主持人黃偉按：證據新規再次明確了電子數據的審查判斷規則，強調生成、儲存、傳輸、提取等環節的完整性及可靠性，凸顯了電子數據與計算機、網絡技術之間的密切關聯。第三方電子數據平臺作為一種日益常見的取證手段，可以通過中立的技術手段使電子數據符合上述證據標準要求，但司法實踐中對該種取證手段的認知及審查標準仍有不少分歧，本文提出了技術中立和個案審查原則，並對實務當中常見的疑難問題作出解答，有助於此取證手段的認可及普及，也將便利電子數據的審查認定。
文/林子英，最高人民法院智慧財產權司法保護研究中心研究員
註：本文原載於《人民司法﹒應用》2020年第1期，已取得作者轉載授權。
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隨著網際網路的發展，我們的生產和生活都逐步從線下向線上遷移，電子數據已經成為案件審判中最為常見的證據類型，尤其是在與網絡有關的智慧財產權案件中，幾乎所有的案件都會涉及電子數據。
近期在成都日報社（上訴人）與北京全景視覺網絡科技股份有限公司（被上訴人）侵害信息網絡傳播權糾紛上訴案中，法庭對被上訴人存於易保全取證平臺的證據不予採信。[1]這引起了社會對通過第三方平臺取證、存證這一新興電子證據保全手段的極大關注，尤其是第三方平臺取、存之證據的證據效力問題。
筆者認為，當事人通過第三方電子數據取證、存證平臺進行電子數據的收集、固定正逐漸成為一種常態，司法實踐中對此類電子數據的審查認定，不應僅因其通過第三方平臺取得就拒絕認定或提高認定標準，應當堅持技術中立和個案審查原則，遵循一定的審查標準綜合判斷。
一、第三方電子數據取證、存證的由來與現狀
（一）電子證據的定義
進入司法程序的電子數據通常被稱作電子證據。根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條的規定：「電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機簡訊、電子籤名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。」2018年6月28日杭州網際網路法院發布的《民事訴訟電子數據證據司法審查細則》則將電子數據的定義進一步明確為：「以數位化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實，並被作為證據使用的數據。包括在數字設備及環境中生成，以數碼形式存儲於磁碟、光碟、雲盤等載體，依賴計算機等數字設備閱讀、處理，並可在通信網絡上傳送的文件。」
（二）電子證據的技術分類
與其他種類的證據相比，電子證據具有高科技性、複合性、隱蔽性、易損性等特有屬性，這就導致其真實性、客觀性往往成為當事人爭議的焦點，也成為法官審查判斷的難點。由於電子數據的形成往往依賴一定的技術手段，因此使用何種技術手段則往往決定了電子數據的真實性。從技術角度予以考量，可將電子數據區分為可篡改型和防篡改型。這種分類的結果，可以為我們對電子證據真實性的判定提供支撐。前者是通過網頁、微博、手機信息等方式形成的電子數據，這類電子數據在侵權訴訟中應用較多，在司法認定中的爭議也比較大，比如，電子郵件，在一定的技術條件下，電子郵箱裡收件箱中的內容是可修改、可篡改的，[2]因此需要全面審查其生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性；後者是通過電子籤名等特殊方式形成的電子數據，這類電子數據由於在生成時就應用了電子籤名、可信時間戳等電子數據防篡改手段進行固定，電子數據生成後的任何改動都能夠被發現，比如，電子籤名，在其形成後的任何改動都能夠被發現並可以被驗證是否是原始信息，因而具有防篡改性，對於這類電子數據需要重點審查其生成過程的真實性。當然，兩者都不是絕對的。
（三）電子證據的保全
