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本文發表於《中國法學》2010年第2期,因篇幅限制,注釋省略。作者身份信息為發文時信息。
應松年:中國政法大學終身教授、博士生導師,中國法學會行政法學研究會會長。
1990年《行政訴訟法》把「符合法定程序」規定為合法性行政行為三大要件之一,從此確立了行政程序法制在中國行政法治中的必要地位。此後20年來,中國行政法學界,包括理論與實務工作者,都為在中國建立完善的行政程序法制,作出了不懈的努力。現在,無論是人們的程序理念、理論研究以至實務程序法制建設,都取得了顯著的進步、可觀的成就和豐富的經驗。制定國家層面的統一行政程序法典的條件正日趨成熟。在此背景下,對長期來涉及行政程序立法的一些重要方面存在的不同意見,做一個回顧、比較和梳理,提出可資考慮的建議,對草擬統一程序法典也許不無參考價值。
一、行政程序法的立法目的
(一)行政程序法立法目的的層次性
行政程序法的立法目的,是立法者基於社會發展的需要及對行政程序法固有屬性的認識,旨在通過制定行政程序法而獲得的某種理想結果。一般認為制定行政程序法的立法目的在於規範行政權力的行使,保護公民的權利,提高行政效率。此種表述與行政法的立法宗旨是相同的,但並沒有揭示出行政程序法的直接立法目的。行政程序法的立法目的應當區分其作為行政法組成部分的立法目的和其不同於其他行政法組成部分的立法目的,前者為行政程序法的根本目的,後者為行政程序法的直接目的。
1. 行政程序法的根本目的
作為行政法的重要組成部分,行政程序法的根本目的是規範行政權力公正、高效行使:一方面,要防止行政權力濫用,以避免侵犯公民的權利;另一方面,要促進行政機關積極作為,更好為人民提供服務,提高行政效率。行政職能的內容在現代社會不僅僅限於維持秩序,更多是要求政府為公民提供福利,人們需要行政機關積極行使權力,「他們對官僚政治和行政機關無所作為的恐懼在今天更甚於對行政機關濫用權力和專制的恐懼」。保護公民權利已從單純的限制行政權力轉向鼓勵行政機關積極、公正行使權力,一個高效率的政府被認為是一個最能為國民提供福祉的政府。
2. 行政程序法的直接目的
行政法由行政組織法、行政實體法、行政程序法、行政救濟法等不同部分組成,不同組成部分從不同角度實現行政法規範行政權力公正、高效行使的目的。以行政權力的運行過程為規範對象的行政程序法,具有不同於其他行政法組成部分的直接目的:實現行政權力領域的程序法治和構建統一的最低限度的公正行政程序規則。
其一,規定行政權力的程序規則,實現程序法治,這應當是所有國家行政程序法共同的立法目的。法治作為一種治國方略,並非完美無缺,但它的確是最適合現代社會形態的治國方式,人們很難找到更好地能夠替代它的方式。公權力對個人所具有的支配性、強權性使得法治的核心要義是公權力要依善法行使,其中強大的行政權是否依法行使更是衡量一國法治實現程度的關鍵因素。依法行政在今天的中國已經不再僅僅是學者的吶喊和呼喚。中國共產黨的十五大確立了依法治國、建設社會主義法治國家的基本方略。1999年九屆全國人大二次會議通過的《憲法修正案》第13條增加規定「中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家」。1999年11月,國務院發布了《國務院關於全面推進依法行政的決定》(國發〔1999〕23號),要求各級政府及其工作部門加強制度建設,嚴格行政執法,強化行政執法監督,提高依法辦事的能力和水平。中國共產黨的十六大明確提出「加強對執法活動的監督,推進依法行政。」國務院於2004年4月發布《全面推進依法行政實施綱要》,提出要全面推進依法行政,經過10年左右堅持不懈的努力,基本實現建設法治政府的目標。
實現依法行政的前提條件是有法可依。經過20餘年的努力,我國在行政法領域已經制定了《行政訴訟法》《行政複議法》《國家賠償法》和《行政處罰法》《立法法》《行政監察法》《行政許可法》等重要法律,對規範行政機關依法行政起到重要的作用。特別是其中的《行政訴訟法》,對於提高行政機關依法行政觀念,保護公民、法人或其他組織的合法權益發揮了相當重要的作用。然而,《行政訴訟法》《行政複議法》《國家賠償法》都屬於行政權力事後救濟機制,而非對行政權力的過程監督。《行政處罰法》《行政許可法》對實踐中運用最為廣泛的兩類行政管理行為的程序作出規定,但其他種類行政行為尚欠缺程序規定。相對於行政實體法和行政救濟法領域而言,行政程序法的規定相對薄弱。雖然自20世紀90年代以來,行政程序法的數量有顯著增加,然而,很多法律規定的程序制度尚需完善,內容離現代行政程序制度相去甚遠。程序法治遠未實現!中國的行政程序法典與其他國家一樣,立法的直接目的之一即是要實現行政程序的法治化。中國的法律傳統是重實體、輕程序,現實中不僅執法人員的程序意識淡漠,普通公民的程序權利意識也同樣淡漠。這樣的法律傳統一方面加劇了制定統一法典的必要性,另一方面,也會使中國的行政程序法典的制定和實施面臨更多的困難。
其二,立法者要通過制定行政程序法構建滿足何種條件的程序規則。建構的行政程序規則要滿足何種條件由一國的具體情形決定,不同國家有不同的選擇,從而決定了不同國家行政程序法直接立法目的的差異性。如日本1993年出臺的《行政程序法》的主要立法目的之一是實現行政程序的透明性。日本《行政程序法》第1條「目的等」規定,「本法旨在對處分、行政指導及申報之相關程序作共通事項之規定,以確保行政運作之公正及提升其透明性(謂行政上之意思決定,國民均明白其內容及過程),並據以保護國民權益為目的。」這與日本制定行政程序法的背景直接相關。而義大利1990年制定的《義大利行政程序與公文查閱法》的立法目的則是要實現行政程序的「經濟、效率和公開」。該法第1條規定,「行政行為應當力求達到法律確立的目標,並遵循由本法及其他規範行政程序的法規所確定的經濟、效率和公開的原則。」
(二)我國行政程序法的直接立法目的:構建統一的、最低限度公正行政程序制度
1. 消極性正義理論與「最低限度程序公正標準」
正義被認為是法律制度的最高理想和終極目標,但正義本身是一個開放的、內容處於變換和發展中的不確定的概念。雖然通常將正義公式化理解為「給予每個人以應得的權益」,但「應得的權益」仍然是一種標準不確定的表述。不同社會背景下的人們會對每個人應得的權益是什麼作出不同的判斷。因此,儘管我們總是使用正義這一概念來評判法律制度,但直至今天人們始終未能給正義下一個完整的定義。消極性正義理論從一個獨特的視角為人們理解正義、進而實現正義提供了一種可行的分析方法。該理論認為,正義是一種開放性、容納性很強的價值,它的含義會隨著時代的發展而產生變化,而且不同的法學理論對正義的解釋也各不相同。然而,社會學和心理學方面的分析顯示,人們對非正義感的感覺要比對正義感的感覺更靈敏。人們也許無法確知什麼是正義,但人們能夠確知什麼是非正義。如刑事案件庭審中,如果法官數次粗暴打斷被告辯護律師的發言,被告及旁聽人員就會對該庭審程序產生不公正感,人們很容易就會作出這樣的庭審程序是非正義的判斷。因此,在程序法領域,程序法律制度儘管不能保證程序正義理想得到徹底實現,但應當儘量減少或者克服明顯非正義的情況,應該滿足一些起碼的價值標準。這些標準具有這樣的特性:堅持這些價值標準不一定能確保程序公正絕對實現,但不堅持這些價值標準程序肯定是不公正的,是非正義的。這些旨在克服人們不公正感的程序公正標準就構成了實現程序正義必不可少的條件,從而成為一種最低限度的公正程序標準。
「最低限度的程序公正標準」是實現程序正義的底線,是程序法律制度最起碼應當滿足的要求。如果不符合最低限度的程序公正標準的要求,則程序法律制度是不公正的。「最低限度程序公正標準」作為一種觀念,在一些國際法律文件中已得到承認和接受。如聯合國《公民權利及政治權利國際公約》確立了刑事被告人在刑事審判中享有的最低限度程序保障:(1)獲知被控罪名及案由;(2)獲有充分的時間與便利準備辯護並與辯護人聯絡;(3)獲得迅速審判;(4)有權委託辯護人,並獲得公設辯護人協助;(5)有權與對方證人對質,並申請法院傳喚他所提出的證人出庭作證;(6)有權獲得翻譯幫助;(7)不得強迫被告人自證其罪。《歐洲人權宣言》及《美洲人權宣言》也分別規定了受刑事控告者在審判中所享有的「最低限度權利」。
2. 最低限度公正行政程序標準
行政程序與刑事審判程序一樣都屬於法律程序的範疇,已有行政法學者將「最低限度程序公正標準」的分析方法運用到行政程序領域。行政程序領域的最低限度公正程序標準包括以下幾項:
(1)做出行政行為的程序應當公正,體現為程序公正原則
公正是行政程序首先應當滿足的要求,又可以分解為以下幾個層次的要求:
第一,決定者中立,與行政事務沒有利益關聯。英國普通法上古老的自然公正原則的要求之一就是自己不能作自己案件的法官,作為其繼承者的美國聯邦憲法規定的正當法律程序條款最初的規則也是自己不能作自己案件的法官。如果決定者與行政事務存在某種利害關係,很難保證或者很難保證他人相信其作出的決定的公正性。因此,程序制度應當確保與行政事務存在某種利益關係的人不具備擔當決定者的資格,包括強制迴避和禁止決定者與當事人中的一方單獨接觸等。
