「家事法苑」公號今日分享
目錄
1.龍翼飛 侯方：離婚救濟制度的辨析與重構（來源：《法律適用》2016 年第2 期）
2.王歌雅：離婚救濟制度：實踐與反思（來源：《法學論壇》2011年第2期）
3.陳葦、 何文俊：我國離婚救濟制度司法實踐之實證調查研究—以重慶市某基層人民法院2010—2012年被抽樣調查的離婚案件為對象（來源：《河北法學》2014年7月第32卷第7期）
離婚救濟制度的辨析與重構
作者：龍翼飛，中國人民大學法學院教授、博士研究生導師；侯方，中國人民大學法學院博士研究生。原文連結：http://www.civillaw.com.cn/lw/l/?30334摘要：離婚救濟制度涉及離婚後夫妻雙方關於利益分配的重大問題。本文通過分析離婚救濟制度形成的理論基礎，梳
理我國離婚救濟制度的歷史沿革，剖析我國《婚姻法》關於離婚救濟制度的缺陷，重新對離婚救濟制度進行界定及重構，嘗試建立離婚扶養金給付規則和扶養金給付數額的判斷標準。
關鍵詞：離婚救濟制度 離婚損害賠償 離婚扶養金財產分割
所謂救濟，指用金錢或物資幫助生活困難的人。離婚救濟制度的確立也是為了消除離婚當事人中經濟狀況處於弱勢地位一方的生活顧慮， 保障其離婚後能夠維持與離婚時相應的生活而設立的專項救濟制度。一般認為我國《婚姻法》規定的離婚救濟制度共有三種類型，即離婚財產分割、離婚過錯損害給付、離婚扶養給付。這三項制度的立法目的相似，都是為了免除因離婚後造成的當事人權利和利益上的缺失，以保障雙方特別是經濟狀況處於弱勢地位的一方離婚後維持相應的生活。就多數國家立法而言，離婚財產分割與離婚扶養給付同屬無過錯救濟，但側重點有所不同，離婚財產分割通常是第一位的，在分得的財產不足以維持當事人一方的正常生活或分割財產尚不能彰顯公平時，才可以行使扶養給付請求權。筆者認為，離婚財產分割與離婚過錯損害給付並不能納入到離婚救濟制度當中。
（一）三種制度的價值取向不同
財產分割、離婚損害賠償與扶養金雖然都對夫妻在婚姻中的貢獻大小、維護婦女子女權益等方面加以考慮，但三者的價值取向不同。財產分割的價值在於理清夫妻人身關系所導致的錯綜複雜的夫妻財產關係，要明晰雙方財產界限， 這既是夫妻人身關係解除的必然結果，也是為夫妻人身關係解除創造物質條件。各國立法已逐漸確立了財產分割非過錯化原則，即財產分割不與當事人過錯掛鈎。離婚損害賠償的價值在於填補損害，這一價值直接導源於侵權損害賠償的填補功能。離婚損害賠償與當事人的過錯聯繫緊密。扶養金的價值取向則是藉助夫妻扶養關係的延續實現對因離婚而陷入生活苦難的原夫妻一方的救助，它體現社會公平，有很強的道德意味，貫徹的是義務人的無過錯責任，不以懲罰為目的，此觀點在我國的民事判決中已有所體現。原告陳永紅訴被告孫合良離婚糾紛一案中，人民法院對原告請求被告支付生活幫助費10000元予以支持，對被告有「第 三者」而請求被告支付精神損害賠償金未支持，說明離婚扶養救濟不以當事人過錯為前提，其體現的是對因離婚而生活困難一方的扶養救濟。〔1〕
（二）離婚財產分割並不能體現出救濟原則
離婚時財產的分割，不僅包括金錢，更多的還有實物上的分割，這些實物的分割應當體現出照顧子女和女方的權益，這和離婚時對於生產工具、生活資料的分割應當遵循更有利於生產、生活的原則是一樣的道理。如在分割財產時，應考慮到對一方工作、職業需要的工具、圖書，應當分割給需要的一方，對有特殊價值的財產，分割時應考慮其來源，對共同經營、承包的項目，應分割給有經營經驗和有能力的一方，對生活必需品進行的分割時，要考慮當事人、子女的實際需要。〔2〕財產分割方面，體現照顧子女和女方權益的原則是合理的。但《婚姻法》第 47條對在離婚時隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方可以少分或不分的規定似乎並不合理。財產分割只是為了確認財產歸屬，即便當事人一方有上述行為，法律只要能恢復財產的應然狀態，填補受害人的損失就可以了，受到少分或不分的懲罰不但過於嚴厲而且與民法法理不符。