在此前的司法實踐中，常規的電子證據保全方法有兩種，一種是自行保全（比如通過截圖、錄像等方式），另一種是由公證處取證。當事人自行保全的電子證據的真實性時常難以確認，由於電子證據易篡改、易損毀等特性，加之庭審質證時侵權事實往往已經消失，且自身取證的客觀性受到質疑，故當事人自行固定的電子證據採信率並不高。經公證的電子證據在很大程度上可以解決上述問題，但是公證途徑在現實中同樣存在很多問題。一是公證時間過長，容易錯過固定證據的最佳時間。公證法規定從受理當事人申請到出具公證書的時間是15個工作日內，但實踐中絕大多數公證書出具時間都遠超過15個工作日。在網絡侵權中，被侵權內容一般處於侵權人的控制之下，侵權人可以隨時隨地刪除或更改。公證處取證耗時費力，難以滿足電子證據取證應當及時、迅速，及早防止電子證據被篡改、損毀的要求。二是費用相對較高，給當事人造成成本過高的負擔。在短小的文字作品著作權侵權案件中，按照國家稿酬標準判定的賠償數額很多都是幾十元、幾百元，但卻不得不支出遠高於賠償數額的公證成本，致使訴訟成本增高。三是公證處自身技術能力的限制，致使無法確保所取得的電子證據一定能夠被採信。在很多案件中，公證處取證時由於其對技術掌握得不熟練，往往是由申請人自己操作，此時申請人的操作會產生公證處不能控制的情形，出現不公允的情況。四是公證處取證的證據，只能證明存在侵害的結果，而無法證明侵權的過程。由此可知，公證處對相關電子數據的保全有較大的局限性。
（四）第三方電子數據平臺的產生
傳統保全方式在電子數據證明方面存在的不足，催生了第三方電子數據取證、存證平臺。
近年來市場上出現了多家第三方電子數據取證、存證平臺，通過電子籤名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等電子數據固定和防篡改技術手段，進行電子數據保全。第三方電子數據取證、存證平臺的出現為當事人提供了一種收集固定電子證據的新途徑和新方法，依靠第三方可靠的技術手段在一定程度上能夠防止電子證據的損毀、被篡改，避免當事人自行採集電子證據隨意性強、可信度低等問題的出現。與傳統公證方式相比，這種方法效率高、費用低，符合電子證據取證對時效性的要求，同時能夠有效降低當事人的取證成本。因此，在電子證據使用率日益攀高的今天，第三方電子數據取證、存證平臺的出現有其必然性和必要性，通過第三方平臺取證已經成為當前主要的電子證據保全方式。
（五）第三方電子數據平臺的分類
第三方電子數據取證、存證主要是指，當事人通過第三方電子數據平臺對已經存在的或者正在產生的電子數據進行收集固定，從而確保電子數據自收集固定之時起不被篡改、保持完整，且能夠確定收集固定電子數據的時間。
從電子數據保全的時間節點來看，目前第三方電子數據取證、存證平臺主要可以分為兩類：一類是事中固證，另一類是事後取證。前者多為第三方電子合同平臺，在為當事人提供電子籤名、電子合同等基礎服務的前提下，利用電子籤名、哈希值校驗、可信時間戳、區塊鏈等電子數據固定和防篡改技術手段，將業務過程中產生的電子合同等電子數據自動存儲。這類第三方平臺大多遵循相同的國際標準，技術原理和產品邏輯較為成熟，典型代表如e籤寶。而後者被大量應用於智慧財產權侵權案件的網頁取證。這類第三方平臺的產品大多根據自身的技術條件和業務重點設計，業務模式和產品功能不盡相同，既有一站式的電子數據固定方式，也有分步驟式的取證方法，總體而言一站式取證居多。一站式的電子數據固定方式，是將網絡環境的檢查、所用設備的清潔性檢查、上網查詢相關網頁的過程等都提前設定在了平臺系統中，當事人只需要提交保全命令，即可完成電子數據的收集、固定。一站式的電子數據固定方式大多應用了區塊鏈等存證技術，典型代表如存證雲、I P360、易保全等。分步驟式主要以聯合信任的可信時間戳為代表，在取證過程中當事人需要嚴格按照《可信時間戳網際網路電子數據取證及固化保全操作指引》的步驟進行清潔性、安全性、網絡連接真實性的自檢，再使用可信時間戳進行固定，盡最大可能避免證據被偽造、篡改。
（六）第三方電子數據平臺的運營模式
目前國內的第三方電子數據取證、存證平臺幾乎都是採取公司的形式進行運營，提供的幾乎都是有償服務，但其取證的費用通常只是傳統公證取證的幾十分之一甚至更低，同時取證服務是對所有人同等開放的，任何人都可以使用，且其所為的收集、固定行為也是由使用者按照取證系統事先設定好的程序自行操作或者由機器自動完成，故其中立地位不受商業運營模式的任何影響。
