來源：
中國新聞網2010年05月14日13:56
(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務經書面授權)
一部難產了25年的基本法
《行政程序法》 難產25年的背後，是天性嗜好擴張的權力不願意自縛手腳，是「無限政府」和「有限政府」的路徑較量
本刊記者/申欣旺 (發自湖南、北京)
從1986年第一次提出，《行政程序法》經行政法學界傾25年之力推動，曾被寫入全國人大立法計劃，卻遭擱淺，時至今日仍未提上立法日程。
現在似乎迎來了重大轉機。3月底，溫家寶總理在國務院廉政工作會議上提出，今年各級政府要把建立和完善行政程序，作為推進依法行政和政府立法的重點任務。「行政執法更要注重程序。只有將執法的每一個環節、實施步驟程序化，才能讓執法人員有所遵循，才能避免執法的隨意性。」
溫家寶的上述講話被認為是推進《行政程序法》立法新的契機，受到各方矚目。
立新法，步履維艱
1986年，中國法學會行政法學研究會第一任總幹事張尚在司法部「建設具有中國特色的行政法體系學術研討會」上提出，要加強行政程序和行政訴訟立法工作。
在那次會議上，後來接任總幹事並官至十屆全國政協副主席的羅豪才甚至提出具體的構想。他認為，《行政程序法》應包括行政活動程序、行政立法程序和行政機關行使裁決權所依照的程序。
未曾料到，這一設想竟成四分之一世紀的等待。繼陶希晉、張尚、龔祥瑞等多位法學大師之後，2008年，中國行政法學界泰鬥王名揚教授以92歲高齡在北京離世。當年的幹將相繼離去，而《行政程序法》仍游離在立法計劃之外。
北京大學法學院姜明安教授是這段歷史的見證者。1982年從北京大學法律系畢業後留校講授行政法學，姜明安幾乎完整地參與了中國所有行政立法的工作。「1989年搞完行政訴訟法，就開始搞行政處罰法、國家賠償法和行政強制法。這些法律都是根據行政訴訟法的需要被提出來的。」
中國政法大學終身教授應松年告訴《中國新聞周刊》記者，「這一切都得益於1987年江平教授提出的一個對行政法發展影響至遠的意見。當時江平教授提出來，從法律發展的經驗看，往往先有程序法，後有實體法，因此可以先制定行政程序法，後制定行政法。」
此後不久，在一次由全國人大常委會、司法部、最高人民法院等單位聯合召開的座談會上，老一輩法學家、當時的全國人大法律委員會顧問陶希晉先生提出了著名的「新六法」主張。
「我們廢除了國民黨的"六法全書"，但我們不能沒有自己的法律體系。我覺得我們應該建立一個"新六法"。現在看來，民法、民事訴訟法；刑法、刑事訴訟法都有了，缺的就是行政法和行政訴訟法了。」
陶希晉是新中國首任國務院法制局局長，在法學界享有很高的聲望。會後，陶希晉倡導成立行政立法研究組。
研究組組長江平，副組長羅豪才、應松年，成員包括朱維究、姜明安、肖峋、高帆、費宗、張耀宗、方彥、張煥光、王向明、皮純協和郭陽。陶希晉、龔祥瑞、王名揚、和張尚等擔任顧問。
行政法學界精英悉數被搜羅其中。而這個小組，幾乎影響了此後20年的行政立法。
陶希晉提出，可以參照《民法通則》，制定《行政法通則》或者《行政法大綱》。這一方案得到擁護，被確定為小組的首要立法任務。但隨即發現，幾乎無法拿出各方滿意的初稿。
此時，江平提議先搞程序方面的法律，這個意見獲得一致贊成，為當時的行政立法提供了一條新的路子。
1987年4月，時任全國人大常委會法工委主任顧昂然將起草任務交給立法組。兩年後，《行政訴訟法》通過。
此後20年，行政訴訟法的出臺對行政程序法以及相關單行法的出臺形成倒逼之勢。
姜明安回憶，「因為《行政訴訟法》規定違反法定程序的具體行政行為要撤銷，所以搞(行政)處罰法，因為《行政訴訟法》規定政府違法的具體行政行為給公民造成損失的要賠償，所以搞(國家)賠償法。有了《行政訴訟法》，相關的程序法就都被提上了立法日程。」
受當時政治改革氛圍的影響，1987年中共十三大報告明確提出「必須加強行政立法，為行政活動提供基本的規範和程序」。
行政立法研究組緊鑼密鼓起草《行政訴訟法》之時，國務院亦推進相關工作。1986年，被撤銷27年的國務院法制局得以恢復重建。