第二,在行政程序領域解讀程序公正需要結合程序指向的對象行政權力來進行。行政權力通常通過特定的行為類型體現出來,而行政行為的做出通常是一個認定事實、適用法律的過程,這就決定了程序公正原則在行政領域中應當至少包含兩方面的考慮:其一,公正的行政程序應當是符合人的認識規律的程序,應當有助於行政機關正確認定事實、作出行政決定和有助於行政機關準確把握實際情況、科學決策。這是從程序與實體的關係角度來把握程序公正的內涵。其二,公正的行政程序應當能夠防止行政權力濫用,行政機關應當尊重當事人、平等對待當事人,無偏私行使行政權力。這是從程序獨立於實體的角度來把握程序公正的內涵。
(2)行政程序應當以公開的方式運行,體現為程序公開原則
公開原則指行政機關將行政權力運行的依據、過程和結果向公眾或者相對人公開,使公眾或者相對人知悉。行政公開制度分為兩個層面的公開:其一是政府信息向不特定公眾公開。包括行政機關主動公開和根據申請人的申請公開兩種方式。政府信息公開制度通常制定專門立法規定。如美國1966年制定的《信息自由法》。其二是行政程序中向特定當事人的公開。包括讓當事人閱覽卷宗和向當事人說明決定的理由。閱覽卷宗和說明理由規定在行政程序法典中。
與行政機關公開義務相對應的是公民的知情權。知情權的權利主體是公民和組織,義務主體是政府等公權力行使者,其內容包括知道、獲得政府信息,以及對錯誤信息請求更正等。聯合國1946年第59(1)號決議中提出「信息自由是一項基本人權,也是聯合國追求的所有自由的基石。」知情權的確立源於民主政治的需求,即「民眾有權知道政府在做什麼」。黨的十七大報告已明確提出要保障人民的知情權、參與權、表達權和監督權。
隨著人類資訊時代的來臨,行政公開在民主政治意義之外還具有經濟意義。因為政府是社會信息的最大佔有者,當信息在資訊時代具有資源的屬性並能產生經濟效益時,公開意味著政府信息利用的提高,相應會增加社會的財富。在此意義上可以說行政公開制度的意義由民主政治價值向信息資源利用最大化經濟價值的擴展。
(3)受行政程序的結果影響的人應當充分而有意義地參與到行政過程中來,體現為參與原則
「參與」一詞在政治學中被認為是一種行為,政治制度中的普通成員通過它來影響或試圖影響某種結果。「參與」不同於「參加」或「到場」,它包含行為主體的自主、自願和目的性,是一種自主、自願、有目的的參加,參與者意在通過自己的行為,影響某種結果的形成,而不是作為一個消極的客體被動接受某一結果。
受行政程序的結果影響的主體是人,人是有生命、有情感、有尊嚴的,每個人作為人的尊嚴和價值應當無條件得到其他主體的尊重。因此,公正的行政程序首先應當承認和尊重人作為人所享有的尊嚴,通俗化之就是行政機關應當在做出行政行為的過程中將人作為人對待,而不是任意受其支配的客體對待。因此,相對人對行政程序的參與是行政程序是否公正的首要判斷標準。這裡的參與與政治學意義上的參與一樣,要求參與者作為自主的主體,通過自己的行為,自願參加到行政程序中來,並通過自己的行為,有效影響行政行為的做出。
讓利益受影響主體參與到行政過程中來在公共決策領域尤其具有極其重要的現實意義。因為當代社會的特點之一是利益主體日益多元化,在多元社會中如何平衡多元利益、實現社會的穩定是決策者必須解決的問題。如果決策獲得的支持越廣泛,就意味著決策越容易得到執行,社會產生動蕩的可能性就越小。因此,作為決策者來說為了保證決策的順利執行需要尋求決策獲得最廣泛的同意。受決策影響主體的廣泛參與機制無疑是決策獲得最廣泛同意的重要保證。廣泛的參與機制保證了決策建立在共識民主基礎上,決策由不同利益團體共同作出,責任也由不同利益團體共同承擔。少數派因為利益得到考慮會對決策的執行採取合作的態度,從而減少社會發生動蕩與混亂的可能性。
我國是人民當家做主的國家。人民當家做主,不僅要選出人民代表決定國家大事,還應當包括「通過各種途徑和形式,管理經濟文化事務,管理社會事務」,公開、參與無疑是體現當家做主的內容之一。
(4)行政機關應當及時、高效做出行政行為,體現為效率原則
效率或效益在一般意義上是指:從一個既定的投入量中獲得最大的產出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。隨著20世紀60年代以來經濟分析法學的興起,法律程序中的經濟效益問題逐漸受到人們的重視,如貝利斯教授認為,「沒有正當的理由,人們不能使程序在運作過程中的經濟耗費增大」,同時,「在其他條件相同的情況下,任何一位關心公共福利的人都有理由選擇其他經濟耗費較低的程序。」我國學者張文顯教授也認為,「現代社會的法律,從實體法到程序法,從根本法到普通法,從成文法到不成文法,都有或應有其內在的經濟邏輯和宗旨,以有利於提高效率的方式分配資源,並以權利和義務的規定保障資源的優化配置和使用。」
效率原則通過以下機制來實現:
第一,為行政程序的運行設定時間要求,要求行政機關及時做出行政行為。及時是過快與過慢之間的一種中間狀態。行政程序如果過快,當事人無法有效參與行政程序,行政機關也不能充分、冷靜考慮後再作決定,不符合程序理性原則,極易導致行政機關匆匆作出錯誤決定。而行政程序過慢,也會損害程序的正義,稱所謂遲來的正義為非正義。行政決定及時作出一般通過以下規則來實現:(1)為行政行為的作出規定合理的期間。如奧地利《行政程序法》規定行政機關必須至遲於接到申請後六個月內作出決定。(2)行政機關沒有在法定期間內作決定的,應承擔相應的法律責任。行政機關在法定期間內的沉默應視為一種意思表示,產生一定法律後果。葡萄牙和澳門地區行政程序法都規定了默示批准和默示駁回的制度。默示批准指行政機關在法定期限內沒有對申請人的申請作出答覆的,視為批准其申請。默示駁回指行政機關在法定期限內沒有對申請人的申請作出決定的,視為駁回該申請。申請人可以決定是否提起申訴,尋求救濟。
第二,行政程序應當有利於行政機關正確認定事實,降低行政行為的錯誤成本,減少事後申請行政複議和提起行政訴訟,降低事後救濟成本。
第三,根據行政事務的繁簡實行程序分流,區分一般程序、簡易程序、正式程序規定不同類型的程序制度,適用於不同的情形。
3. 構建統一的、最低限度公正行政程序制度
最低限度公正行政程序標準體現為行政程序應當遵循的基本程序原則,內容具有抽象和概括性強的特點,要通過具體制度來體現其要求。如程序公正原則通過迴避制度,程序公開原則通過政府信息公開制度、閱覽卷宗制度和說明理由制度,參與原則通過聽取意見制度、聽證制度,效率原則通過期間制度、默示批准和默示駁回制度等,這些體現最低限度公正標準要求的程序制度構成最低限度公正程序制度,是行政程序法應當規定的制度。
最低限度公正行政程序制度從內容的性質看,表現為行政權力行使者的義務,相應地表現為相對人的程序權利。這也使得最低限度公正行政程序制度為相對人面對行政權力提供了最基本的權利保障。
最低限度公正行政程序制度的特性在於是行政權力應當遵循的最起碼的程序規則,既與誰來行使行政權力無關,也與行政權力的表現形式行政行為的類型無關。不管是中央行政機關,還是地方行政機關;不管是經濟發達地區行政機關,還是經濟落後地區行政機關;不管是行政機關,還是其他行使行政權力的主體,只要是涉及行政權力的行使,就應當遵循最低限度公正行政程序制度。無論是抽象行政行為,還是具體行政行為;不論是行政立法行為,還是行政執法行為、行政司法行為;無論是行政處罰,還是行政許可、行政徵收,只要性質上屬於行政行為,都應當遵循最低限度公正行政程序制度。當然,不同類型行政行為在具體規則上應當有所區別,如制定公共決策時聽取意見的方式應當不同於作出具體決定,但不管是制定公共決策,還是作出具體決定,都應當聽取公眾或者當事人的意見,行政機關不能未經徵求意見就自行作出最終決定。
我國現行行政程序立法採用了區分行政行為類型、逐項立法的進路,由於立法速度沒有跟上,導致有的行政行為領域無程序法可依。不同類型的行政行為可以遵循不同的規則,但權力的行使都應當遵循一定規則,這是法治的基本要求。我國制定統一的行政程序法典的直接目的就是要改變目前有的行為領域有程序法規範,有的行為領域無程序法規範的局面,建構統一的、最低限度公正行政程序制度,規定行政權力應當遵循的最起碼的公正程序規則。
(三)部分實現行政法法典化
美國法中所稱法典化是指將各種法規予以歸類、體系化,編纂成法典,如《聯邦行政程序法》被編入《美國聯邦法典》第5篇內。而德國、奧地利等大陸法系國家所謂法典化,是指將判例、學說等形成的法律原則予以條文化、成文化,使其成為形式意義的法律。此處所謂的行政法的法典化取後一種理解,並非關於行政管理事項的具體法律的整理,而是特指「貫穿全體的總則法規」。翁嶽生教授將行政法法典化定義為「將行政法規、以及行政法院的判例,或行政機關之慣例中,具有各種行政行為之共同適用性者,加以制定成為系統之成文法規,成立行政法之總則部分」,這也是為大陸學者所普遍接受的觀點。