二、判斷第三方平臺電子數據之證據效力的實踐情況
對於通過第三方電子數據取證、存證平臺固定的電子證據，早期在司法認定上沒有形成較為一致的意見。以通過可信時間戳保全的電子證據為例，有的判決直接採信了該類證據，有的判決則是在結合其他證據進行綜合考量後對該類證據予以採信，還有的判決對該類證據不予採信。例如，在〔2015〕寧知民終字第243號南京途牛科技有限公司與華蓋創意（北京）圖像技術有限公司侵害著作權糾紛案中，兩審法院均直接採信通過可信時間戳保全的網頁。在〔2015〕海民（知）初字第25408號華蓋公司與微夢公司、江中藥業公司侵害著作權糾紛案中，法院雖然也採信了通過時間戳固定的網頁證據，但同時又結合其他證據進行了綜合考量。在〔2015〕京知民終字第1868號華蓋公司與黎明之家公司侵害著作權糾紛案中，法院對時間戳證據效力沒有認可。
但隨著司法實踐的展開，第三方電子數據平臺所獲證據的認定標準已經趨於統一。隨著杭州、北京、廣州網際網路法院在司法審判實踐中的經驗積累和杭州網際網路法院司法區塊鏈、北京網際網路法院天平鏈，廣州網際網路法院網通法鏈等電子證據平臺的相繼建立，司法機關逐漸總結出了電子數據的審查原則和審查標準，杭州網際網路法院在《民事訴訟電子數據證據司法審查細則》中確立的技術中立原則、技術說明原則和個案審查原則被廣泛接受。其中第11條對第三方持有之電子數據的效力認定方法進行了明確，「對第三方數據持有者的電子數據，應當根據第三方數據持有者的資質資信、第三方數據持有者與案件有無關聯關係以及電子數據的生成方式等因素，審查確定能否作為認定事實的依據。應著重審核第三方數據持有者提供的電子數據的完整性，是否存在被篡改、損毀的可能。除電子數據記錄不完整或者有明顯瑕疵，證據形式不滿足，或當事人提出異議並有相反證據證明該電子數據有篡改、偽造可能外，對第三方數據持有者提供的電子數據的效力可以採信。」
杭州網際網路法院在〔2018〕浙0192民初81號杭州華泰一媒文化傳媒有限公司訴深圳市道同科技發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，對第三方平臺電子證據之法律效力的認定規則進行了詳細闡釋。第一，審查電子數據來源的真實性，包括產生電子數據的技術可靠、第三方存證平臺資質合規、電子數據傳遞路徑可查。第二，審查電子數據存儲的可靠性，即區塊鏈技術作為電子數據存儲方式是否具有難以刪除、篡改的特徵。第三，審查電子數據內容的完整性，包括初始上鏈的電子數據是否系涉案侵權文件所對應的電子數據，及各區塊鏈中所對應的涉案電子數據是否一致。第四，審查電子證據與其他證據相互印證的關聯度。
2018年9月6日最高人民法院印發的《關於網際網路法院審理案件若干問題的規定》進一步明確了電子數據真實性的審查標準，第11條規定：「當事人對電子數據真實性提出異議的，網際網路法院應當結合質證情況，審查判斷電子數據生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性，並著重審查以下內容：（一）電子數據生成、收集、存儲、傳輸所依賴的計算機系統等硬體、軟體環境是否安全、可靠；（二）電子數據的生成主體和時間是否明確，表現內容是否清晰、客觀、準確；（三）電子數據的存儲、保管介質是否明確，保管方式和手段是否妥當；（四）電子數據提取和固定的主體、工具和方式是否可靠，提取過程是否可以重現；（五）電子數據的內容是否存在增加、刪除、修改及不完整等情形；（六）電子數據是否可以通過特定形式得到驗證。當事人提交的電子數據，通過電子籤名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證、存證平臺認證，能夠證明其真實性的，網際網路法院應當確認。當事人可以申請具有專門知識的人就電子數據技術問題提出意見。網際網路法院可以根據當事人申請或者依職權，委託鑑定電子數據的真實性或者調取其他相關證據進行核對。」