這給行政立法工作提供了強大的動力。恢復重建後的法制局第一任局長孫琬鍾回憶當時的情景，「我(19)87年到國務院法制局，隨後就組織學界和政府法制部門一起研討，行政法律體系應該包括哪些東西，有一個什麼樣的遠景目標。作為共同的認識，行政程序法被提出來。」
儘管年過八旬，孫琬鍾對20年前的事情記憶猶新：1989年，國務院法制辦在青島開會，聽取意見研究怎樣推進立法進程，當時國務院要求統籌安排立法工作。此次會議上，與會人員進一步強調應該制定行政程序法。
在此期間，先搞出一部分經濟社會發展急需的法律法規的思路得到認同。法制辦委託學者和地方法制機構起草《行政強制執行條例》《行政複議條例》《行政處罰條例》等帶有相當多程序規定的行政法規試擬稿。
姜明安參加了後兩個條例的起草。「本來準備三個條例同步搞，但當時的諸多變化使得立法進程一變再變。」
1987年3月，江蘇省漣水縣法院經過公開審判，認定淮陰市公安局一起治安處罰裁決「與事實不符，是非責任不明，處罰不當」，判決撤銷。這是行政訴訟制度實施5年以來，法院首次判決公安機關敗訴。
但該案判決後，審判員被調離原有崗位。儘管如此，這個判決仍極大地震動了行政機關，行政行為的程序問題受到重視。
「由於違法處罰被撤銷的案件增多，所以決定先搞《行政處罰法》，後來搞審批制度改革，於是又搞《行政許可法》，《行政強制法》則一直讓路，至今沒有出來。」言語之中，姜明安感慨立法不易。
即便形勢逼人，《行政處罰法》仍然遲至1996年才通過。這部法律確立了行政處罰的基本原則，以及應當遵循的程序，成為行政程序立法上的重大進步。該法明確法律、法規、規章之外的規範性文件不得設定任何行政處罰。而對於行政處罰的聽證程序設置(中國立法第一次規定聽證程序)，則將行政程序民主化往前推進了一大步。
另一部同步得到重視的法律《行政許可法》則在《行政處罰法》實施又一個7年之後才得以通過。在這部法律中，一個重大的進步是，立法第一次確立了信賴保護制度。它的基本精神是，依法取得的行政許可受到法律保護，行政機關不得擅自改變。確因公共利益需要改變或撤回而由此給當事人造成財產損失的，應當給予補償。
單行立法，「越補越漏」
由於權力濫用的天性，法治國家的基本做法是，通過《行政程序法》對政府(也包括其他行政主體)行政行為的實施方式、過程、步驟、時限作出規範，不管何種行為，從程序上皆受此限制，否則就可能被訴諸法院。
但從政府包辦一切迅速轉向全面束縛自己，這幾乎是不可完成的任務，也是不可操作的。在此情況下，哪個領域出問題，就在哪個領域立法的單行法模式曾一度被視為應急良策。但隨後發生的一系列案件，逐步暴露出這種立法思路的弊端。
2001年元月8日晚，19歲的農村姑娘麻旦旦，突然被陝西涇陽縣蔣路派出所幹警帶到派出所，輪流審訊要其承認有賣淫行為。
麻旦旦被非法詢問23小時之後，元月9日，涇陽縣公安局出具了一份《治安管理處罰裁決書》，該裁決書以「嫖娼」為由決定對麻旦旦拘留15天，裁決書上麻的性別變成了「男」，裁決時間則是一個月之後的2月9日。
為證明清白，麻旦旦自己到醫院做了處女檢查，證明自己還是處女。麻旦旦到鹹陽市公安局申請複議後，市公安局竟要求她到醫院做了兩次處女膜檢查，結果證明仍為處女。至此，鹹陽市公安局方才撤銷涇陽縣公安局的錯誤裁決。
此後，麻旦旦一紙訴狀將涇陽縣、鹹陽市兩級公安局告上法院。5月9日，鹹陽市秦都區法院作出一審判決，除誤工損失和醫療費外，受害者麻旦旦僅獲得74.66元賠償金。
2001年12月11日鹹陽中院的終審判決要求涇陽縣公安局支付違約金74.66元，加上醫療費、交通費、住宿費以及180天的誤工費共9135元。法院拒絕了麻旦旦500萬元精神損害賠償以及公安機關在媒體公開賠禮道歉的請求。
「處女嫖娼案」引起公眾對治安管理處罰中的證明責任的廣泛關注，與之相關的《治安管理處罰條例》亦受到詬病。 早先1994年被單獨立法的《國家賠償法》此時也受到指責，要求修改完善的呼聲不斷，並最終遲至2010年4月才得以修改，精神賠償的問題被寫入該法。
