OTA「殺熟」被納入監管：違者將限期整改，存在舉證難困境

8月31日，文化和旅遊部發布了《在線旅遊經營服務管理暫行規定》（下稱《暫行規定》），亮點之一是將「大數據殺熟」行為（即價格歧視）納入監管。

2018年起，「大數據殺熟」問題開始進入公眾視野，根據北京市消費者協會於2019年年初進行的調查，在線旅遊平臺是該問題出現的重災區之一。但曾被投訴的多家平臺均已否認存在「殺熟」行為，並將價差解釋為酒店和航班庫存變化等帶來的價格實時變化。

《暫行規定》將於2020年10月1日起實施，但消費者維權時難以舉證的障礙仍未被掃除。南都記者查詢裁判文書網發現，曾有消費者以「大數據殺熟」為由將某外賣平臺訴至法院，但因舉證難，一審二審均敗訴。對此，北京市消費者協會早前建議，通過建立相應的大數據網上監管平臺，提高對各種隱性大數據利用違法行為的查處能力等。

文旅部新規規制在線旅遊平臺「殺熟」行為

文化和旅遊部8月31日發布的《在線旅遊經營服務管理暫行規定》，首次針對在線旅遊領域作出了明確的監管規定。

針對備受爭議的「大數據殺熟」問題，《暫行規定》第十五條作出明確規定，在線旅遊經營者不得濫用大數據分析等技術手段，基於旅遊者消費記錄、旅遊偏好等設置不公平的交易條件，侵犯旅遊者合法權益。

至於違反該規定的，文旅部在2019年10月9日發布的徵求意見稿曾提出最高50萬元的處罰。根據徵求意見稿，在線旅遊經營者有價格歧視行為的，執法部門將依照《電子商務法》第七十七條對其進行處罰，即由市場監督管理部門責令限期改正，沒收違法所得，可以並處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，並處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。

《暫行規定》最終明確，對有濫用技術手段設置不公平交易條件等違法違規經營行為的在線旅遊經營者，縣級以上文化和旅遊主管部門可以通過約談等行政指導方式予以提醒、警示、制止，並責令其限期整改。

所謂的「大數據殺熟」，在經濟學上被稱為「價格歧視」，通常指一個新用戶和一個老用戶購買同樣的商品或服務時，老用戶看到的價格要比新用戶高。根據文旅部在上述徵求意見稿中所述，在線旅遊平臺中出現的「價格歧視」現象為，經營者利用大數據等技術手段，針對不同消費特徵的旅遊者，對同一產品或服務在相同條件下設置差異化的價格。

在《暫行規定》實施前，2019年1月1日起實施的《電子商務法》中，已有接近規制「大數據殺熟」行為的相關規定。

《電子商務法》第十八條規定，電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特徵的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。

雖未明確提及「價格歧視」或「大數據殺熟」，該條規定仍然被中國消費者協會等解讀為制約「大數據殺熟」。

按照規定，違反該法第十八條第一款規定提供搜索結果的電子商務經營者，由市場監督管理部門責令限期改正，沒收違法所得，可以並處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，並處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。

OTA否認平臺存在「大數據殺熟」行為

隨著網際網路的發展，通過線上平臺購買旅遊消費的相關產品和服務，成了消費者的主要選擇。

根據《2019年上半年中國在線旅遊（OTA）行業分析報告》顯示，2019年上半年，在線旅遊市場交易額超過7000億元。2019年6月，在線旅遊用戶規模近1.5億，同比增長超六成。

然而，針對在線旅遊行業的投訴不斷。

據人民網旅遊3.15投訴平臺公布2019年上半年旅遊投訴數據，平臺共收到有效投訴462條，其中涉及在線旅遊企業(OTA，全稱Online Travel Agency)的投訴365條，佔總投訴量的79%。其中，去哪兒網234條，其他投訴較多的企業還包括同程、飛豬、途牛、馬蜂窩、驢媽媽、美團等。

2018年起，「大數據殺熟」問題開始引起廣泛關注。由最高人民檢察院、公安部、中國消費者協會、中華全國律師協會和中央廣播電視總臺共同評選的「2018年十大消費侵權事件」中，「大數據殺熟」的案例便佔一席之位。

在「大數據殺熟」備受關注的那段時間，2019年3月27日，北京市消費者協會發布大數據「殺熟」問題調查結果。此次調查共採集了3185份有效調查問卷，結果顯示，有56.92%的被調查者表示有過被大數據「殺熟」的經歷，其中39.5%的被調查者經歷過在線旅遊類APP或網站大數據「殺熟」。