上述司法解釋對於電子數據真實性的審查標準與電子籤名法對數據電文真實性的審查標準的要旨相同。電子籤名法第八條規定：「審查數據電文作為證據的真實性，應當考慮以下因素：（一）生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性；（二）保持內容完整性方法的可靠性；（三）用以鑑別發件人方法的可靠性；（四）其他相關因素。」
雖然相關司法解釋和司法實踐對第三方電子證據的認知趨於一致，但由於認定第三方電子證據仍存在許多疑難問題，因此在司法判斷上還存在不同的聲音，在司法實踐中對電子證據認定還有疑難問題，需要統一裁判規則。
三、認定第三方平臺取、存之電子證據的疑難問題分析
（一）不能僅因第三方平臺的商業性質而否定證據效力
需要明確的是，第三方電子數據取證、存證平臺自身並不產生電子證據，無論事中還是事後，一站式還是分步驟式，其僅是提供一種取證工具、取證手段或取證服務，僅是以一定的手段將本已存在的電子數據進行固定、保存，並以一定的技術手段防止電子數據被損毀、被篡改。事實上，第三方電子數據取證、存證平臺僅是給當事人提供了一種新的取證手段和方式，並用一定的技術手段保證了所取電子證據在取證之後能夠保持完整、不被篡改或損毀。
從法律效力方面來看，第三方平臺所固定的電子證據仍然是一種證據而已，並不因為其系藉助第三方平臺完成或有第三方參與而具有特殊的證據效力；同時，也不應該因其由第三方提供而被歧視，其能否被採信仍然需要進行質證、審查和判斷。民事訴訟法第七十條規定：「凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。」因此，法律上未限制第三方舉證，只要知道案件的情況，就應該有義務作證。
對於第三方與使用該技術平臺者之間是否存在利害關係，不能簡單以雙方是否存在交易來認定。在民事法律規範中，沒有明確對利害關係人作出解釋。但我們一般將利害關係人界定為與爭議的法律關係或某一事件、事實或人有權利義務關係的人。筆者認為，只有在相對方舉證證明第三方與使用方惡意串通偽造證據的情形下，才可以利害關係人為由不採信該證據。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第69條第2款規定，「與一方當事人或者其代理人有利害關係的證人出具的證言」不能單獨作為認定案件事實的依據。所以即使屬於有利害關係，也只是不能單獨作為認定案件事實的依據，而不是認為有利害關係，就一律不得採信。所以，我們看到有些案件的當事人以第三方電子數據平臺系盈利性機構，收取了相關報酬，提出其提供的證言缺乏公正性、中立性的抗辯是不具有法律依據的。
（二）第三方數據平臺自身是否取得電子認證服務資質不必然影響證據效力
由於目前沒有統一的司法準入資質標準、門檻，有時第三方數據平臺取、存之證據在最初的環節就被法院以第三方數據平臺不具合法身份而被直接排除。杭州網際網路法院在《民事訴訟電子數據證據司法審查細則》第11條中對第三方持有之電子數據的效力認定方法進行了明確，對第三方數據持有者的電子數據，應當根據第三方數據持有者的資質資信等因素進行考量。
第三方數據平臺應當具備的行業資質，本文不作展開，這裡重點討論電子數據取證、存證平臺是否應當取得電子認證許可證書。電子籤名法第十八條規定：「從事電子認證服務，應當向國務院信息產業主管部門提出申請，並提交符合該法第十七條規定的相關材料。國務院信息產業主管部門接到申請後經依法審查。予以許可的頒發電子認證許可證書；不予許可的，應當書面通知申請人並告知理由。」
那麼什麼是電子認證服務？電子認證服務管理辦法第二條規定，本辦法所稱電子認證服務，是指為電子籤名相關各方提供真實性、可靠性驗證的活動。本辦法所稱電子認證服務提供者，是指為需要第三方認證的電子籤名提供認證服務的機構。