筆者認為只有實行夫妻分產制才需要在離婚財產分割時體現勞務補償。原因在於，若實行夫妻共產制，家庭成員之間的分工不同， 雙方可以說是某種層面上的「共同協作」之關係，那麼任何一方創造出來的收益都由兩人共同享有。若一方認為其既工作，又作家務的話，另一方也會認為，其除了工作，也承擔了部分家務，也照顧了老人和兒童， 甚至還需要有其它除了家務之外的額外的付出， 那麼這些除了工作之外的額外的付出到底如何分配其比例， 便像是一道永遠無法得出正確結論的方程式，著實是庸人自擾。
在財產分割方面，目前也出現了一些依附於夫妻一方人身的權益，如學歷證書，執業證書，一方的社會地位、職務、人際關係、社會影響力等等類似的無形資產。這些資產對一個人的未來的財富創造起著關鍵作用，但是這種收入能力可能在很大程度上應歸功於夫妻另一方的努力，她（他）可能在他（她）還是一個法學院或醫學院的學生時就因為全力支持他（她）而自己卻放棄了通過高級培訓以提高收入能力的機會。由於資助他（她）受
教育，她（他）自己在承擔了機會成本的同時卻提高了對方的收入能力。這種收入能力，並不會由於離婚而喪失，婚姻相對方也不可能基於離婚財產分割制度而獲取。在這種情況下，對家庭內部做出貢獻較大一方的利益便沒有得到充分救濟，一旦離婚，便意味著今後由於自身缺乏這種收入能力而無法保持結婚時的生活水平。那麼，對於執照、學位、就業能力、社會地位等，究竟如何對待？以美國為例，美國絕大多數州法院都認為執照和學位不是財產，因此也不是婚姻財產，只有紐約州在判例中確認執照、學位是婚姻財產，應當予以分割。但其它法院會對沒有執照、學位的一方在離婚時予以一定的補償或為其提供扶養費。
黑龍江省高級人民法院對劉某訴被告鄭某離婚財產分割一案，就夫妻關係存續期間，個人參加運動會所得獎牌能否視為夫妻共同財產做出過認定。該案中，被告提出婚後家務活、帶孩子以及原告的生活起居都由被告承擔， 原告能在國際國內殘疾人運動會上獲得獎牌，是與被告對其支持和照顧分不開的，因此認為獎牌17塊，被告應分得一半。〔3〕
筆者認為，對於證書、執照、學位等，應區分兩種情況：第一，若該證書、執照沒有人身依附性的話，如工商營業執照、某種特許經營許可證，甚至諸如北京地區的車牌號等，其財產性利益也非常大，其應當按夫妻共同財產來進行分割；第二，若人身附加性非常明顯的學位證、執照等，顯然無法作為夫妻的共同財產進行分割時，則可以適用離婚扶養制度來保障對方的類似於可期待利益性質的權利，但適用離婚扶養制度也仍應符合一定的前提條件才可，如生活困難等，詳見後文。
（三）離婚損害賠償應作侵權規定
離婚損害賠償制度是2001年婚姻法修正案的亮點，但是在實踐中卻遭遇了尷尬的境地，真正在司法實踐中適用離婚損害賠償的案例很少。按照《姻婚法》第46條規定， 無過錯方有權請求損害賠償的4種情形有：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員。
筆者認為，重婚、輕傷害案，有配偶者與他人同居，虐待遺棄家庭成員，都屬於刑事案件的自訴範圍；若證據充分，往往無過錯一方提出刑事立案，以期在賠償中獲得更加有利有地位；若證據不確實、充分，則在離婚訴訟中法官也很難支持這一訴訟請求。特別是家庭暴力還包括「冷暴力」，冷暴力的取證問題更是無從解決。