在大陸法系國家行政法體系中,行政法涉及事項眾多,凡有關行政組織、行政行為和行政救濟的法律都屬於行政法的範圍。因此,雖然學者對行政法之法典化即為行政法總則的制定取得共識,但對行政法總則的內涵卻沒有形成定論。學者在行政法法典化的嘗試過程中,受法律可以分為實體法和程序法的啟示,將行政法分為實體法和程序法,分別予以法典化。因為行政事項紛繁複雜,性質差異較大,在行政實體法方面制定統一的規則,存在很多困難。而行政程序法相對行政實體法而言,具有技術性特點,「最易於統一而大同」。所以世界上最早進行行政法法典化工作之一的奧地利,即將行政實體法與行政程序法分開,致力於行政程序法的法典化。
隨著時間的推移,行政實體法的制定並沒有取得實質的進展,而行政程序法的制定卻取得了成功。德國將行政法法典化的工作集中在行政程序法的制定上,過去被認為是行政實體法總則的事項,逐漸被納入行政程序法中,行政程序法的制定與行政法的法典化進一步吻合。德國《聯邦行政程序法》突破了程序法的名稱限制,在法典中規定了行政行為的效力、行政合同等實體內容,部分實現了行政法法典化的理想。翁嶽生教授對此予以充分肯定,認為德國的做法為行政法學者所苦苦追尋的行政法法典化的理想找到了實現的途徑,在行政法學上具有重大意義。德國的立法的確對其他大陸法系國家行政程序立法產生了深遠的影響。荷蘭、西班牙、葡萄牙和澳門地區的《行政程序法》均仿效之,在程序法典中規定了實體的內容。臺灣地區「行政程序法」其實體條文所佔比重為三分之一強。因此,在這些國家和地區,行政程序法不僅被定位為行政程序的基本法律,實質被定位為行政權力的基本法,起到了行政法法典的作用。
由於各種原因,我國目前行政法在不少領域尚處於無法可依或立法不完善的狀態,如行政組織法缺位現象十分嚴重,行政行為的成立與效力等實體問題缺乏規定。採用分散立法的方式來規範這些問題,操作上是不現實的。我國也可以借鑑德國的成功做法,利用制定行政程序法的機會,在行政程序法中規定行政法總則性質的內容,通過行政程序法的法典化部分實現行政法法典化。
(四)中國行政程序法典的目標模式
1. 目標模式的劃分標準
目標模式是指立法者根據自己的需要和對行政程序法固有屬性的認識所預先設計的關於行政程序法體系和內容的理想結果。目標模式曾經是我國行政程序法探討中的一個熱點問題,我國關於行政程序法目標模式的種類主要有以下幾種觀點:
第一種認為目標模式包括控制模式、效率模式和權利模式三種。所謂控制模式是以控制下級行政機構,防止其偏離統治者意志為目的的模式。效率模式是以提高行政效率為目的的模式。權利模式是指以保障個人、組織權益為主要目的的模式。
第二種觀點認為,行政程序法目標模式可以分為保權模式、控權模式和效率模式三種。控權模式的宗旨是限制和制約行政主體行使職權,防止行政主體濫用行政權力。保權模式的宗旨是以保護行政相對人在行政程序中的程序權利為重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率,它是基於行政管理對效率的要求而產生。
第三種觀點認為行政程序法的目標模式可以分為公正(權利)模式和效率模式兩種。公正模式是指通過一系列監控行政權行使的制度來防止和控制行政權的濫用,從而達到保障相對人權益的目的,在此基礎上制定行政程序法,並形成相應的程序體系。效率模式是指以促進和提高行政效率為宗旨,側重於通過行政程序促使行政機關合理高效地進行行政管理活動,在此基礎上設計行政程序,並形成相應的行政程序體系。
前述觀點普遍存在將目標與目標模式等同的問題,認為如果既注重保護公民權利,又注重提高行政效率,就形成權利模式與效率模式之外的另一種模式,似乎權利模式只保護公民的權利,效率模式只注重提高行政效率,才有所謂「我國應以一種模式為主,兼採其他模式」之說。這是目標模式劃分標準不明確所致。目標模式的劃分不是以在「保護公民權利」和「提高行政效率」中選擇一項為標準,而是以側重哪一方面為標準,也即所謂以首要目的為劃分標準。因為公正與效率雖然具有一定對立性,但並不具有絕對的排他性,「公正的程序規則可以維持公民對行政機關的信任和良好關係,減少行政機關之間的摩擦,最大限度地提高行政效率」。在現代社會,隨著民主政治的發展,行政程序立法目的已普遍多元化,保護公民權利和提高行政效率已成為每個國家行政程序立法的雙重目標。「行政不僅需要有效率,即政策所要達到的目標一定能夠迅速地實現,同時,行政也必須使一般公民認為在行政活動中合理地考慮了所追求的公共利益和它所幹預的私人利益之間的平衡」。只是由於各國立法背景和程序價值取向的不同,當二者發生衝突時,側重點有所不同而已。側重保護公民權利的形成權利模式,側重提高行政效率的形成效率模式。而不是因為片面選擇保護公民權利形成權利模式,片面選擇提高行政效率形成效率模式。
目標模式的劃分標準使得行政程序法目標模式的劃分具有相對性。我們在使用目標模式對各國行政程序法進行分析時,應該明確只是在作一個相對的比較,只能說權利模式相對效率模式更注重公民的程序權利,而效率模式相對權利模式,更注重行政效率的提高。作為權利模式代表的美國,其行政程序法以民主、公正和效能為立法原則,制定行政程序法的目的既是為了制約日益膨脹的行政權力,保護公民權利,同時,也是為了使各行政機關程序統一化、簡單化和標準化,提高行政效率。最初提出的幾個草案都被否決,其重要原因之一就是因為這些草案司法化程度太高,妨礙了行政效率。而作為效率模式代表的德國,其行政程序法同時規定了聽證、行政行為說明理由和當事人有權閱覽卷宗等基本的程序公正制度。所以,一個國家的目標模式或因側重保護公民權利形成權利模式,或因側重效率形成效率模式,不應認為同時追求雙重目標就成了混合模式。
2. 中國行政程序法典的目標模式:權利與效率並重模式
中國未來行政程序法應當採用權利與效率並重模式,這也是我國多數學者所主張的未來中國行政程序法目標模式。並重模式的提出有其合理性:
第一,公正與效率作為行政程序立法的雙重價值追求,單獨強調某一方面都是片面的:過分強調保護公民權利,使行政程序的設計高度司法化,將影響行政效率,從而最終影響公民權利;過分強調行政效率的提高,不僅損害行政正義,也會由於忽視保護公民的權利,將因公民的不合作和事後提起爭議,最終影響行政效率。所以,理想的選擇應是既保護公民權利,又提高行政效率,做到二者並重。而且公正與效率作為行政程序法追求的兩個目標,看似矛盾,實質是統一的。一方面,追求程序的公正,保護公民的程序權利,在某一階段上看給行政機關設置了程序障礙,對行政程序會產生一定的影響,但是公正的程序規則「可以維持公民對行政機關的信任和良好關係,減少行政機關之間的摩擦,最大限度地提高行政效率」。另一方面,提高行政效率在某種意義上也是對公民權利的保護。行政權的行使與公民權利的保護之間並非單純互為消長的關係,「國權多一分、民權即少一分;反之,民權多一分,國權即少一分」的觀念在政府與公民互為一體的現代社會,已不再適用。隨著政府政治統治職能向社會管理和社會服務職能的轉變,人們需要行政機關積極高效行使其職權。對於當事人來說,「遲來的正義為非正義」,他們總是希望行政機關儘快作出決定,以儘早確定其行政法上的權利義務關係,特別在福利行政領域。對其他公民來說,過於繁瑣的行政程序將會增加行政成本,增加納稅人的負擔,是不公正的。因此,提高行政效率,在行政權正當行使的前提下,有助於保護公民的權利。所以,公正與效率之間在行政程序領域並不存在絕對的排他性,「行政程序最基本的方針,是研究如何設計一個使行政機關官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度。同時保持行政機關進行有效活動所需要的靈活性」。
第二,並重模式也是行政程序法立法的發展趨勢。就目標模式而言,葡萄牙、澳門地區、韓國、臺灣地區等的行政程序法在立法風格上,顯示出融合的趨勢,較之德國、美國等國家,其效率模式或權利模式的色彩相對淡薄。如屬於效率模式的葡萄牙、澳門地區在關於行政程序的總則規定部分同時列專章規定了通知、資訊權和期間等制度,不僅規定了當事人在行政程序中的資訊權,同時規定了公眾有權查閱行政機關檔案和記錄的開放行政原則。屬於權利模式的韓國在總則中規定了當事人、行政機關的管轄及協調、送達和期間等關於行政程序的一般規定。從目前立法趨勢看,兩大模式出現逐漸融合的趨勢。
並重模式的設想帶有很強的理想主義色彩,公正與效率雖然並非絕對排斥,但在具體制度設計上的衝突無法全部避免。從保護公民權利角度而言,行政程序的設計應儘量司法化,而從提高行政效率的角度而言,行政程序的設計應力求簡單、迅速,賦予行政機關較強的主動權,二者之間的矛盾和衝突並非在任何時候都能得到完滿的解決,有學者也正是基於此認為公正與效率絕對的統一是不可能的,只能或選擇效率模式,或選擇公正模式。筆者之所以仍然提出權利與效率並重模式,是強調在立法的整體設計上,立法者應努力在二者之間尋找平衡點,儘量做到公正與效率兼顧。當然在某一具體制度設計上,立法者面對衝突,必須有所取捨,作出選擇,所謂權利與效率並重是就立法的整體風格而言的。
二、行政程序法典與其他單行法的關係
(一)面臨的問題
如何處理行政程序法典與單行法的關係一直是我國行政程序立法中一個爭議較大的問題,對這個問題的處理直接涉及行政程序法典實際發生效力的範圍。
問題一:統一的行政程序法典出臺後,現有的單行法中的行政程序規定是否廢止?在行政程序法典之外,是否還存在單行法的規定?