按照上述條款的規定，如果電子數據取證、存證平臺從事的是電子認證服務，就應當取得電子認證許可證書。近年來也有部分法院以此認定第三方數據平臺身份不合法。但前文筆者已經介紹過，目前市面上常見的電子數據固定和防篡改技術手段除電子籤名外，還有可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈存證等，這些技術手段並不依賴電子認證服務實現。僅就電子籤名而言，目前業內主流的做法是通過商業合作的方式獲取數字證書的使用權。根據電子籤名法第十六條的要求，數字證書只要是由依法設立的第三方電子認證服務機構認證的即可，並不要求第三方數據平臺必須自身取得數字證書。這不僅是行業的慣例，也不違反法律的規定，尤其是不違反電子籤名法的規定。因此，有些法院作出「本案中並無證據表明……公司已經取得電子認證許可證書，則其所作出的認證證書也不能作為電子認證予以認定」[3]的判斷是值得商榷的。
（三）清潔性的適用規則
此次被推上風口浪尖的北京全景視覺公司（原告）訴成都日報社（被告）侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，二審法院未採信全景視覺通過易保全固定的電子證據的原因之一就是，當事人未向法院說明易保全取證過程取證環境的清潔性、取證過程的規範性、取證結果的真實性，導致無法確定電子數據來源的真實性。無獨有偶，北京網際網路法院在〔2019〕京0491民初1212號北京閱圖科技有限公司訴上海東方網股份有限公司侵害網絡傳播權糾紛案中，同樣是因為當事人在使用可信時間戳中取證過程沒有點擊區域網設置查看代理情況，存在設置虛擬代理網站的可能，ipconfig沒有加上/all，就不會顯示DNS等關鍵信息，無法排除存在虛擬網站的可能，沒有執行「tracer t目標網頁域名」，無法查看目標頁面網絡伺服器的真實路徑，進而無法確定接入網站的真實性，無法確定電子數據來源的真實性，北京網際網路法院因此駁回了原告的全部訴訟請求。
綜上，可以看到對清潔度的適用是有區別的。例如，大量的電子證據是對網頁侵權事實的固定，對此種類型的電子證據進行取證時，侵權事實形成的過程往往已不可考證，只能對形成後的網站頁面進行固定。這就使取證的環節體現在對形成的頁面的固定上，而非追溯該頁面形成的過程。此時，就要證明該頁面是否是真實的、客觀的。這種真實、客觀的證明就需通過對該頁面網站的真實、客觀存在性進行驗證，換言之就是清潔性的檢查。而對於另一類的電子證據，其形成過程可以由第三方平臺或電子數據本身記錄，取證時能夠追溯完整的證據鏈條。比如電子籤名，第三方電子數據平臺會見證整個籤署過程，並出具證明。這個證明直觀地展現了該電子數據形成的過程，可以形成完整的證據鏈條，因此無需就其清潔性另行檢驗。如果對其形成過程產生質疑，應當通過司法鑑定的方式進行檢驗。此前，杭州網際網路法院就在優視科技（中國）有限公司訴杭州趣得網絡技術有限公司著作權侵權案件的判決中，對取證流程、證據認定標準等問題給予了詳細闡述。[4]
但是第三方數據平臺有義務、有責任向法院進行解釋、說明、證明相關技術。憑藉技術手段搭建的第三方電子數據平臺，具有很強的技術性，尤其對法官而言，更需要了解相關技術，從而判斷相關事實。因此，藉助第三方電子數據平臺取證的當事人和第三方平臺本身應當向法院進行技術說明。我們看到，在中文在線數字出版集團股份有限公司訴北京京東叄佰陸拾度電子商務有限公司侵犯作品信息網絡傳播權糾紛案中，當事人提供了保全網絡電子存證產品的全流程說明，北京市東城區人民法院最終採納了當事人通過第三方電子數據取證、存證平臺固定的電子證據。[5]
司法現狀和市場需求已經表明，在電子證據時代，電子數據的取證、存證離不開第三方平臺，當事人通過第三方電子數據取證、存證平臺進行電子數據的收集、固定終將也必定會成為一種常態。
注釋：
[1]參見四川省成都市中級人民法院〔2019〕川01民終1050號判決書。
[2]參見〔2005〕滬一中民五(商)初字第43號判決書。
[3]參見四川省成都市中級人民法院〔2019〕川01民終1050號判決書。
[4]參見〔2017〕浙0192民初674號判決書。
[5]參見〔2018〕京0101民初4624號判決書。
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