文丨鍾鴻鈞 （上海財經大學數字經濟研究中心主任）
在2020年年底，反壟斷成為一個熱門的公眾話題。從某種意義上說討論反壟斷是一個門檻特別高也特別低的事情。我們說討論門檻特別低，是因為所有的人都可以來聲討大型企業，幾乎一切大公司都被認為是壟斷，混淆市場力量和壟斷；我們說門檻特別高，是因為要正確地討論反壟斷並不容易，涉及很多專業的法律和經濟學知識，比如區分壟斷和壟斷行為。從這個意義上說，我們很有必要了解什麼是反壟斷，反壟斷的核心是什麼。
另一方面，在現有的國際和國內環境下來討論反壟斷有其非常重要的實踐意義。從2008年到現在，中國的反壟斷已經進入到第12個年頭，反壟斷的實踐毫無疑問會和美國早期的一樣，從相對粗糙和模糊的條款和規定，進入到詳細的條文和細節討論。可以預計，將來更多的討論和研究，會幫助我們進一步釐清各種概念和可能模糊的細節。現有的反壟斷司法實踐存在的一些問題，都和剛開始的時候法律條文尚不明確有關。我們需要對原來比較模糊的語義逐步進行準確的解釋。
在這些不明確仍然存在爭論的諸多問題中，一個特別重要但卻經常被忽視的問題就是，反壟斷中的福利標準到底是什麼？
這一問題在當前特別重要，因為在市場監管總局的《平臺經濟領域反壟斷指南（徵求意見稿）》裡面第一條就明確提出，「維護消費者的利益和社會公共利益」。問題在於，這句話確切的含義是什麼？這個意見稿第二條的第三點還提到，「激發創新創造活力」。我們的監管目標到底是什麼，是不是意味著監管目標必須包括保護和促進創新？因此，我們首先要釐清監管的政策目標、明確政策福利標準。只有首先討論清楚監管福利目標，我們才有一個評估企業行動的標準，無論是合併還是縱向的合約或其它實踐，是否會影響福利水平從而是否需要進行一定程度的幹預。
但是，討論福利目標有兩個層面的問題需要分開，一個是理論的政策目標是什麼，第二個是特定的代理人如機構和法庭應該選擇哪一個目標？機構的設置可能會對實施的結果有很大的影響。我們在這裡先不考慮委託代理帶來的複雜性，假定這兩者之間是一致的。
在這種情況下我們首先要建立一個共同的框架。比如說，對最近討論比較多的網際網路公司進入社區團購市場的問題，我們的目標是什麼，要不要關注小商戶，關注小商戶意味著在目標函數裡面應該關注小企業；在討論社區團購時很多人會提到有可能會損害消費者，因為他們短期雖然會獲益（短期的降價）但（隱含的假設）消費者可能會在長期受到損害。企業有可能在佔領市場後會通過漲價獲得壟斷利潤。這又意味著我們的政策目標應該是動態的，關注長期福利。通過這個案例可以看到，福利標準涉及多方，包括企業（有市場力量的大企業、產業鏈上的小企業）和終端消費者。在理論討論中，我們可以簡單將福利目標歸類為三個類型：全社會福利標準、局部社會福利標準和消費者福利標準。其中，最主要的是全社會福利標準和消費者福利標準這兩種。
福利標準的相關理論和實踐
不同國家的福利標準是不一樣的，在美國併購案裡面就比較明確關注消費者的福利。這裡實際上隱含一個重要的邏輯，假如這個併購案是企業自己的選擇，那對企業肯定是有利的。關注消費者福利，就要特別保護競爭，或者說阻止弱化競爭的任何行為。例如住布朗鞋業一案中，就明確提出保護小企業。
歐盟的政策目標沒有明確提出，但是隱含是消費者福利做為目標函數。例如併購監管第2.1條說有利於消費者的效率改善，實際上是關注消費者福利的改善會優先於整體的社會福利。而在縱向約束指南裡面，則明確提出保護競爭是歐盟競爭政策的主要目標，也就是保護競爭會對消費者有利。
學術層面關於總體社會整體福利目標函數更合適還是消費者福利（剩餘）這個目標更合適，有很多的討論。