問題二:如果統一法典與單行法並存,如何處理統一法典與單行法的關係:統一的行政程序法典與單行法的規定不符合時,是統一法典的效力優於單行法,還是單行法的效力優於程序法典?《立法法》第83條的規定在此如何適用?是適用特別法優於一般法的規則,還是適用新法優於舊法的規則?還是將行政程序法典定位為基本法,從而適用基本法優於一般法的規則?
(二)外國的立法例
從各國或地區的行政程序法規定來看,多數對行政程序法典與其他單行法之間的關係作出明確規定。比如:
德國《聯邦行政程序法》第1條規定:「本法律適用於下列者在公法上的活動,但聯邦法律有內容相同或相反規定的除外。」
瑞士《行政程序法》第4條規定:「聯邦法律關於程序另有規定者,於不牴觸本法之範圍內亦適用之。」
挪威《公共行政法》第1條規定:「本法適用於行政機關的行為,法律另有規定的除外。出於本法之目的,中央與地方政府機構應當被認為是行政機關。私法人作出個別決定或制定規章時被認為是行政機關。」
瑞典《行政程序法》第3條規定:「法律與條例的規定與本法不一致的,適用該法律與條例的規定。」
希臘《行政程序法》第33條規定:「除非本法有除外規定,本法典生效後,舊法中關於同一事項的規定被廢止。生效法律中規定參照適用根據本條第1款被廢止的條款的,參照本法典的對應條款。」
日本《行政程序法》第1條第1款規定:「本法關於處分、行政指導及申報程序所規定之事項,其他法律有特別規定者,依其他法律之規定。」
韓國《行政程序法》第3條第1款規定:「處分、申告、行政立法之預告、行政預告及行政指導之程序。除其他法律另有特別規定外,適用本法。」
我國臺灣地區「行政程序法」第3條第1款規定:「行政機關為行政行為時,除法律另有規定外,應依本法規定為之。」
分析上述國家和地區的規定,有三種做法:
第一種,適用特別法優於一般法的規則。如果單行法的規定與法典的規定不一致,適用特別法,不適用統一法典。採用此種規定的有德國、挪威、瑞典、日本、韓國、我國臺灣地區。
第二種,優先適用統一法典的規定。如果其他單行法的規定與統一法典的規定有牴觸的,適用統一法典的規定。採用此種觀點的有瑞士。
第三種,適用新法廢止舊法的規則,適用統一法典。採用此種規定的是希臘。統一法典生效後,舊法中關於同一事項的規定被廢止,適用統一法典。
(三)關於我國未來行政程序法典與其他單行法的關係的探討
1. 行政程序法典與其他單行法並存
行政程序法典所規定的只是不同行政機關共同遵循的最低限度的公正程序規則,在行政程序法典之外,為適應不同行政管理領域對特別程序規則的需求,仍應存在單行法的規定。也就是說,行政程序法典出臺後,行政程序法在形式上仍然是統一法典與單行法規定並存的局面。而且由於行政管理涉及的領域廣泛,單行法的規定在數量上應當不少。但在行政程序法典出臺後,今後單行法關於程序的規定在法律層面應該不再重複程序法典中已有的規定。行政法規、部門規章、地方性法規和地方政府規章,包括行政規範性文件則可以在統一法典或者其上位法的規定框架內,對適用於部門、地區的具體規則作出規定。
對於行政程序法出臺後,將存在行政程序法典與其他單行法並存的局面,應當說不存在不同觀點。行政程序法立法過程中爭論最為激烈的是第二個問題,即統一法典與單行法的效力關係問題。
2. 關於統一法典與其他單行法的關係
(1)理論探討
2002年行政法年會的主題是討論行政立法研究組提交的行政程序法框架稿。會議提交的論文中有數篇涉及統一法典與單行法的關係。
第一種意見認為探討此問題必須明確一個前提條件,即二者是並存的關係,均無法取代對方。在此前提下,二者的關係不是單純的哪一種關係,而是主要(內容)與次要(內容)、基本與非基本、互相補充的三種關係。行政程序法典是關於行政程序的基本法,二者之間的關係不是普通法與特別法的關係,不適用特別法優於普通法的衝突規則,而應該適用基本法優於非基本法的衝突規則,要防止將行政程序法典置於補充地位和補充作用的做法。
第二種意見認為如果制定統一的行政程序法典,對待、處置現有程序性單行法律、法規的方法有兩種:一種是拋棄或部分拋棄現有程序性單行法律、法規,完全或基本以統一行政程序立法為準;另一種是維持現有的程序性法律、法規,只對尚未實現程序法治化的一些行政活動領域進行統一立法。如果採用第一種方法,統一立法不僅要在最後的效力部分明確規定新法與舊法、一般法與特別法的關係,還必然會加重統一立法的難度與負擔,第二種方法較為可行。
2003年3月20日至3月23日在北京寬溝召幵了行政立法研究組擬定的中華人民共和國行政程序法(試擬稿)研討會。在此次研討會上,針對試擬稿第3條「本法是關於行政權力運行的基本法律。其他法律、法規關於行政權力運行的規定與本法不一致的,適用其他法律、法規的規定,但是不得與本法規定的基本原則和基本制度相牴觸」的規定,與會者一致認同將統一法典定位為關於行政程序的基本法的做法,有學者進而提出:①應當取消試擬稿第3條「其他法律、法規規定與本法不一致的,適用其他法律、法規的規定」中的「法規」,僅保留法律。理由是行政程序法屬於法律範疇,位階高於法規。②行政程序法與其他法律的規定不一致的,不能籠統規定為適用其他法律的規定,而是應該細化,應當區分不同情況作出不同規定。
姜明安教授在《制定行政程序法應正確處理的幾對關係》一文中對統一法典與其他單行法的關係作了詳細探討和論證,提出:其一,在一般情況下,統一法典應視為行政程序的基本法,其效力應優於作為行政程序一般法的單行法;其二,單行法補充規定統一法典中未規定的相應特定行政行為的特別程序,此種程序當然是必須和有效的;其三,新制定的單行法如因特別需要,對統一的行政程序法典已規定的一般行政程序作出了某種變更規定,則應在相應的特定行政行為領域適用新法優於舊法、特別法優於普通法的原則,及相應單行法的規定優於統一法典的規定。
上述諸多論述呈現出兩種不同的思路:多數人的意見是基本法的定位,即將行政程序法典定位為行政程序的基本法,在此前提下,再來探討統一法典與單行法的關係。基本法的定位反映出拋棄現有立法,進行全方位統一程序立法的思路;少數人的意見是補充立法的定位,即維持現有的程序性法律、法規,只對尚未實現程序法治化的一些行政活動領域進行統一立法。此種觀點反映的是一種補充現有立法空白、而非全方位統一程序立法的思路。這恐怕正是前一種主張持有者所著力要反對的。
(2)行政程序法專家建議稿的設想
第一種設想將行政程序法典定位為基本法,在此前提下規定統一法典與其他單行法的關係。屬於此種規定的是應松年教授和馬懷德教授主持的專家建議稿,表述都如下:「本法是關於行政程序的基本法律。其他法律關於行政程序的規定不得與本法規定的基本原則和基本制度相牴觸,但是可以根據需要作具體或補充規定。」
第二種設想將統一法典與單行法的關係定位為一般法與特別法的關係,這是姜明安教授主持的「行政執法與行政程序課題組」擬定的試擬稿第2條「調整範圍」的規定:「行政機關和其他行政主體實施行政行為,適用本法,但其他法律對特定行政行為有特別規定的,適用其他法律。」該試擬稿第102條「與其他行政程序法律的關係」中進一步細化規定如下:「本法生效以前頒布的法律、法規、行政規範,凡與本法規定不一致的,應適用本法的規定;凡本法未規定而以前頒布的法律、法規、行政規範有規定的,其規定仍可適用。本法生效以後,因特別領域或特別事項需要作出特別規定的,法律可以作出與本法不一致的特別規定;對於本法未規定的事項,法律、法規、行政規範可以根據本法的原則作出規定。」但根據姜明安教授在專家建議稿形成之後的論文中所主張的觀點,他對此規定有所修正,明確提出將行政程序法定位為行政程序的基本法。
(3)將統一法典定位為行政程序的基本法,以此為前提探討統一法典與其他單行法的關係
關於統一法典與單行法的關係,需要區分不同層級的法律規範分開探討。行政程序法典在位階上處於法律層面,如果下位階法律規範的規定與之不一致,如行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章的規定與之相衝突的,則應當適用統一法典的規定。問題的難點在於如何處理統一法典和與之處於同一位階的法律之間的關係,如與《行政處罰法》《行政許可法》的關係。對此,不能簡單適用新法優於舊法、特別法優於一般法等規則得出結論。這是由行政程序法數量繁多的特性所決定的。如果適用新法優於舊法的規則,將會出現部分法律的效力優於行政程序法典、部分法律的效力低於行政程序法典的現象,這將破壞規則適用的統一性;如果適用特別法優於一般法的規則,則將出現行政程序法典被架空的現象。
關於統一法典和法律之間的關係,雖然多數國家都將統一法典定位為一般法,但基於以下因素的考慮,將統一法典定位為行政程序的基本法應當說更為適合我國的實際情況。
其一,統一法典規定的是最低限度的公正行政程序制度,是行使行政權力時應當遵循的最基本的規則,而不管行使行政權的主體是誰、也不論行政權的表現形式是什麼。
其二,如果將統一法典定位為一般法,根據特別法優於一般法的規則,同一事項單行法另有規定的,將適用單行法的規定。而行政程序法不同於刑事、民事法律,在統一法典之外,存在大量單行法,如果適用特別法優於一般法的規則,勢必導致統一法典被架空。統一法典的價值將更多體現在昭示公正程序理念層面。與德國等國家相比較,中國在法治的發展進程、依法行政的狀況、公務員的素質等諸多方面仍然存在相當大的差距。行政程序法典被架空,於這些國家而言,對相對人權利的影響將遠遠小於中國。而中國的行政程序法典承載了太多的使命,隱含了太多的價值追求。未來的行政程序法典擔負著打造法治政府的重任,制定統一的行政程序法典被視為全面規範行政權力的組織機制和運行機制的契機,只有將之定位為行政程序的基本法,才能實現此目的。如果將統一法典定位為一般法,則制定統一法典的意義將大大削弱,統一法典所要完成的任務將無法完成。
如果將統一法典定位為行政程序的基本法,其他法律則應當起到補充之作用,當然也就不能與行政程序法典規定的基本原則和基本制度相牴觸,具體可遵循如下規則確定:
其一,統一法典出臺後,之前的單行法的行政程序規定與之相牴觸的,除非統一法典中有保留規定,應當廢止。
其二,統一法典出臺後,之前的單行法中規定的統一法典中沒有規定的程序規範,如果與統一法典的基本原則和基本制度不相牴觸,則應當保留,不予廢止。
其三,統一法典出臺後,之後制定的單行法可以根據需要作出具體或者補充規定。也可以根據需要在不與統一法典的基本原則和基本制度相牴觸的情形下,對統一法典中尚未規定的事項作出特別規定。
三、中國行政程序法的內容選擇
沒有哪一部法律像行政程序法那樣在世界範圍內存在如此巨大的內容上的差異,有的國家如美國、奧地利、瑞士等僅對行政程序通則作出規定,而有的國家如德國、西班牙、葡萄牙不僅對行政程序作了一般規定,還對特定種類行政行為的程序作了特別規定;有的國家如美國、日本、韓國和瑞士僅規定了程序內容,而有的國家如德國、荷蘭、奧地利、西班牙、葡萄牙則不僅規定了程序內容,還包括實體內容;有的國家如美國、日本、瑞士、荷蘭僅規定了外部行政程序,而有的國家如西班牙、葡萄牙不僅規定了外部行政程序,還規定了內部行政程序;有的國家如日本僅規定了行政的事前、事中程序,而義大利、奧地利、瑞士、西班牙、葡萄牙不僅規定了行政事前、事中程序,還規定了行政事後救濟程序。
世界各國行政程序法在內容上的巨大差異性無形中給中國未來行政程序法的內容選擇增添了難度。深入比較各國行政程序法的規定,雖然差異很大,但可以從以下幾個方面定位,從而為探討中國的行政程序法內容選擇提供思考路徑:(1)程序規範之外是否包括實體規範?(2)外部行政程序之外是否包括內部行政程序?(3)除了規定行政行為的過程之外是否包括事後救濟程序?(4)選擇規定哪些類型的行政行為的程序?
