筆記:關於民法解釋學

    民法典頒布後，小編就準備重新學習民法。為什麼呢？因為小編以前學習的都是民法的立法論，也就是法律制度應該怎樣怎樣，這樣一來，對實體法的規定顯然學習的不夠深入。

    2021年1月1日，民法典開始實施，但是大部頭的民法體系書，都還沒有修訂完成。目前市面上能見到的根據民法典修訂的，是梁慧星老師的《民法總論》《民法總則講義》，西北政法韓松教授的《民法總論》。

    大部頭的朱慶育教授的《民法總論》還沒有修訂出版，韓世遠教授前些天也發表聲明，稱《合同法總論》新版將在2021年年底完成修訂，預計2022年出版。目前只有程嘯教授的《侵權責任法》依據民法典完成了大幅度修訂。

    在這種局面下，小編準備開始學習德國民法。一來眾所周知，中國民法典，尤其是民法總則的大部分理論與制度都來自德國，看看德國的教科書有好處。二來對於一些基本概念的體系化學習，德國學者的教材也更加清晰和準確。

    於是小編開始認真學習布洛克斯的《德國民法總論》的第41版。正好手邊還有一本德文的第40版，兩本書可以結合起來對照看。

    《德國民法總論》第一部分「引言」的第三節「法律適用」講的是我們常說的法學方法論的問題。這本書只用了10頁（中文）的篇幅，大致上講了法律的解釋適用與漏洞填補的問題。以前這是小編不太重視的內容，但這次看到作者用簡潔而易懂的語言講述之後，小編開始希望認真學習一下相關問題了。

    這裡順帶說一下，德文中Jurisprudenz與英文中的Jurisprudence貌似相同，意義卻相差甚遠。德文中Jurisprudenz常與Rechtswissenschaft(法學)一詞作為同義詞來使用，但嚴格的說Jurisprudenz比Rechtswissenschaft語義更為狹窄。Jurisprudenz是法學的核心，是圍繞法律文本進行詮釋的科學，也可以說是應用法學，實踐法學的意思。而Rechtswissenschaft則還包含了法哲學、法制史與法社會學等學科。而英文中的Jurisprudence則包含法理學與法哲學的意思。[相關討論可參見舒國瀅：《走出概念的泥淖——「法理學」與「法哲學」之辨》，載《學術界》2001年第1期，第107頁；舒國瀅：《尋訪法學的問題立場——兼談「論題學法學」的思考方式》，載《法學研究》2005年第3期，腳註41]。因此，我們所說的「法學方法」，可以理解為狹義的「法學」的方法。[「法學方法論」在德文中是「methodenlehre der Rechtswissenschaft」，沒有使用狹義的Jurisprudenz]

    回過頭來說，下面是小編的在這一部分的學習筆記：

在法律不完整、存在漏洞的情況下，解釋同樣可以實現對法律的補充。填補法律中的既存漏洞被稱為補充性解釋。在進行補充性解釋時，必須研究作為該規定的基礎的利益權衡以及立法者的動機。例如，在買受人因重大過失而不知道瑕疵的情況下，只有在出賣人惡意隱瞞瑕疵或者已為物的品質提供擔保時，買受人才能主張其因瑕疵而享有的權利（BGB 442（1））。漏洞在於，如果出賣人以惡意欺詐的方式告知買受人無瑕疵時的情形。由此，法律在惡意欺詐方面出現了漏洞，若立法者知道該漏洞，則他會像在惡意隱瞞的情況下一樣對這一問題作出規定。因此本條規定應當擴大適用。同樣也存在因法律規定過寬而導致的隱藏的漏洞，通過按照法律的精神將法律規定進行限縮的方式違背法律條文中的確定的文義以及立法者的立法意圖。若通過解釋得出法律中存在漏洞，則該漏洞可能根據作為多個法律規定基礎的法律原則被填補，多個法律規定得到相應適用（類推適用）。例如，所有權被侵害時，所有權人有不作為請求權（BGB 1004）；姓名權（BGB 12）及佔有（BGB 719）面臨侵害時同樣如此。但是其他權利或是法益受到侵害時，則不存在明確的法律基礎。上述三個法律原則是，當這些權利被侵害之時，權利人有防禦請求權。因而，上述規定可以類推適用於沒有明確法律基礎的其他情形中，例如通過在記者會上的不實陳述侵害一般人格權、通過計劃中的違法罷工侵害已設立或者已運行的企業。    關於類推適用，小編想起了最高人民法院第15號指導案例，也就是關於類推適用公司法人格否認的案例。公司法中規定的公司法人格否認僅限於股東與公司之間，而是否可以適用於關聯公司之間，則全憑法官的解釋。《民法判例百選中》，正好是華東政法大學的丁勇教授點評這個案例。他是留德背景民法學者，運用法解釋學的方法對這個問題做了很好的示範：就像前面筆記中提到的類推適用不作為請求權的規範一樣，該漏洞可以依據作為多個法律規定基礎的法律原則被填補。    在布洛克斯《德國民法總論》第二部分「法律行為」第一章「基礎」的第六節，是有關對法律行為的解釋的部分。小編的筆記如下：    表意人希望通過包含在法律行為中的意思表示引起特定法律效果。簡單解釋的目的在於查明位於表示背後的表意人的效果意思。根據私法自治原則，效果意思非常重要，因為個人應當可以根據其意願自行安排私人生活關係。要從表示出發查明表意人的意思。解釋意思表示時，必須探究表意人的真意，不得拘泥於詞句的字面意義（BGB 133）。因此除表示之外，在解釋時需要考慮還有所有能夠獲悉的情況，如表意人的語言特點、對其他人作出的表示、價目表、合同磋商、交易習慣等。即使明確的意思表示也應當被正確地加以解釋，考慮所有的，包括表示以外所存在的情況會導致以下情況：表示背後隱藏了另一個不同於被推測的表示字面意思的效果意思，例如，表意人說了一個暗語。此外，解釋對於合同的成立與否也很重要，只有當兩種意思一致時，合同才能成立。最後，為了確定法律結果，已經締結的合同和單方法律行為同樣必須被加以解釋。 