一種觀點認為，總社會福利標準更合理。有幾個支持這一觀點的理由。第一，在資本市場發展比較充分的地方，很多股東其實就是消費者；第二，如果我們政策能夠確保整體社會福利的提升的話，理論上我們可以採取其它的補貼措施去補償可能受損害的消費者，也就是所謂的卡爾多希克斯改進；第三，政策本身需要分工，反壟斷政策應該保證整體社會福利或者效率的提升，而不應該關注社會分配，因為社會分配會有其他的公共政策來落地實施，包括稅收、補貼等等各方面的政策；最後，很多行業的消費者未必比企業的股東更窮甚至可能更富，比如高端的豪車市場併購，如果你過度關注消費者福利，你會發現消費者都是非常有錢的人。關注消費者福利目標可能會導致跟整體社會福利相違背的結果。這幾個方面的因素表明，在討論社會福利標準的時候，總體的社會福利標準是一個合理的選擇。
第二種代表性的觀點是認為政策目標應該追求消費者福利最大化。這種觀點的主要理由包括，消費者比股東（企業所有者）收入更低，所以應該有更高的權重；消費者是分散的，缺乏企業那樣有組織的遊說力量（這個確實如此），等等。
應該指出的是，我們在討論政策目標的時候一定要注意追求壟斷力量是自由市場的特徵和企業的權利。我們在判斷市場行為的時候必須區分所謂的反壟斷和反壟斷行為的區別。壟斷本身不是一件壞事情，實際上是自由市場競爭的特徵。山大有位老師有一個公眾號名字叫「競爭者的壟斷夢」，這句話總結的非常好。在一個自由競爭的市場，所有企業都會想追求某種壟斷力量。核心在於企業在追求壟斷力量的過程中是不是傷害了競爭，這個過程可能會損害消費者福利，但這個仍然可能會是一個正常的市場競爭過程。也就是說，政策需要保護的，是健康的競爭過程，而非結果。
討論政策目標的時候，還有一個委託代理的問題不能忽視。我們要注意到，政府的目標、部門的目標和執行人目標這三者之間是有區別的。三者之間可能存在博弈，從而影響實際執法的結果，很多研究表明流程和決策會影響到具體執行的結果。
平臺和生態演變對監管帶來的挑戰
商業實踐的演變，給反壟斷和監管帶來了全新的挑戰。平臺的發展對監管帶來的挑戰主要有如下幾個。
第一，從產業裡面某一個環節的公司演變到平臺，再從平臺演變到非常複雜的商業生態。這個對監管帶來非常大的挑戰，也相應激發了很多新的理論和研究。比如平臺商業中的交叉補貼。平臺經濟理論對這個問題就給出了很清楚的回答，特別是它可以幫助我們理解為什麼低於成本的定價仍然可能是正常的競爭行為而非簡單的掠奪性定價。理解了這個，我們就可以理解在平臺市場上其實補貼或者低成本的定價有可能是正常的商業行為，這是我們需要去理解的，你要理解更多的理論你才能理解現在商業實踐的做法為什麼是這樣，這樣我們才能更好的理解它是不是傷害了競爭。它對於我們理解目前正在發生的社區團購商業非常重要。
第二個平臺上有很多新型的協作關係，他們到底是競合還是橫向默契的合謀？比如說貝殼公司，這個平臺不光有下面交易的鏈條，在上面還可以吸引其他的中介公司到貝殼上面進行交易，在貝殼平臺上面鏈家和其他的中介公司是有競爭的關係，但是經紀人又互相合作，這個協作網絡叫做ACN，中介可以相互協作促成房產的交易，這種關係到底是協作還是合謀，合謀可能需要反對，但協作可以促進效率卻是應該被鼓勵的。對效率的關注表明我們可能實際上在以整體社會福利為最終政策目標。這個問題並不是那麼容易回答。
第三個是產業生態的演變帶來新的挑戰，也就是組織和邊界的模糊。因為數位化已經打破了行業的邊界，數位化使行業的壁壘降低，市場份額不再成為衡量企業市場勢力的可靠指標，我們去看攜程跟美團，大家覺得誰有市場勢力？我們通常會認為是攜程，但是美團總的酒店訂單業務已經超過了攜程，現在攜程只是在高端酒店市場的市場份額比較高。類似的例子包括微信支付對支付寶，還有滴滴和高德，這是產業生態的演變帶來了的新挑戰。產業進入壁壘的降低，意味著界定市場然後確定份額的做法，可能不再具有指導意義。我們必須重新評估企業市場勢力存在的依據。