(一)程序規範之外是否包括實體規範
行政程序法既然是關於程序的規定,程序性規範自然是各國法典都要規定的。然而,在德國等大陸法系國家,行政程序法的制定與行政法的法典化有極為密切的關係,與行政程序相關的實體問題也在程序法中得到規定,從而部分實現行政法法典化。因此,行政程序法可以從此角度分為程序型和程序與實體並存型兩種。
1. 程序型
程序型指在行政程序法中僅有程序規定,不包括實體規定。採用程序型的國家主要有美國、瑞士、日本和韓國。
美國將行政法視為控制行政權力濫用的法律,而不是行政權力運行的法律,因此並不重視行政法的法典化工作,制定行政程序法的目的在於將憲法中的正當法律程序條款制度化,為公民面對行政權力提供基本的程序保障,同時使行政權力的行使統一化、標準化和簡單化。美國《聯邦行政程序法》的內容主要包括行政公開制度、規章制定程序、行政裁決程序和司法審查等內容,基本為程序規定,沒有對實體事項作出規定。
日本在二戰前行政法體系深受德國影響,但二戰後,在美國佔領下,隨著新憲法的制定,其法律體系和法律理念大幅度英美法系化,而且日本行政程序法的出臺,很大一部分原因是迫於美國的壓力。因此,其行政程序法刪除了行政立法、行政計劃與行政合同等的內容,僅對處分和行政指導、申報作了規定,內容基本為程序規定,分別規定了對申請所為的處分、不利益處分和行政指導的程序。
韓國1987年草案對與程序密切相關的實體問題作了規定,但1996年的《行政程序法》只對純粹的程序規定進行了立法化,除若干個特例外(如第48條關於行政指導原則的規定),原則上只規定了程序。其內容主要規定了處分程序、申報程序、行政立法預告程序、行政預告程序、行政指導程序等。
瑞士《行政程序法》僅對程序作了規定,但不同於美國、日本和韓國的是它不是按行政行為類型規定不同的程序,而是對行政程序作了總則性規定,包括管轄、代理、證據、迴避、閱覽卷宗和聽取當事人意見等制度,這些規定為行政程序的一般規定,在其他法律沒有特別規定時,適用於所有的行政行為。
2. 程序與實體並存型
程序與實體並存型指行政程序法中不僅有程序規定,還包括實體內容。採用實體與程序並存型的主要是具有行政法法典化理想的大陸法系國家和地區,以德國為代表,還包括義大利、奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙等國家,以及我國澳門特別行政區和臺灣地區。奧地利1925年《行政程序法》中有關於裁決(行政行為)的效力等實體內容的規定,但其規定不夠全面、集中。德國1976年制定的《聯邦行政程序法》則對行政行為的效力等內容作出詳盡規定,以其內容的完備,使實體與程序並存型立法形成與美國《聯邦行政程序法》相對的另一種立法模式。
從上述國家和地區的行政程序法的規定來看,行政程序法中實體內容主要包括:
(1)行政法基本原則。如荷蘭《基本行政法典》(行政程序法部分)規定了適當行政的原則;葡萄牙和我國澳門特別行政區行政程序法規定了合法性原則等11條原則,其中規定了謀求公共利益與保護公民權益原則、平等原則及適度原則等實體原則;我國臺灣地區「行政程序法」中規定了平等原則、比例原則、誠信原則等行政法的一般原則。
(2)行政行為的成立與效力。其中以德國《聯邦行政程序法》的規定最為完備,該法第三章為行政處分,共計19條系統規定了行政行為的定義、成立、附款、效力(生效、無效、轉換、撤銷、廢止和補正)等內容。西班牙《行政程序法》規定了行政行為的效力,包括行政行為的可撤銷性、可轉讓性以及瑕疵行為的確認有效等;葡萄牙和我國澳門特別行政區的《行政程序法》規定了行政行為的有效、不完全有效、廢止等內容;臺灣地區「行政程序法」規定了行政處分的成立與效力等內容,共計35條,約佔全部法條的20%。
(3)行政合同。行政合同在德國稱公法契約,在臺灣地區稱行政契約。德國《聯邦行政程序法》第四章為公法契約(行政合同),共計9條規定了公法契約的訂立、效力、方式等內容。葡萄牙、我國澳門特別行政區行政程序法和臺灣地區「行政程序法」規定了行政合同的適用範圍、種類、合同應具備的條款、行政機關與相對人的權利義務、行政合同的生效、變更和無效以及合同爭議的解決等內容。
3. 中國未來行政程序法的選擇:程序與實體並存型
行政法學者提出的數種專家意見稿都是肯定規定實體規範,是所謂「大法」。在全國人大法工委曾經修改形成的唯一一次草案中刪除了實體內容,集中在具體行政行為的程序上,是所謂「小法」。那麼,未來的中國行政程序法典要否也在其中規定實體規範?如果需要,又具體規定哪些實體規範?要否在行政程序法中規定實體內容也是我國臺灣地區行政程序立法過程中爭議較大的一個問題。考慮是否在程序法典中規定實體內容,不必拘泥於「程序」二字字面上的限制,關鍵在於所要規定的實體內容是否是立法應當規範而又無法在其他立法中加以規範的。德國和我國臺灣地區之所以在行政程序法典中規定實體內容是因為行政法法典化存在相當的難度,只好藉助行政程序法典化之機,將與程序有關的行政法總則中的部分內容規定在其中,從而部分實現行政法法典化。大陸面臨的問題與之是相同的,應當借鑑德國和我國臺灣地區的成功做法,借制定行政程序法典之機,規定部分實體問題,以更好實現依法行政的目標。
我國應該在法典中規定哪些實體內容?至少包括三個方面:
第一,行政法的基本原則。基本原則也是行為準則,只是較之制度內容具有高度概括、抽象的特點。基本原則正是以其內容的高度概括有效彌補了成文法之不足,得以應對紛繁複雜的實踐。當缺乏具體制度規定時,行政機關還必須符合行政法的基本原則,從而為規範行政權提供基本行為準則,使其不致逾越法治的基本要求,不致損害民眾的利益。
第二,行政決定的成立與效力。行政行為是我國行政法學的核心概念,其界定和分類直接影響公民、法人或其他組織能否申請行政複議和提起行政訴訟。然而,行政行為的內涵、成立要件、效力的內容等在理論上的認識存在較大爭議,給行政實踐造成很大的問題,需要在法律制度上將之明確化,以解決適用中的不統一和不明確的問題。
第三,行政合同與行政指導。行政合同在性質上不同於民事合同,新修改的合同法沒有將行政合同列入其中,而行政合同作為一種現實在我國大量存在,由於缺乏法律規範,帶來大量問題,因此,可以考慮在行政程序法中規範行政合同。行政指導。由於行政指導採用說服、教育、建議等非強力手段達到行政管理目的,被稱為柔性執法,目前特別受到執法部門的注意。但具體做法差異很大,亟須在統一法典中作出規範。
(二)外部行政程序之外是否包括內部行政程序
外部行政程序即調整行政機關與公民、法人或其他組織之間關係的程序規則。外部行政程序是現代行政程序法的核心內容,是各國行政程序法典共同規定的事項,有的國家行政程序法完全為外部行政程序的規定,不涉及行政機關內部關係,但有的國家則以外部行政程序為主,同時對調整行政機關之間關係的規則作了規定。
1. 外部型
外部型指只對與相對人權利義務直接相關的程序制度作出規定,不涉及行政機關內部關係,如美國、日本。
美國《聯邦行政程序法》從正當程序觀念出發,通過規定公民在行政程序中的權利制約行政權力,其核心在於規範行政機關與公民之間權利義務關係,因此,基本沒有行政機關內部相互間關係的規定。日本1993年行政程序法的出臺非常匆忙,《日本公正、透明之行政程序委員會報告》對1993年行政程序法的內容作了這樣的說明:本委員會雖非忽視以整體性、概括性為目標所進行調查檢討之意義,但就迄今尚未能實現制定行政程序法為一般性規定之原委始末、來自國內外對統一整理行政程序之要求暨我國行政運作之實務等各方面加以綜合考察的結果,此次乃採取與行政程序相對人之國民權益有直接關係之部分為範圍,優先統一整理行政程序法制,較為妥適之見解。基於這種見解,日本《行政程序法》對申請所為的處分、不利益處分和行政指導的程序作了規定,基本沒有涉及行政機關內部關係。
2. 外部與內部並存型
外部與內部並存型指行政程序法在規定與相對人直接相關的外部程序的同時,規定了與相對人沒有直接關係的內部程序。當然,採用外部與內部並存型的國家仍以外部行政程序的規定為主。採用外部與內部並存型的國家較之外部型的國家要多,基本為大陸法系國家,有義大利、德國、奧地利、西班牙、葡萄牙,以及我國澳門特別行政區和臺灣地區。其原因主要在於:在行政法法典尚付闕如的情況下,一些與外部程序關聯極為密切的內部程序就不能不在行政程序法典中作出規定。例如:對行政權力運行主體的規範等自然只能規定在以行政權為調整對象的行政程序法中。
