記時再交易。

（3）為降低風險，買方可綜合採取如下措施：

• 如果能夠對標的物辦理抵押、質押登記則安排抵押、質押——但多數情況下，不能辦理變更登記也就不能辦理抵押、質押登記；

• 儘量讓合同相關主體（配偶家屬、其他股東、見證人）等表示知情同意，強化效力；

• 分期付款，登記過戶後再付尾款；

• 對賣方另外轉讓、處分的行為約定明確的、嚴重的違約責任；

• 儘快的實際佔有標的物，將標的物相關的資料、發票、憑證等資料保管在自己手中，或者採取一定的公告措施。這都是為了使他人能得知該標的物已經轉讓，增加賣方另外出售的難度；

• 關注對方及標的物的情況，發現對方財務惡化時及時採取措施，發現標的物能夠變更登記時儘快登記。

04 起草或審查「需備案合同」時需要注意的事項

1.未備案不影響合同生效。除非雙方在合同中約定了備案方可使合同生效。

2.未履行法規規定的合同備案手續，可能有一定法律責任。

有的法規規定，未備案的，可以予以處罰。有的法規則未規定未備案的法律責任，但即使如此，主管部門仍可以責令改正（要求提交備案），如拒絕改正的，可予以行政處罰。

但確實也有不少規定「應當」備案的合同，如未備案，其實沒有什麼法律責任和後果。典型的是房屋租賃合同，實務中很少辦理備案，不備案也沒有什麼法律後果。

3.現實中主管部門對備案合同可能會有要求。

備案意味著將雙方籤署的合同提交到主管部門僅作備存之用，主管部門並不需要出具批准意見，也不對雙方籤署的合同承擔法律責任。但在現實生活中，有的主管部門會對備案的合同的形式與內容都有一些要求，如果當事人籤署的合同不符合這些要求，就不予備案。例如，有的地方的勞動行政部門要求備案的勞動合同必須使用指定的版本。但是，這些要求與做法缺乏法律依據，也不符合「備案」這一做法的本來含義。

4. 備案中的陰陽合同。

實務中，當事人為規避備案制度，便出現了「陰陽合同」。即備案的合同是一個版本，雙方私下又另外籤署一份合同版本，並約定以私下的版本為準。或者雙方私下又籤署一份補充/變更協議，並以補充/變更協議為準。用於備案的合同常常是比較簡明的，雙方對於交易的具體細節，則放在另外的合同版本中。

這種做法當然是規避了備案制度。但是如前所述，因為備案並不影響合同生效，所以一般來說這種做法也並不會導致合同本身違法或無效。雙方既然約定以私下的合同版本、補充/變更協議為準，也是有效的。只不過，此時可以理解為雙方事實上未履行合同備案手續（或者未全部備案），應承擔未履行備案手續的法律責任。

5. 有些備案會有一定的對抗效果。

有些備案的對抗效力是法律明確規定的，就其實就類似於「權利的登記」了，例如《商標法》第43條第3款對商標使用許可的備案。

還有一些備案的對抗效力並無法律規定，但實際上會對第三人及一物二賣產生一定的制約效果。例如房屋買賣（包括二手買賣）的網籤備案。

如果當事人認為備案與否意義重大，則不僅應當明確由合同哪一方負責備案，還應約定不辦理備案的違約責任，並考慮約定如在一定期限內未辦理備案可解除合同，以保障對方依約辦理備案手續。