對於夫妻忠實義務， 婚姻立法上經歷了僅僅要求妻子的貞操義務到對妻嚴、對夫寬的貞操義務。如1804年《法國民法典》第229條、230條規定，夫得以妻與他人通姦為由訴請離婚，而妻只能以夫與他人通姦，並在婚姻住所姘居為由訴請離婚。隨著社會的發展，又發展到夫妻互負忠實義務，〔4〕但是第二次世界大戰以來，很多國家不再規定夫妻忠實義務。如英國1969年離婚改革法刪除了通姦所生的損害賠償請求權， 僅把一方與他人通姦視規定為證明婚姻關係破裂的法定情形之一。〔5〕
美國在1976年之後， 實務上認為要已婚者因與他人有自然的、自發的性關係而負責任， 已非國家所關心之事，甚至認為此種損害賠償之請求，是侵害個人基於自然合意性關係的隱私權。〔6〕我國《婚姻法》第4條對夫妻應當互相忠實的規定，僅僅是個導向性宣言。《婚姻法司法解釋一》第3條規定，僅以《婚姻法》第4條為依據提起訴訟的，法院不予受理。
（四）離婚扶養制度體現了離婚救濟制度的立法目的
我國《婚姻法》規定了兩種離婚救濟模式，分別是《婚姻法》第40條規定的家務勞動補償和《婚姻法》第42條規定的經濟幫助制度。《婚姻法》第40條規定：夫妻書面約定婚姻關係存續期間所得的財產歸各自所有（以約定分產制為前提），一方因扶養子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。《婚姻法》第42條規定：離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。《婚姻法司法解釋一》第21條規定，一方所稱生活困難，是指依靠人財產和離婚時分得的財產無法維持當地的基本生活水平或者沒有住處。
無論對於國家或社會，還是對於個人，婚姻都是一種利益，而且是重大利益。婚姻作為一種利益必然有成本投入。與某個特定人結婚的決定，「它意味著成本與付出」。〔7〕婚姻的成本是多方面的，包括時間、金錢、機會、管理、情感、精神乃至於人生。在尋覓適當配偶的過程中，會失去大量的時間和金錢；另一方面，在已建立婚姻關係的情況下「很難再去尋找其它機會，這種『犧牲』也是現有關係的潛在成本」。〔8〕當事人在投入某樁具體婚姻時，需要放棄其他很多方面的機會。丈夫可能要用幾年時間照顧生病的妻子，使其康復；妻子也有可能需要努力工作，支持丈夫攻讀學位或者他們還要時不時地拒絕自己的追求者。這些投資包括許多時間和精力上的投入。雖然婚姻當事人對婚姻的投入都是自願的，但必須注意到，這種自願是有前提的，即一方利益的投入和付出不僅意味著為婚姻的投入與付出，而且也意味著自己將從中受益。如果人們對婚姻之中的付出與其所回報不成比例，常常是投入多，回報少；投入越多，回報越小，個體自然就會減少對婚姻的投入， 從而導致婚姻的不穩定。當婚姻關係破裂或被破壞而中止時，原先的投入可能得不到預期的回報，付出與收益之間不能衡平，這可能產生不公平。婚姻法律應充分考慮種種可能性，通過相應的制度設計，減少和預防這種不公平現象的發生。
我國自西周時期， 在解決婚姻關係方面開始形成一套完整的制度，即所謂「七出三不去」。「七出三不去」 的原則，自漢代開始入律，不再局限於「禮」的範疇，為後世的封建法典所沿用。「三不去」其中之一為「有所取無所歸，不去」，是指「婦被出時，家中父母不在，並無歸處，則不得而出之」。由此可以看出，通常情況下婦女被休之後由自己家中的父母扶養， 前夫無需承擔扶養的義務， 家中父母雙亡的情況下， 則禁止婚姻關係的解除，以保證該婦女的生活。此處的規定即為對婚姻關係解除的一方生活問題進行關注的最早規定， 學者通常把其作為我國的離婚後扶養制度的源起。〔9〕筆者認為，其也從另一側面反映出我國建立離婚扶養制度有著深厚的歷史淵源，且為社會一般公眾所接受。