如果從表意人的利益出發進行解釋，那麼所得出的就是其真實意思。如果從受領人的利益出發，那麼得出的則是規範性的意思，它無須與表意人的真實意思一致。與此相對應，人們將這兩種情況中的解釋方法分別稱為自然解釋和規範解釋。通過自然解釋，表意人的真實意思被確定。存在這樣一種法律行為，其中只有表意人的利益才是重要的，遺囑就是這方面的一個主要例子。 

就大多數法律行為而言，除表意人外還要考慮表示受領人的利益。但是，表示受領人對所表示的內容的信賴是否應當得到保護。這種保護在以下兩種情況下是不必要的：一是雖然存在與表意人的意思不一致的表示，但表示受領人卻知道表意人想表示的內容。如果合同雙方並未將表示理解為其通俗的詞義，而一致地將它理解為另一種含義，那麼錯誤的表示不發生損害的效果（錯誤表示無害原則）。第二種情況是，如果表示受領人雖然不知道表意人通過表示想表達的內容，但是在盡到合理注意後他應當知道該內容，那麼他對所表示內容的信賴就不值得保護。從相互顧及義務中可以得知，表示受領人須對表示進行解釋。若他未進行解釋，則他對所表示內容的信賴因其違反義務的不作為而不值得保護。如果受領人通過解釋得出，表示以其他意思為基礎，但他不能查明該意思的內容，那麼他就被要求向表意人就此進行詢問。他絕對不可以信賴所表達的內容或者直接以自己的方式對意義不明確的表示作出解釋。 

人們通過規範解釋所查明的並非表意人的真實意思，而是表示的客觀含義。原因在於，人們應當正確對待表示受領人的利益。在衡量表意人和表示受領人之間相互對立的利益時要注意，意思和表示之間的不一致是由表意人引起的，也就是說是在他的範圍內引起的。此外，如果缺少與之相對應的其他解釋資料，表示受領人必須信賴表意人所表示的內容，那麼使對受領人的信賴保護優先於表意人的利益無疑是合理的。這樣所適用的就不是表意人的真實意思，而是受領人以表示為基礎能夠將它視為表意人意思的意思。如果受領人的信賴是值得保護的，那麼表意人擁有從受領人觀點出發存在的效果意思。合同必須在估計交易習慣的前提下按照誠實信用的原則加以解釋（BGB 157），這意味著合同的解釋不能只以表意人的意思為基礎，而是應當估計依照誠實信用原則受領人的理解。另一方面，表意人可以在意思與表示不一致時在一定前提下撤銷其表示（BGB 119（1）），這個規定從反面說明，如果表意人不撤銷的話，他必須受到按照違背他真實意思的意思的約束。

在回答意思表示是否存在時是否也可以適用規範性解釋，一般來說，即使表示中不存在表示意識，表示受領人也會認為它是意思表示。此時，受領人對意思表示存在的信賴和他對意思及表示一致的信賴同樣值得保護。 

補充性解釋是對存在漏洞的法律行為所做的補充。補充性解釋以漏洞為前提，法官通過漏洞填補來進行補充。在經常出現的情況中，法律以作出任意性規定的方式幫助法官填補漏洞。當然，解釋也可能表明，個案中任意性規定並不適合填補漏洞。這樣法官就不應適用該規則，而應通過補充性解釋來填補漏洞。 

