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近段時間，陸陸續續有多家法院針對電子遊戲著作權侵權糾紛作出裁判，裁判觀點雖未達成統一意見，但也可一窺司法實務中，法院對於電子遊戲著作權侵權與否的認定思路。在此，筆者將以角色扮演類遊戲為例，總結出認定此類遊戲著作權侵權的三步法。
一、是否構成著作權法意義上的作品
目前我國法院對電子遊戲著作權的保護路徑，主要有「分解型」與「整體型」兩種認定方式。但是近年來，法院越來越傾向於採納在「《奇蹟mu》網路遊戲案」中的裁判觀點，將角色扮演類遊戲的整體遊戲畫面認定為類電作品或者類推適用類電作品。
這種認定方式的邏輯在於，角色扮演類遊戲與電影作品具有相似性。體現在：兩者都為觀眾或玩家提供了沉浸式的視聽體驗，並且電影作品是由人物、故事情節、音樂等元素構成的，而角色扮演類遊戲也包括人物、故事、音樂、遊戲機制等。而對於上述元素進行拆分的話，單個元素可能會獨立構成作品受到著作權法的保護。並且兩者的創作過程也極其類似，遊戲的創作過程綜合了策劃、美術、界面、程序、音頻等多種手段，與電影攝製中綜合編劇、導演、攝影、作詞、作曲等進行創作類似。
類電影這類作品是由連續活動畫面組成，這亦是區別於靜態畫面作品的特徵性構成要件，而網路遊戲在運行過程中呈現的亦是連續活動畫面。雖然其中加入了玩家的操作，由於操作不同可能會因此觸發不同的事件，獲得不一樣的成就等。但是無論如何，這也是在遊戲製作人製作遊戲時考慮範圍之內的，因操作不同而產生的不同選擇，並未超出遊戲本身設置的畫面，並非脫離遊戲之外的創作。
當然，將角色扮演類遊戲的整體遊戲畫面認定為類電作品也存在一些爭議。《著作權法實施條例》第4條規定：電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品，是指攝製在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，並且藉助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。從法條上看，想要構成電影作品或類電作品必須通過攝製方法固定在介質上。顯然，電子遊戲是不符合的。
但筆者認為，保護電影作品是保護創作的結果而不是創作的方法，因此是否採用攝製方法並非認定為電影作品或者類電作品的必要條件。故在認定角色扮演類遊戲的作品類型時，也就無需使用《著作權法》的兜底保護，將其認定為類電作品完全是可行的。
二、「接觸+實質性相似」認定標準
判斷電子遊戲著作權侵權的第二步是適用「接觸+實質性相似」的認定標準。因為被控侵權行為一般都是在私人空間進行，除非其行為被直接錄製下來，或者現場有他人目睹了侵權行為的實施，否則權利人很難提出侵權人直接實施複製或者演繹行為的證據。因此，目前在司法實踐中，法院一般採用「接觸+實質性相似」標準，即權利人需要證明被控侵權人接觸過其在先作品，以及被控侵權作品與在先作品之間存在著表達上的實質性相似，法院就可以認定被控侵權人事實上實施了未經許可的複製或演繹行為。
1、是否存在接觸的認定
判斷「接觸」，雖然可以指「實際接觸」，但在多數情況下是指「接觸的可能性」。在「《太極熊貓》訴《花千骨》案」中，法院認為，《太極熊貓》發布在先，《花千骨》有條件且事實上接觸了《太極熊貓》。《太極熊貓》的初始版本和作為比對的安卓1.1.1版本的公開發布時間均在《花千骨》遊戲計算機軟體著作權登記以及實際發布日期之前，兩被告完全有條件接觸《太極熊貓》遊戲。
但需要注意的是，計算機軟體著作權證書所載的創作完成時間與發表時間均由申請人自願填寫，版權登記機關不會進行實質性審查。因此，著作權登記證書僅是登記「作品」享有著作權的初步證據，並非法定依據。在「《崑崙墟》訴《靈劍蒼穹》等案」中，法院又結合了涉案兩款遊戲在文化部備案時間來認定遊戲的實際上線運營時間，從而再判斷是否存在「實際接觸」。
2、實質性相似的認定
在涉嫌侵權遊戲存在與在先作品「實際接觸」的可能性時，接下來便是採用整體感官上實質性相似的認定標準，即以一個一般的理性的玩家的視角去認定涉案遊戲是否涉嫌抄襲。
就角色扮演類遊戲來講，應當將遊戲的世界觀、人物、故事情節、任務、場景、遊戲規則等各種元素組合進行綜合對比。在「《崑崙墟》訴《靈劍蒼穹》等案」中，法院便認為，遊戲所反映的世界觀、價值體系或者是遊戲中的人物、故事情節、行動規則、遊戲中的獎罰結果等遊戲內容完全由遊戲設計者決定，存在著巨大的可以被感知其獨特情感和風格、能被區分特定作品的創作空間。
如果各種遊戲規則與遊戲情節相互結合，推動遊戲的故事情節不斷發展，表現出了特定的人物關係、任務主線、場景轉換順序和遊戲效果等，情節足夠豐富細緻，有完整的個性化表達，那麼這種足夠具體的人物設置、任務主線、情節結構和遊戲效果等有機結合形成的整體，符合著作權法上的表達時，就應該予以保護。
在此情形下，法律所保護的就不是遊戲規則本身，而是一系列遊戲規則經過整合、編排後與遊戲資源庫的元素相結合所表現出來的內容。如果被訴侵權作品中包含這些相同或相似的內容，且達到一定數量、比例，足以使人感知到來源於特定作品時，可以認定兩部作品構成實質性相似。
三、公有元素與「場景原則」的排除
在通過「接觸+實質性相似」標準認定是否存在侵權行為時，還需要對電子遊戲中存在的公有元素及需要適用場景原則的元素進行剔除。
電子遊戲之所以能被著作權法保護，基礎在於其具備獨創性。所謂「獨」就意味著，電子遊戲是創作者從無到有獨立地創造出來的。因此，在認定兩款作品是否存在實質性相似時，應當排除其中蘊含的公有元素。例如首衝系統、每日籤到系統、十連抽系統，以及武器的鍛造系統等等。這些系統已經在整個遊戲行業裡普遍存在，屬於公有領域與普遍做法，不具備獨創性。
另外，所謂場景原則，即遊戲創作者在表達某一主題時，必須描述某些場景或使用某些場景的安排和設計。那麼即使這些場景是在先的遊戲描述的，在後的遊戲作品描繪相同的場景也不構成侵權。這種情況在以歷史題材為主題的遊戲中尤為典型。
比如在創作中世紀題材的作品時 ，必然會出現騎士、教堂、十字軍、宮廷等場景，在創作有關吸血鬼的恐怖遊戲時，就必然會出現墳地、貓頭鷹、棺材等元素。這些都是所謂的「標準場景」，如果不使用上述元素就無法或者很難創作出特定的歷史題材的遊戲。因此，後一部同一題材的遊戲僅僅是借鑑了前一步作品中的這些「標準場景」，並不會構成著作權侵權。
四、結語
綜上，在現行著作權法的框架下，選擇類電作品來保護角色扮演類遊戲，既能夠從整體上對涉案遊戲進行保護，也可以保護角色形象、遊戲機制、畫面等要素，但在進行侵權認定時，需要遵循「解除+實質性相似」的認定標準，並且排除屬於公有元素與能適用場景原則的要素。