到了近代社會，根據已搜集到的史料，我國的婚姻立法中關於離婚扶養制度存在著一個不斷發展變化的過程。以下便做一個簡要的說明及比較。
1930年民法第1057條規定： 夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給予相當之贍養費。請求獲得離婚後扶養的條件有二個，其一為請求方無過失且因判決離婚而陷於生活困難，其二為被請求方有條件給付。該規定一直為我國臺灣地區民法所沿用。民國時期較之清末立法，由有過失的男子一方承擔變更為無過失雙方亦應承擔，請求條件為判決離婚後會陷於生活困難即可認定為需要扶養，且無明確期限規定，除非義務人喪失或減少負擔能力。
新中國成立前， 革命根據地的離婚扶養制度有一個變化過程。1931年《中華蘇維埃共和國婚姻條例》增加了離婚扶養的期限，即離婚後，男子須承擔扶養義務直至女子再行結婚時為止， 扶養方式明確為有償提供住房，代種田地，維持生活等。
1934年《中華蘇維埃共和國婚姻法》較之1931年則縮小了離婚扶養制度的適用範圍， 即增加了請求權人適用扶養的條件和限縮了義務人履行義務的條件，並且刪除了需要提供住房這一扶養內容， 改為女子未再行結婚且缺乏勞動能力或沒有固定職業的， 而男子若自己也缺乏勞動能力或沒有固定職業， 則可不承擔扶養義務。
1946年《陝甘寧邊區婚姻條例》進一步限制了女方得到離婚扶養救濟的要件， 更加不利於保障離婚自由和婦女的利益。該條例規定若女方提出離婚，則喪失離婚扶養救濟的請求權，即使無法維持生活，也不能得到賠償。對於履行扶養義務的方式則剩支付必須的生活費，刪除了提供住房，代種田地和維持生活。新中國成立後，1950年《婚姻法》第25條規定：「離婚後，一方如未再行結婚而生活困難，他方應幫助維持其生活，幫助的辦法及期限，由雙方協議；協議不成時由人民法院判決。」1979年《最高人民法院關於貫徹執行民事改革法律的意見》在1950年《婚姻法》第25條的基礎上作出了進一步詳細了規定， 並且修正了1946年《婚姻條例》， 規定承擔扶養義務一方不限於提出離婚一方，且規定離婚扶養可「根據實際情況由對方付給較長的或者長期的生活費。
1980年《婚姻法》對於1950年《婚姻法》作了較大程度的修改。首先，排除了「離婚時」沒有困難但「離婚後」遇到經濟困難的情形。其次，由「他方應幫助維持其生活」改為「給予適當的經濟幫助」，從而排除了「勞務」幫助。1984年《最高人民法院關於貫徹執行民事改革法律若干問題的意見》中，縮短了給予扶養救濟的期間，規定「原定經濟幫助執行完畢之後，一方又要求對方繼續給予經濟幫助的，一般不予支持。」
根據現行《婚姻法》第42條和《婚姻法司法解釋（一）》第27條規定，在我國離婚配偶一方要求獲得經濟幫助需要滿足以下條件： 一是要求經濟幫助的一方必須是生活確有困難，自己無力解決；二是生活困難在離婚時已經存在。如果困難出現在離婚後，困難方不得要求經濟幫助。三是提供幫助的一方需有負擔能力。經濟幫助的存在以幫助方有經濟能力為前提， 幫助方在力所能及的範圍內實施幫助， 具體的實施方式分為一次性幫助、長期性幫助、以住房或者其他個人財產實施幫助等。同時，關於離婚經濟幫助，我國法律也承認在當事人之間可以自行達成協議的情況， 在當事人雙方協議未果的情況下，可以由法院判決。