單行法導致的各行其是也遭人批評。曾經有段時期國家每通過一項法律、行政法規，各地相關管理部門就增加一支執法隊伍，形成了七八頂執法「大蓋帽」去管一頂「破草帽」(作為行政相對人的公民)的局面，有人曾統計，在有些地方，「大蓋帽」竟然多達20頂(包括城管、工商、稅務、環保、漁政等)。
更令人擔憂的是，由於沒有統一的法律規定，法院出於自身壓力考慮，對於一些案件也拒之門外。
2001年8月青島考生張天珠等三人向最高人民法院起訴教育部，認為教育部《關於2001年全國普通高等院校教育招生計劃》根據不同地域範圍對招生人數做了不同限定，導致不同地區間分數標準差異巨大，侵犯了原告平等受教育權。但法院對此不予受理。關於抽象行政行為的審查陷入一種尷尬的境地。
統一立法，迫在眉睫
「《行政處罰法》規定吊銷許可證和執照的處罰要聽證，但行政機關的對策是把"吊銷"都變成"註銷"或者"撤銷"，這樣就不用聽證了，以此規避法定程序。」
中國政法大學副校長馬懷德認為，制定諸如《行政處罰法》《行政許可法》等單行程序立法的弊端是只能分別適用於某一類行為，無法適用於所有的行政活動。針對行政機關靈活的規避法律行為，僅靠補漏洞式的立法發揮不了作用。
行政執法中非法搜集證據的現象比比皆是，並引發悲劇。2009年，上海市民孫中界遭「釣魚持法」，為證清白自剁手指。其後，各地「釣魚執法」案例陸續浮出水面。
「按照基本的法律原則，非法搜集的證據不能作為執法的依據，但由於《行政程序法》一直沒有出臺，釣魚執法的手段也因此被政府部門藉口沒有被明令禁止而使用。」姜明安表示。
西方法治國家的經驗表明，聽證程序實為行政程序建設的核心所在。在決策中引入聽證，將能夠有效地減少錯誤決策和腐敗。
2001年10月，東南大學教師施建輝和顧大松狀告南京市規劃局違法批准中山陵管理局在紫金山最高峰頭陀嶺建設破壞景觀的「觀景臺」。中山陵管理局解釋，觀景臺為江蘇省氣象局高水平觀測站，建設的時候只考慮了觀測效果，而沒考慮景觀問題。在各方反對意見中，南京市政府最終決定拆除觀景臺。
2007年的廈門PX項目風波，由於事先沒有進行充分的聽證，數千名激憤的廈門市民以「散步」的名義，上街遊行抗議，最終迫使該項目遷建他處。
現實表明，「一方面政府官員對單行法有著規避的天然衝動和能力，另一方面，基本的程序法原則沒有統一的程序規定而被擱置，越來越多的問題表明，《行政程序法》的出臺已經迫在眉睫。」馬懷德說。
2000年前後，行政法學界掀起推動《行政程序法》立法的熱潮，先後出現了三部影響力較大的學者試擬稿，分別為姜明安執筆起草的北大版本，時任最高人民法院行政庭庭長江必新起草的《重慶市行政程序暫行條例》(試擬稿)，以及行政立法研究組起草的版本。
三部試擬稿各有特色。據姜明安回憶，當時逢研討會必談行政程序法，但沒有具體的討論模本，更多的是務虛，沒有針對性。因此他個人起草了一部試擬稿供學術界討論。
而行政立法研究組的版本更多體現集體智慧的成果。馬懷德介紹說，2000年前後，行政立法研究組在天津開發區開會，討論《行政程序法》的主要問題，全國人大法工委相關領導亦參加了該會議。
江必新版本則有重慶市地方特色。江必新設想，中央立法阻力太大，能否先在地方試點？他提出「先地方後中央」的立法思路，該思路在後來的《湖南省行政程序規定》中得到體現。
在幾部版本中，行政程序依法、公開、平等、比例、誠信等基本原則受到普遍關注。行政決策的規範、行政執法的證據制度等亦被納入其中。
起草試擬稿之外，單以行政程序法為主題的大型研討會不下數十場，其中在德國和美國針對《行政程序法》立法徵求意見的研討會就有多次，姜明安至今還保留著當時的邀請函和國外學者提交的研究報告，「國外的學者很認真，逐條對我們的試擬稿提出意見」。
比如在美國斯坦利·盧布曼(Stanley Lybman)教授提交的評論中，記者看到，「建議增加一些闡釋特定條文中語詞和術語含義的實例」，認為「這會有助於我們了解起草者的意圖」。
在各方推動之下，2003年十屆全國人大常委會將《行政程序法》列入立法計劃第二類「研究起草、成熟時安排審議的法律草案」之中。