與此同時，北京市消費者協會經過體驗調查發現，極個別在線旅遊平臺涉嫌「大數據殺熟」。

據北京市消費者協會介紹，兩名體驗人員同時通過「飛豬旅行網」預訂某酒店同一天的高級大床房，老用戶的房費（不含早餐）為291元/間，而新用戶的房費（不含早餐）為286元/間，另享受「4元買立減」優惠，所以實際房費為282元/間。這一結果表明，同一天、同一房型的標價對新老用戶有所不同，優惠也不同，老用戶的價格高且不享受優惠。

隨後，被點名的飛豬回應稱，「作為平臺，飛豬從來沒有、也永遠不會利用大數據損害消費者利益」。飛豬表示，在線旅遊平臺上，同一商品不同人購買時價格不同、同一人在不同時間購買同一商品時價格不同等情況，常被社會誤解為「大數據殺熟」。實際上這些情況往往是由於促銷紅包、新人優惠、酒店和航班庫存變化帶來實時價格變動等原因造成的，並非「大數據殺熟」。

此外，去哪兒網、同程旅行等在線旅遊平臺都曾被網友質疑利用大數據「殺熟」，但均已公開否認。

消費者維權時因「殺熟」具備隱蔽性而難以舉證

據了解，《暫行規定》將自2020年10月1日起施行。不過，新規實施後，消費者的維權之路仍有阻礙。

北京市消費者協會在發布大數據「殺熟」問題調查結果時曾指出，「大數據殺熟」具有隱蔽性，維權往往難以舉證。

北京市消費者協會於2019年初發布的大數據「殺熟」問題調查結果。

調查結果顯示，由於經營者通常以商品型號或配置、享受套餐優惠、時間點不同等為理由，進行自辯。同時，不對外公布具體算法、規則和數據。因此，消費者在遇到類似問題時，往往面臨維權舉證難題。

且上述調查的另一組數據顯示，遭遇大數據「殺熟」後，僅有26.72%的被調查者選擇向消協或市場監管部門投訴。

南都記者查詢裁判文書網發現，已有消費者以在網絡交易中遭到「大數據殺熟」為由起訴相關網絡平臺。

一個類似的案例發生於2019年，劉姓消費者因認為某外賣平臺有利用大數據殺熟進行價格欺詐的行為，將後者訴至法院。

劉某表示，他於2018年7月19日11時55分通過某外賣平臺訂購了一份套餐，當日12點08分，劉某以另一同事在該平臺上向同一商家訂購了同一份套餐，送貨地址相同，但配送費卻比劉某少1元。

對此，劉某認為，該平臺的區別定價行為利用行業壟斷優勢和「大數據殺熟」的技術手段，違法侵犯了他的合法權益。

被告辯稱，平臺不存在「大數據殺熟」情況，訂單的配送費用是根據當時商家所在商圈多種因素影響下形成的一個變化值，並非一個定值。

一審法院認為，劉某所述的兩份訂單雖然購買商家、商品、收貨地址均一致，但關鍵是下單時間不一致。被告根據平臺交易量對配送費進行動態調整，是自身的經營行為，不構成對劉某的侵權。

故一審法院對劉某相關的訴訟請求不予支持。

劉某繼續上訴，但二審法院維持原判。針對被告是否存在利用「大數據殺熟」的價格欺詐行為，二審法院認為，該案中劉某應當對被告存在價格欺詐行為負舉證責任，但是劉某隻是提供了被告在他下單時比其同事多收1元的配送費的證據，被告的外賣配送費是動態調整的，訂單量大時配送費上漲，而劉某與其同事下單時間並不一致，兩者的配送費不具有可比性。

因此，除了健全相關法律法規，來自北京市消費者協會的觀點還認為，建議有關監管部門進一步創新監管方式方法，採取技術手段和技術設備，建立相應的大數據網上監管平臺，針對網絡信息平臺進行全天候的在線監管，提高對各種隱性大數據利用違法行為的查處能力。

此外，北京市消費者協會建議，可建立誠信激勵和失信黑名單制度，一旦發現企業存在通過大數據「殺熟」損害消費者知情權、選擇權和公平交易權的行為，不僅要對其給與行政處罰，還要將其納入誠信黑名單。

出品：南都新業態法治研究中心

採寫：南都記者 封聰穎