如果在法律行為中發現了需要加以規範的漏洞，那麼法官必須對之進行填補。他必須查明，假如雙當事人考慮到了未想到的情況並且注意到了誠實信用原則以及交易習慣，那麼他們所希望的是什麼。因此，起決定作用的並非雙方當事人的真實想法，而是假設的意思。對假設意思的查明必須從當事人在合同中的評價出發並提出以下問題，在知道該漏洞的情況下，當事人會如何合理地進行約定。這一點在法律對瑕疵物降價作出的特別規定中得到體現（BGB 441）。例如，出賣人以900歐元出售給買受人的物品是有瑕疵的。那麼價款的減少應當與買賣物的價值相符合。這無法通過法官對該瑕疵物的真實價值，即800歐元進行簡單查明而實現。應當從當事人的約定出發，按照買賣物無瑕疵狀態（如1200歐元）以及有瑕疵狀態（如800歐元）的價值比例（3:2），約定的價格900歐元應當相應減少到600歐元。這是因為，如果按照800歐元，則這對買受人是不利的，因為他喪失了在締約時所得到的好處，也就是以900歐元購買價值1200歐元的無瑕疵物。 

最後，法官在填補漏洞時如何考慮當事人的評價取決於個案中的情況。因此必須考慮案件中的所有情況（動機、交易習慣、利益狀況）。通常來說，考察當事人在合同中所追求的目的會有所幫助。 

    在布洛克斯的《德國民法總論》中，除了上述兩個部分涉及法律適用以及對法律行為的解釋之外，還有其他地方也涉及法律解釋的問題，例如關於在判斷對錯誤的意思表示的撤銷權之前，應當先對法律行為進行解釋，等等。
    如果說布洛克斯的《德國民法總論》只是擇其要略地對這個問題進行了闡述，那麼接下來小編要利用寒假時間認真學習一下拉倫茨的《法學方法論》。以前陳愛娥版本的也看過，但是半文半白的中文翻譯確實比較難懂。此次黃家鎮翻譯的這個版本，儘管因為內容本身的抽象性同樣閱讀起來使人不會太輕鬆，但是最起碼中文能夠讀懂。
    我想這本書可以將它分作幾個板塊來學習，一個是關於學科史的板塊，也就是薩維尼以來德國法學理論與方法論。第二個是有關法學的問題。第三個是有關法律條文的理論，也就是我們常說的完整法條與不完整法條，以及法律適用的邏輯模式。第四個板塊是案件事實的形成理論，其中就包括對意思表示的解釋。第五個板塊就是有關制定法的解釋。第六個板塊是法官續造的方法，這裡包含法律漏洞的填補。最後一個板塊是法學中概念和體系的形成。拉倫茨曾說：    然而，我們今日已經知曉，大部分制定法都是在持續不斷的司法裁判過程通過具體化才獲得其最終形態，進而使用於具體個案；而且很多法學原理是藉由司法裁判才找到進入現行法的途徑。故而，法的發現無論如何不能歸併到制定法的適用中。法學方法論必須考慮這些知識。   所以，小編目前也堅持每天讀兩篇《民法判例百選》中的案例。    總體來說，結合民法解釋學的理論框架，穿插於法條與案例之間，核心的幾個問題是：案件事實形成（意思表示的解釋）、制定法的解釋、漏洞填補、類推適用。這些基礎性的、框架性的知識，是下一步學習與研究請求權基礎的基礎。    除此之外，小編還打算學習一下旺克的《法律解釋》第6版。網上都說這本書寫得很簡明，翻看目錄，包含了前面所說的這些問題，每個問題一個章節，分別是：解釋問題（概論）、基本規範與補充規範構成的法條、法律解釋的目標、法官法與法學、語義、體系、產生歷史、意旨和目的、解釋的結論、判例中法律解釋的實例、法律續造、一個類推的實例、競合、意思表示的解釋、方法論在案例解答中的位置。
    結合閱讀與學習經驗，今天小編向大家推薦的書分別是：

德國民法總論（第41版）

自1976年第一版出版至今本書已歷40版，是一本針對初學者的教科書和針對高年級學生的複習材料。它旨在澄清法律規定的真實含義。只有清楚了解法律規定目的的人，才能真正掌握所學的知識。本書致力於引導讀者認真研讀法律規定，同時努力就本書所列出的各個案例提出自己的解決方法。

本書是德國有名法學家卡爾·拉倫茨的一部重要著作，亦是法學理論方面的一部經典著作。其主要介紹了十九世紀初至一次世界大戰結束期間，德國的法學理論及方法論。商務印書館曾引進中國臺灣地區五南公司陳愛娥譯本，引進版面世後取得了良好的市場反響和學術口碑，但由於陳愛娥版本是針對學生的節略本，因此此書一直沒有進入漢譯名著。此次引進德文第六版全版，可以使靠前讀者全面了解拉倫茨的法學思想。

法律解釋 第6版

本書採用通俗易懂的講解與案例相結合的方法，使初學者以及非法律人也可以很好地了解法律解釋的相關知識，是為法律學習奠基的良品。

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