西班牙關於內部行政程序的規定最為完備,葡萄牙和我國澳門特別行政區次之。西班牙行政程序法包含大量行政組織內容,不僅規定了中央與地方行政機關以及地方行政機關之間的關係,還規定了行政部門的設立及其職能,並規範了集體領導機構的內部規程。各國關於內部行政程序的規定主要包括以下內容:
第一,合議機關制度。包括合議機關的組成人員(主席、成員和秘書);合議機關會議制度(會議的召集、法定人數、會議不公開進行);決議事項;表決(禁止棄權、人數、方式);會議記錄。
第二,行政機關相互間關係。這是行政程序法規定的重點,主要包括:原則;上級機關的命令指揮權;授權(授權的條件、轉授權、授權機關的權力、授權或轉授權的消滅);授權籤字;委託(委託發生的情形、委託的公布);委託辦理(委託辦理的公布、委託辦理的方式、委託辦理的事項);行政協助(行政協助發生的情形、行政協助的拒絕、行政協助爭議及處理);接替和代任;調卷審理。
第三,管轄。管轄指上下級行政機關和不同地區同一級別行政機關權限的劃分。管轄是行政程序法上一項重要制度,瑞士、德國、奧地利和我國臺灣地區都對管轄作了很詳細的規定。具體包括管轄權法定原則、管轄的種類、管轄權的競合及其解決、管轄權爭議及解決和管轄權的變更及其處理等內容。
除上述內容外,西班牙《行政程序法》還對行政機關的設置方面的內容作了規定,該法第11條規定:「(1)各公共行政機關有權在自身職能範圍內根據本機構的特點確定組成該行政機關的行政部門;(2)設立任何一個行政部門均應履行下列手續:明確加入有關公共行政機關的方式及其隸屬關係;確定其作用及職能;配備用於成立和運轉所需要的貸款;(3)如不取消現有機構或不對其職能進行必要的限制,不得成立重複的新機構。」
3. 中國未來立法的選擇:外部與內部並存型
內部行政程序雖然不直接涉及相對人的權利義務,但對相對人的權利義務間接產生影響。如果不對之加以規範,不利於保護相對人。如行政機關將本應由已實施的行政管理行為委託給其他主體實施,如果不對受託機關的條件、可以委託事項的範圍、將受託機關和委託事項進行公告等事項作出規定,將會由於受託機關不具備實施條件等問題可能對相對人的權利造成損害。又如管轄,因管轄不明引起的行政機關之間的衝突在所常見,對公民權益也產生眾多影響。事實上內部行政程序的規範在我國地方立法中是一項重點內容。《湖南省行政程序規定》和福建省、廣西、湖北等省等地制定的行政執法條例中都設專章規定了相關制度,內容涉及行政執法機關的範圍、行政執法人員資格制度、執法人員持證上崗制度、委託、管轄、行政協助等內容。
我國未來的行政程序法中關於內部行政程序的規定可以考慮對管轄、行政協助、行政委託等制度作出規定。
(三)事前程序之外是否包括事後爭議解決程序
行政程序法是對行政過程的規定,是關於行政機關如何做出行政行為的法律規範,自然以事前程序為其核心內容。由於因行政行為的效力可以經由行政複議或者行政訴訟變更,其效力在一定期間內待定,有的國家因之對行政程序作了延伸理解,將行政行為做出後行政機關解決爭議的程序也規定在行政程序法典中。
1. 事前型
事前型是指僅在行政程序法中規定如何做出行政行為的程序,不涉及事後行政複議程序,如日本、韓國。採用事前型的國家通常已制定單行的行政複議法律,如日本已制定《行政不服審查法》。
2. 事前事後並存型
採用事前事後並存型的國家有德國、義大利、奧地利、瑞士、西班牙、葡萄牙、澳門特別行政區,其中瑞士《行政程序法》中訴願程序佔了條文總數的三分之一強。我國臺灣地區在「行政程序法」中規定了陳情的程序。美國是唯一在《行政程序法》中規定法院司法審查的國家。
將行政複議程序作為行政程序的一個環節規定在行政程序法中的做法體現了對行政程序作出事前、事後整體規範的思路。
3. 中國未來立法的選擇:事前型
由於中國已經制定單行的《行政複議法》和《行政訴訟法》,沒有必要在行政程序法中規定事後救濟機制,行政程序法僅規定事前程序。
(四)規定哪些種類行政行為
由於不同種類的行政行為程序規則差異很大,將行政行為類型化、進而規定各類行政行為的程序,是各國行政程序法普遍採取的立法技術。選擇規定哪些種類行政行為直接確定了該國行政程序法典調整對象的範圍。
1. 外國行政程序法的選擇
行政決定的程序在各國行政程序法中都有規定,之外的其他種類行政行為則在不同國家呈現出較大的差異性。列舉一些國家的規定如下:
美國《聯邦行政程序法》是妥協的結果,其調整範圍僅限於兩類行政行為:規章制定和行政裁決。
德國《聯邦行政程序法》規定了兩類行為的程序:行政行為(相當於我國的具體行政行為)和行政合同。
日本《行政程序法》規定了三類行政行為的程序:行政處分(其中又分為對申請所為的處分和不利益處分)、行政指導和申報。
韓國《行政程序法》規定的行政行為有:行政處分、申報、行政立法、行政預告、行政指導。
我國臺灣地區「行政程序法」規定的行政行為有:行政處分、行政契約、法規命令及行政規則、行政計劃、行政指導、陳情。
2. 行政程序法專家建議稿的設想
中國學者對於在行政程序法中要規範哪些種類行政行為分歧並不大。
第一種設想包括:行政決定、行政立法和制定行政規範性文件、行政規劃、行政指導、行政合同。
第二種設想包括:行政決定、行政規則、行政規劃、行政指導、行政合同。
第三種設想包括:行政規定、行政規劃、行政決定、行政合同、行政指導。
這三種設想中唯一不同的是「行政立法和制定行政規範性文件」「行政規則」「行政規定」,名稱不同,其實說的是一回事。
3. 《湖南省行政程序規定》
《湖南省行政程序規定》中規定的行政行為的種類大大超過了學者專家建議稿中規定的行為種類,包括:重大行政決策、制定規範性文件、行政執法、行政合同、行政指導、行政裁決、行政調解、行政應急行為。其中,重大行政決策和行政執法是其規範的重點。
4. 中國未來行政程序法的選擇
中國未來行政程序法中可以考慮規定以下種類行政行為:
第一,行政決定。行政決定的數量最多,直接影響公民、法人或其他組織的權利,是各國行政程序法重點規定的內容,也應是我國未來程序法典中要重點規範的行政行為。
第二,制定行政規範性文件。行政機關非民意代表機關,由其制定規則,應當遵循嚴格的程序規則,以防止規則制定機關謀取部門利益,並保護利益將受影響的各類主體。我國近年來在制定行政規範性文件的理論研究和實務方面都有重大發展,法典應很好總結這方面的經驗。關於行政決策。目前很多地方制定了單行的決策程序規定。《湖南省行政程序規定》中也有單列規定。法典要仔細研究行政決策和制定規範、行政決定之間的關係,避免重複。
第三,行政合同和行政指導。行政合同與行政指導都是實踐中正在運用的新類型的行政管理方式,是對傳統行政機關單方意志支配的管理方式的突破。行政合同強調管理者與被管理者的合意,行政指導則在於通過被管理者自願採納、執行管理者的建議,實現行政管理的目的。行政合同和行政指導目前在我國都欠缺立法規定,而它們的運用領域和範圍隨著服務型政府建設的深入將日益廣泛,有必要在行政程序法典中作出規定。
第四,法典中不規定行政規劃。不贊成規定行政規劃的原因是行政規劃的外延極其寬泛。行政規劃在德國、日本和我國臺灣地區稱「行政計劃」。也許是為了擺脫過去計劃經濟的陰影,我國學者多使用「行政規劃」一詞。
行政規劃的種類非常繁雜,根據不同標準可以進行多角度的分類。如按照規劃是否具有法律上的拘束力可以分為拘束性規劃和非拘束性規劃;按照行政層級可以分為國家規劃、省級規劃、縣級規劃;根據行政規劃的對象和功能,可以分為總體規劃、專項規劃和區域規劃;根據行政規劃的區域範圍,可以分為全國規劃、地方規劃和區域規劃;根據行政規劃的時間長短可以分為長期規劃(長遠規劃、遠景規劃)、中期規劃、短期規劃等等。行政規劃如此繁多的種類使得統一立法存在相當的難度,而最需要規範的城鄉規劃程序又已在2007年10月28日通過的《城鄉規劃法》(2008年1月1日施行)中規定。因此,未來的行政程序法典中可以不規定行政規劃。
基於上述四個方面的分析可以對未來的中國行政程序法典的內容選擇作出框架描述:既有程序的規定,又有實體的規定;既有外部行政程序的規定,又有內部行政程序的規定。法典不包括行政複議程序,集中在行政的事前程序規定,其規定的行政行為包括行政決定、制定行政規範性文件、行政合同和行政指導。這將是一部對行政權力進行系統規範、內容十分豐富的行政程序法典,並將部分實現行政法法典化。
四、行政程序法的立法架構
行政程序法的立法架構是指行政程序法的內容在結構上的安排。立法架構是一個技術性問題,處理好了,不僅有利於法典的順利出臺,更有利於法典的理解和執行。與行政程序法的內容選擇一樣,立法架構也一直是中國行政程序立法中爭議較大的一個問題。