2004年11月24日，全國人大法工委在京郊運河苑度假村召開「行政程序法研討會」，行政立法研究組正式向法工委提交了《行政程序法(試擬稿)》。據知情人士透露，按當時情形看，《行政程序法》在一定的期限內提交審議似成順理成章之事。
但風雲突變。2008年十一屆全國人大常委會立法計劃將《行政程序法》從計劃中刪去。
全國人大內務司法委員會副主任委員陳斯喜在接受《中國新聞周刊》記者採訪時不無遺憾地表示，此後《行政程序法》的立法工作處於停滯狀態。
被立法計劃刪去的背後是阻力重重。「行政機關特別是實權部門本身對行政程序的抗拒、不認同是重要原因，沒有人願意主動給自己套上枷鎖。」馬懷德認為，「權力的規範很多時候都是被迫的，必然伴隨著抵制。」
抵制的方式多種多樣，比如忽視法律的存在。《湖南省行政程序規定》明文規定非法搜集的證據不得作為執法依據，湖南湘潭仍「釣魚執法」，而湘潭市城市管理行政執法局對媒體表示這種情況「出於正常執法的需要，沒有什麼不妥」。
2002年行政程序法立法項目課題組針對中央行政機關的調研報告中，對諸多程序不合理之處批評頗多。某部委行政程序中涉及的問題包括行政審批太多、收費過高等在內的九大項。推行行政程序改革必然招致諸多阻力。
另一種抵制方式是，直接反對立法。行政強制是《行政程序法》中的重要規制內容，20年前開始起草，到目前立法機關進行三審的情況下仍無法出臺。
「這部法律爭議之大令人難以想像，各種利益交織。單就強制主體來說，基本的常識是決定、裁決和執行不能由同一個部門作出，裁執應該分離。但現實往往如此，比如這些年引發民怨的拆遷，經常是政府部門決定、裁決、執行自己都完成了，沒有起碼的最低限度的制約。」姜明安有些無奈。
姜明安認為，「在拆遷中，對程序稍作改動就不至於發生像自焚這樣的悲劇，比如政府作出拆遷決定，公民如果不服可以到法院去告，由法院裁決。在法院裁決之前政府部門不得強拆。但目前在政府、法院或者政府不同部門之間配置強制權力，爭議都很大，無法達成共識。」
在公安機關的強制措施中也是如此，由於裁執都由公安部門決定，超期羈押屢禁不止。國外的做法是由法官籤發人身保護令，命令將被拘押之人交送至法庭，以決定該人的拘押是否合法。
一位長期在全國人大常委會法工委擔任要職的官員私下透露，即便在立法機關內贊成搞《行政程序法》的人士當中，也擔心「法律搞出來之後，如果行政部門抵制，將降低法律在民眾心目中的威信」。
利益的博弈是阻撓立法推進的重要因素。德國學者在給姜明安的「中國未來行政程序法結構」的建議意見中，提出為減少立法阻力，應將能給所有參與立法的團體(公民、公務員等)帶來的好處一一展示並公之於眾，以取得支持。
湖南的官員以及行政法學界普遍認為，行政程序立法從湖南破冰，與周強的推動有著重要關係。周強畢業於西南政法學院法律專業，此背景被普遍認為是周強主政湖南後重視政府依法行政的原因。
主要領導強力推進立法，在世界範圍內不泛先例，並產生深遠影響。被載入史冊的《法國民法典》又稱《拿破崙法典》，該法典草案審議的全部107次會議中，拿破崙本人親自主持其中55次，使這部備受讚譽的法典打上拿破崙烙印。
有專家由此認為，若有相關領導重視並推動，《行政程序法》的出臺或可提速。
相關官員告訴記者，溫家寶總理日前講話強調行政程序立法，背後有著深刻的根源：第一，去年引起廣泛質疑的「釣魚執法」事件涉及行政程序中的證據問題，可通過行政程序立法解決。其次，湖南的行政程序改革不僅沒有成為行政的負擔，反而促進了政府公信力和行政效率。
按照全國人大立法計劃，2010年將形成中國特色社會主義法律體系。但有觀點認為，在民法、刑法、行政法各類基本法律中，獨缺作為行政法基本法的《行政程序法》，該法的出臺，方是中國特色社會主義法律體系的收官之作。
上網從搜狗開始
瀋陽男子曾令軍在這不足20平方米的廁所小家生活了五年，還娶了媳婦，生了大胖兒子……
溫家寶總理在記者會上表示，現在改革到了攻堅階段…[詳細]
汪成榮面臨的獎金被收回再分配難題，並不是一個單一事件。[詳細]