第四，如何評判市場勢力和創新的關係？平臺經濟監管條例裡面明確提到我們要關注創新，但是很多創新都是在行業的邊界地帶。在移動網際網路的黃金十年裡，很多創新都是平臺型公司帶來的，比如電商直播、短視頻和社交電商、網約車等，這種情況下我們要平衡怎麼樣保證創新同時又不限制競爭。過早限制企業追求市場勢力可能會弱化企業的創新動力。平衡兩者的關係並不是很容易的事情。
重新審視福利標準
以上的討論表明，福利標準的問題比我們想像的更複雜。我們需要思考很多問題。第一，我們需要理解競爭的本質，競爭到底是什麼？傳統的競爭是你做電視機我也做電視機，你做手機我也做手機。數字經濟時代一個非常大的變化就是熊彼特的毀滅性創新的理論，似乎更能夠描述競爭的本質，包括不同的技術的領導，像安卓對IOS的競爭，還有劃時代的行動支付變革。間接跨界的進入，背後的本質也是毀滅性的創新。
熊彼特在1942年就提到討論政策還要更多的關注創新的重要性，當時這個觀點沒有太被監管部門關注，但是現在有很多監管者發現研究表明，市場的勢力並不是這個企業優異業績的核心來源，到70年代之前，所謂的哈佛範式也就是所謂的結構、行為、績效這種傳統產業組織理論裡面，非常重要的核心假設就是規模經濟和集中是企業業績的來源。但是在70年代之後有一個比較大的變化，學界和業界越來越共識到創新才是企業優異業績的來源，在這種情況下我們要更多的關注創新，也就是福利標準要促進創新，就不再能夠單純地考慮消費者的剩餘。
第三個平臺演化的方向會帶來更多的產業協同和生態，創新、競爭和合作是同時存在的，在這種情況下我個人覺得選擇整體的福利標準會是一個更好的做法，我們要同時考慮到大企業也要考慮到小的企業以及消費者這三者的加總。在公共政策裡面由於創新會成為整個經濟增長裡面最重要的環節，所以我們在監管的時候必須要特別研究平臺對創新到底是促進了創新還是阻礙了創新，如果平臺確實促進了創新，我們在這裡等於增加了使用整體社會福利作為監管目標的一個理由。
另外在目前國際競爭和政治的環境下我們討論福利標準的時候還要考慮兩個問題。一是全球監管的協同；第二個不管你信還是不信，反壟斷已經成為國家競爭的旗子。為什麼美國在70年代中期是非常強監管的時代，所謂的幹預主義，但是在70年代後期到90年代中期會相對寬鬆？因為美國企業在國際市場跟日本企業的競爭中處於下風，被迫採取相對寬鬆的做法來支持本土企業。理解這個背景對中國的監管非常重要，在新一代的中國企業出海的過程中，中國的網際網路公司是做得很好的，如果採用消費者福利可能會傷害中國企業出海競爭的能力，如果你採用整體社會福利的目標會對企業有更好的支持，讓他們參與到國際競爭。因此我們必須要放在中美競爭大的格局下來看企業和政府的博弈。
最後還要強調的一點就是，監管能力的供給和需求的矛盾。中國的執法機構從專業能力和人員數量各方面還是比較欠缺。我們要想辦法給企業提供一個穩定的預期，讓企業能夠安心做事情，而不用去揣摩上面的政策或者目標到底是什麼樣的。
這篇文章的核心思想是，福利標準和目標看上去是很小的事，但實際上非常重要，也是很難回答的問題。我們在具體執行的時候到底應該選擇哪個目標，並沒有一個完美的答案。消費者保護機制的缺乏意味著我們應該更多傾向於消費者福利的標準；社會輿論和政策幹預的可能性，意味著簡單的消費者剩餘標準可能更加簡單可行；而創新和就業方面的考慮則傾向於整體福利標準。
總體來看，中國的反壟斷實施需要更多地明確細節。中國的反壟斷一定會走成熟市場經濟反壟斷的歷程，在前期確定大的框架之後，接下來要做的重點工作是對相關條款進行清晰細緻和更嚴格的學術和實踐討論，儘可能建立統一的標準，給商業提供一致和穩定的預期，給學界提供一個研究和分析問題比較可行的規則和標準。
（本文是作者基於2020年12月26日在上海金融與法律研究院主辦的「平臺治理的新時代」研討會上的發言整理而成。文章僅代表作者觀點。責編郵箱：yanguihua@jiemian.com。）