(一)外國行政程序法立法架構之比較研究
沒有哪部法律像行政程序法那樣在各國之間存在如此巨大的差異,內容上的差異直接導致了各國立法架構的不同。綜觀各國行政程序法,不僅在行政程序法中規定了實體內容國家的立法架構與僅規定程序內容的國家差別很大,僅就各國共有的程序規定而言,立法架構差別也很大。
1. 程序與實體並存型國家的立法架構
採用程序與實體並存型的國家和地區行政程序法的制定與行政法的法典化有極為密切的關係。行政程序法的制定不僅擔負行政程序法典化的功能,還擔負行政法法典化的重任。行政程序法的雙重功能一方面決定了法典的體系及其基本內容,另一方面也決定了法典立法架構的選擇。在大陸法系國家或地區,行政法被認為是關於行政權力運行的法律,以行政行為為核心概念構築其體系,包括實施行政行為的主體、做出行政行為的程序、行政行為的各種表現形式、對行政行為的監督及救濟等內容。與之相適應,行政程序法的立法架構基本採用了如下思路:行政行為由誰做出——行政行為遵循何種程序做出——行政行為的成立與效力——對行政行為的監督與救濟,與其行政法體系的構築基本吻合。最為典型的莫過於葡萄牙與我國澳門特別行政區,從其標題即可清晰看見法典架構的脈絡與行政法體系的一致。
第一部分:一般原則
此部分包括兩章,規定了定義、適用範圍、一般原則。
第二部分:主體
此部分包括兩章,規定了行政機關、利害關係人。
第三部分:行政程序
此部分包括四章,規定了各類行政行為共同遵循的程序規則,包括程序的一般原則、資訊權、通知及期間、程序的進行等內容。在程序的進行一章中又規定了程序的啟動、調查制度、證據制度、聽證制度、說明理由等內容。
第四部分:行政活動
此部分包括三章,規定了行政行為的成立、效力、執行、監督與救濟,以及制定規章與訂立履行行政合同兩類特定種類行政行為的程序。
作為程序與實體並存型代表國家的德國的《聯邦行政程序法》的立法架構也基本遵循了這一思路。德國的《聯邦行政程序法》共計八章,依次為:適用範圍、土地管轄、職務上協助;行政程序之一般規定;行政處分;公法契約;特種程序;法律救濟程序;榮譽職務的工作、委員會;終結規定。
2. 程序型國家行政程序法的立法架構及程序與實體並存型國家程序性規定的立法架構
各國行政程序法中關於程序性規定的立法架構主要有以下幾種思路:
(1)根據行政行為的種類,規定相應的程序
行政程序法以行政機關的行為為規範對象,有的國家因此以行政行為的種類為線索架構程序性規定。行政行為種類繁多、性質差異較大,以行政行為的種類為立法線索,其優點在於立法者可以選擇需要規範的行為種類,針對每一行為的特點,規定與之相適應的程序。其缺點則在於由於有些程序制度適用於多種行政行為,勢必造成立法的重複。美國、日本採用了此種架構思路,韓國基本可以認定為此種思路。
美國《聯邦行政程序法》將行政行為分為規章制定與裁決兩大類,將行政程序分為正式程序與非正式程序兩大類,二者予以結合,一共規定了四種程序類型:規章制定的非正式程序、規章制定的正式程序與裁決的非正式程序、裁決的正式程序。
日本《行政程序法》第一章「總則」規定了目的、定義、適用範圍等內容,第二章至第五章分別規定了對申請所為的處分、不利益處分、行政指導、申報的程序,基本按照行政行為的種類規定了相應的程序。
韓國《行政程序法》第一章「總則」中內容較日本多,在定義、原則、適用範圍之外,還規定了管轄及協調、當事人、期間和送達等制度,第二章至第六章分別規定了處分、申報、行政上立法預告、行政預告和行政指導程序。
(2)以行政程序的進程為主線,針對程序發展的不同階段規定相應的程序
以行政程序的進程作為架構程序性規定的主線,符合人們認識發展的過程,並可以結合每一階段的特點,規定相應的制度,顯得立法思路清晰,簡潔明了,易於執行。如:
義大利1955年《行政程序法》(草案)第二編「行政程序」,分為「程序之開始」「程序之發展」與「程序之終結」三章。
西班牙《行政程序法》第六編「關於行政程序的總規定」,以程序的發展為線分為五章,分別是「程序的開始」「程序的安排」「程序的審理」「程序的結束」和「執行」。
奧地利的《一般行政程序法》第二篇為調查程序,第三篇為裁決,第四篇為訴願程序,按照程序的發展階段規定相應的程序。
葡萄牙和澳門地區《行政程序法》第三部分「行政程序」中第五章「程序的進行」分為:「開始」「臨時措施」「預審」和「決定及其他消滅原因」等四節。
(3)總則和分則相結合
總則與分則相結合是指在總則中不分行政行為的種類和行政程序的階段,規定行政權力公正運行的基本程序制度,這些程序制度有的適用於所有類型的行政行為,有的適用於多數行政行為;分則中則針對特定種類行政行為的程序作出規定。採用此種架構的優點在於既可以對適用於各類行政行為或大多數行政行為的共同程序制度作出規定,又可以兼顧特定種類行政行為對程序的特別要求。如我國臺灣地區採用了此種架構。
我國臺灣地區「行政程序法」第一章「總則」為行政程序的通則性規定,共計十一節,內容十分豐富,依次為:立法目的、定義、適用範圍、基本原則;管轄;當事人;迴避;程序之開始;資訊公開;期日與期間;費用;聽證程序;送達。第二章至第八章依次規定了行政處分、行政契約、法規命令及行政規則、行政計劃、行政指導、陳情、附則,屬於分則的內容。
(二)行政程序法專家建議稿的設想
第一種,以行政行為的種類為主線。此種立法架構思路是將每類行政行為獨立為一章規定其程序。
第二種從法典的通常架構形式入手,分析中國行政程序法的架構形式。試擬稿的說明中提出法典的通常架構形式為總則、分則兩大部分。但行政程序法典不同於刑法和民法,儘管包括實體法,但主要不是實體法。因此,不能採納刑法、民法等實體法的架構形式;行政程序法也不同於訴訟法,儘管主要是程序法,但又包括實體法,因此不能採納與訴訟法相同的架構體系。根據上述分析,行政程序法的分則部分分編(章)不能完全以程序的邏輯順序為標準,而必須兼顧實體事項的性質和特殊行為與特殊程序。
第三種採用總分式立法架構模式。所謂總分式立法結構是將行政程序法分成兩部分,上半部採取總括式,下半部採取並列式。既作通則性規定,也作分則性規定。能統則統,不能統則分。其理由為:①能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性;②能夠較好處理行政程序法與各類行政行為法之間的關係;③是行政法體系對行政程序法的必然要求。
(三)《湖南省行政程序規定》的立法架構
由於定位於建構法治政府,《湖南省行政程序規定》要解決的問題非常多,涉及行政組織法、部分實體法內容、行政行為程序(行政行為又分為行政決策行為、行政執法行為和特定種類行政行為)、以及對行政機關履行程序義務的監督等。該規章在章節安排上以行政權力概念為核心,與我國行政法體系基本一致,其立法架構遵循以下思路:總則(第一章)——主體(第二章)——行政行為的程序(第三章至第七章)——事後監督和責任追究(第八章和第九章),其中每類行政行為的程序架構則遵循程序的開始——過程——結束的線性結構安排制度。
《湖南省行政程序規定》在立法架構上的一大特色是將行政公開制度與行政聽證制度從行為中獨立出來,單獨成章。之所以將這兩類程序制度單獨列章是因為聽證與公開是行政程序法的核心制度,也是各類行政行為都適用的程序制度,單獨列章可以凸現制度的重要性,也避免各章對共同適用的制度重複規定。
(四)關於中國未來行政程序法典立法架構的思考
由於立法架構是對法典規定的內容在結構上的安排,因此,本部分的探討建立在前述對未來中國行政程序法典內容作出以下選擇的基礎上:既有程序的規定,又有實體的規定;既有外部行政程序的規定,又有內部行政程序的規定。法典不包括行政複議程序,集中在行政的事前程序規定,其規定的行政行為包括行政決定、制定行政規範性文件、行政合同和行政指導。
由於選擇在行政程序法中規定實體內容,因此,我國的行政程序法典立法架構要解決兩大問題:其一是實體性規定與程序性規定的架構,其二是作為法典重要和主要內容的程序性規定的架構。
1. 關於實體性規定與程序性規定的立法架構
法典中擬規定的實體性規定包括:基本原則、行政主體、行政行為的成立與效力、行政合同。既然中國將行政程序法定位為規範行政權力的基本法,是一部對行政權力進行系統規範、內容十分豐富的大行政程序法典,在立法架構上可以考慮以行政權力為核心概念來合理安排實體性規定與程序性規定。即遵循行政權力涉及的主體——行政權力的運行程序——行政權力的運行結果的思路架構實體性規定與程序性規定,實質與我國的行政法體系基本一致。具體安排如下:
(1)基本原則部分:基本原則是行政機關行使行政權力時應當遵循的基本行為準則,是對行政權力公正運行的最低限度的要求。根據立法架構慣例,置於第一章總則部分。
(2)行政主體部分:置於第二章。行政權力運行過程中涉及三類主體:行政權力的行使者、行政權力針對的對象、其他協助行政權力運行的主體。行政組織法規定了作為行政權力的行使者的行政機關及其他行使行政權力的主體,可以置於第二章。
(3)行政行為的成立與效力部分。此部分規定了行政行為的成立與生效,以及行政行為效力變更的幾種情形(無效、撤銷、廢止、補正等),應當置於行政權力運行程序之後,作為第四章。這是因為行政行為是行使行政權力的主體通過一定程序運行產生的結果。邏輯上先有程序運行、後產生結果。因此,應當將行政權力的運行程序作為第三章,行政行為的成立與效力部分置於其後,成為第四章。
2. 關於程序性規定部分的架構
程序性規定部分的架構的焦點在以行為種類為主線還是以程序制度為主線來安排相應規定。在應松年教授主持擬訂的《中華人民共和國行政程序法框架稿》(第一稿,2001年12月)說明中較好的分析了這個問題。該說明由肖鳳城博士撰寫,認為確定章節結構的主要困難在於如何解決程序制度的廣泛適用性與行政行為的多樣性之間的矛盾。程序制度與行政行為之間的關係是交叉的:一種程序制度如迴避制度可以被多種行政行為所運用,一種行政行為又需要運用許多種程序制度。如果行政程序法只規定一種行政行為的程序,那就比較簡單,只要按照程序制度之間的邏輯關係依序規定就行了。但是現代行政程序法的發展趨勢則是在一部法中規定各種行政行為的程序,這樣,就不得不面對程序制度與行政行為在章節結構上如何處理的問題。如果行政程序法的章節結構按照行政行為的種類來安排,那就會在每一種行政行為中都詳細規定它所運用的程序制度,這部行政程序法就如同各類行政行為程序法的「彙編」,不但篇幅冗長、內容重複,而且不能形成一個有機整體。如果行政程序法的章節結構按照程序制度來安排,那麼各種行政行為的區別就體現不出來。
在學者提出的三種專家建議稿中應當說基本採用的是以行為種類而非程序制度為主線的立法架構思路,但又兼顧各類行為都需適用的重要制度。在馬懷德教授版和《湖南省行政程序規定》中有兩章是按照程序制度規定的,而且都是聽證制度和公開制度。
據此,未來中國行政程序法的程序性規定的立法架構可以考慮遵循以下立法思路:
第一,以行政行為的種類為主線安排各章的順序。每一種行政行為構成獨立一章,對每一類行為的程序作出完整、系統規定。包括行政決定、制定行政規範性文件、行政合同、行政指導各章。
第二,在每章中又以程序的進程為線。在每章之下又按照程序的開始——進行——結束的發展過程規定相應的程序制度。
第三,將公開制度和聽證制度單獨列章規定,理由已如前述。
第四,內部行政程序規定在行政程序中的主體中。內部行政程序的規定條款少,可以在第二章行政主體部分加以規定。
五、中國行政程序法典的立法路徑
從1990年《行政訴訟法》提出「符合法定程序」是行政行為合法性的必要條件之一後,從此確立了行政程序在行政法治中的地位,這就必然要求加快行政程序立法。鑑於當時制定統一法典的條件尚不成熟,因而立法機關先從各類行政行為的程序著手,經過10餘年的努力,先後完成了行政處罰、行政許可,即不利處分和授益處分二大類行政程序。基本上也完成了行政立法程序。在此期間,各地方、各部門也制定了許多有關程序的規定。同時,對國外行政程序的研究也日益廣泛深入。可以說,制定統一行政程序法的條件正日趨成熟。但隨之而來的問題是:中國是一個大國,各地情況很不一樣,中國的行政程序法典的立法路徑是走「先地方、後中央」,還是走「先中央、後地方」,曾成為中國行政程序法典立法過程中爭議很大的一個問題。儘管儘早出臺統一的行政程序法典是學界的主流觀點,但在數次國際性、全國性行政程序法研討會上,都受到來自實際部門的人士的質疑。來自地方人大和各級行政機關的與會者中的很多人認為,行政管理領域性質差異較大,加之中國地區之間經濟發展水平不平衡,以及不同層級執法人員的素質差異太大,統一的行政程序法典不及分散立法更能適應中國的實際情況。在相當一段時間裡,儘管理論和實務工作者不斷努力草擬行政程序法草案,但自2003年12月17日《十屆全國人大常委會立法規劃》將行政程序法位列第二類規劃後,雖然單行法中有關程序的規定日益增多,人們的程序意識:明顯增強,但行政程序法典的制定工作在全國人大沒有進展,直至2008年4月17日,《湖南省行政程序規定》的正式公布才打破了統一行政程序立法沉悶的局面。也正是這部啟動中國統一行政程序立法破冰之旅的地方政府規章,同時也終結了學界很多人所主張的「先中央、後地方」的設想,地方立法已然先行,且人們沒有理由不等待更多地方立法為國家立法積累經驗和提供教訓,主張「先地方、後中央」的少數人事實上成了勝利者。
《湖南省行政程序規定》可謂近年來日益增長的地方行政程序立法的集大成者,是地方行政程序立法發展到一定時期的產物。當法律層面仍然在為是否啟動行政程序法典的制定而反覆論證時,部分省、市的地方人大已經悄然開始了本區域內統一行政執法程序規則的立法工作,如《廣西壯族自治區行政執法程序規定》《福建省行政執法程序規定》。而在黑龍江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川以及石家莊、烏魯木齊、濟南、宜春、南昌、延安、新餘等市制定的《行政執法條例》中,80%以上的條款都是程序性規定。在程序制度立法方面,聽證與信息公開是近年來行政法立法的兩大重要區域:《行政處罰法》和《行政許可法》出臺後,地方層面制定了大量的關於聽證的細化規定;在政府信息公開立法方面,自廣州市人民政府於2002年11月6日頒布首部地方性立法《廣州市政府信息公開規定》,截止到2007年1月,我國共計頒布地方性政府信息公開立法40餘部,政府信息公開立法走的正是先地方、後中央的立法路徑。目前,地方行政程序立法仍在迅猛發展之中。應當說,正是地方在行政管理體制改革過程中的各種創新嘗試推進了行政程序法的立法進程,並為國家層面的行政程序法典立法積累寶貴的經驗。
中國的行政程序法典已然走了一條先分散、後統一,先地方、後中央的立法路徑,目前的問題是中央層面在條件成熟時下一步是定位在全國人大制定行政程序法典,還是如政府信息公開立法那樣,先由國務院制定行政法規?由於行政程序法典以行政權為調整對象,且被定位為規範行政權的基本法,因此,由全國人大制定行政程序法典是最為理想的,似乎也是多數人所認為的應然選擇。但如果考慮到行政在中國社會中的地位,包括它在法治推進過程中扮演的角色,以及我國很多法律的完成都是先行政,由國務院先制定行政法規試行,後法律,待條件成熟時再上升為法律的現實立法途徑,先由國務院制定行政法規,首先完成全國層面的統一規範,再上升為法律,也許不失為破解國家層面行政程序立法基本停滯局面的現實之策,因為只有在動態中才能尋求發展的機會和可能性。
以行政的公正、公開、參與、高效為立法目標的行政程序法,是現代國家規範行政權力的基本法,它的制定對國家機關之間的關係、國家與公民之間的關係有著深遠影響。當今社會,無論中外,行政權力空前強大,一國如果沒有建立起完善的行政權力規範機制,法治的實現無從談起,公民權利的保障難以實現。儘管各國的行政程序法典的制定莫不歷經艱難歷程:日本、義大利從第一部法律草案出臺到正式法典頒布,歷經30餘載;美國、德國、我國臺灣地區莫不經過十幾年之努力,立法方成功。在中國這樣一個有著悠久「重實體、輕程序」法律傳統的國度裡,在一個民眾權利意識尚薄弱的社會中,要想構建植根於西方文明中的現代行政程序制度,其遇到的困難只會更多,路只會更漫長。然而,在國家層面完成統一程序立法,於今天的中國,一方面這是建設現代法治國家、保護公民權利的時代要求,是完成建設中國特色社會主義法律體系的必要條件;另一方面,30年的改革既加深了完成此項任務的緊迫性,也成就了完成這項任務各種現實條件。因此,可以說中國在國家層面制定統一的行政程序立法的時機已經完全成熟,統一行政程序立法應當儘早踏上徵程!
本刊已發相關主題的文章還有:
1. 俞 祺: 《複議機關作共同被告制度實效考》(2018年第6期);
2. 柳硯濤: 《構建我國行政審判「參照」慣例制度》(2017年第3期);
3. 閆爾寶: 《論行政訴訟法的修訂路徑:以當事人訴訟活用論為參照》(2014年第6期);
4. 薛剛凌:《行政訴訟法修訂基本問題之思考》(2014年第3期);
5. 江必新:《完善行政訴訟制度的若干思考》(2013年第1期);
等等。