從對於以上歷史資料的梳理我們不難發現， 我國在離婚扶養救濟制度經歷了一個廣泛適用（1930年）→ 嚴格適用→廣泛適用（1950年）→嚴格適用這樣一個起伏發展的過程。究其原因，有學者指出：「過去社會中，正是男子摧殘女子的地方，隨意拋棄，隨意與人結婚。這同樣是限制男子隨便離婚的辦法，而在這種限制中，無形的可以減少亂結亂離的現象。」〔10〕在過去，婦女地位低下，容易成為離婚的受害者，所以通過加重男方的「離婚成本」來扼制男方隨意離婚的行為。按此理論，也不難解釋為什麼會有「若女方提出離婚，則不在此限」的規定了。同理，也可以解釋，現有的離婚扶養救濟制 度立法為什麼會有限縮的解釋。原因就在於目前我國社會普遍認為男女平等，婦女在社會中、家庭中享有和丈夫一樣的權利，也可以擁有事業上的成功，離婚也是雙方基於平等、自願的基礎之上而行使權利，因此，離婚時夫妻雙方平均分割共同財產就可以達到公平正義，沒有必要把離婚變成某一方的負擔。
筆者認為， 我國現行婚姻法及司法解釋限縮了離婚扶養制度的適用範圍，這樣的規定是不恰當的，不符合目前社會的真實情況，會造成一系列的社會問題。
（一）忽視了婚姻的成本與付出
無論對於國家或社會，還是對於個人，婚姻都是一種利益，而且是重大利益。婚姻作為一種利益必然有成本投入。婚姻的成本是多方面的， 包括時間、金錢、機會、管理、情感、精神乃至於人生。這些投資包括許多時間和精力上的投入。當夫妻有了孩子，由於社會角色的增加，婚姻成本就會增加，一旦婚姻破裂，角色專門化的成本就會顯現出來。在一個家庭中學會的技能在另一個家庭中價值很小，甚至在市場中沒有價值」，〔11〕這就是離婚所帶來的成本。在婚姻當中，一方對於家庭的付出相對較大，從而使另一方在社會中獲得了一定的成功，如社會地位的提高，收入能力的增加等等這種無形的資產，而這種無形資產雖然十分重要卻無法分割，若此時採用僅「維持當地最低生活水平」這一適用範圍，顯然無法彰顯公平正義。
（二）不符合我國現實情況
我國目前婦女地位在婚姻家庭、社會中雖然有了較大程度的提高，但遠未達到真正意義上的男女平等，離婚往往會對女性造成更加不利的後果。通常在家務勞動上，做飯、洗衣、收拾房間、照料孩子等家務活75%-90%是由妻子或母親承擔。有調查顯示，「男主外、女主內」的傳統性別觀回潮，在兩性職業地位和經濟收入 差距日趨擴大的背景下，是部分女性，尤其是中年女性無奈的選擇。〔12〕
（三）造成了留守兒童、隔代教育社會問題
在農村，「留守兒童」現象已經不容忽視，在城鎮，「隔代教育」現象也非常普遍。甚至有學者提出「中國隔代教育模式的成敗關係著未來的人口質量」。筆者認為，深層次的原因是由於婚姻當中的「付出與收益」不成比例而造成的。法律上把離婚扶養制度的請求權限定為無法維持當地基本生活水平， 而且提供的救濟也僅為適當的幫助， 造成了實際司法過程中大部分應當適用扶養救濟制度的情形無法適用， 造成了離婚中不公平現象的產生。
我國離婚扶養救濟制度適用範圍界定為「無法維持當地基本生活水平」且僅為「經濟上適當的幫助」這樣的限縮解釋，以及沒有進一步法律上的明確規定，造成了離婚扶養救濟制度形同虛設，法院相關判例極少，且基本都由法官自由裁量，沒有統一的標準及尺度。在此，筆者試圖進一步明晰司法適用標準，以期能夠儘量發揮離婚扶養救濟制度的優勢。
（一）扶養請求權人「需要扶養」的判斷
採用「原有生活水平主義」最優，它不僅符合法律中對正義的要求，而且在實踐中得以客觀的反映出來，有利於抑制離婚的動機，減少不必要的紛爭。
筆者認為，《婚姻法》第42條規定：離婚時「一方生活困難」的事實判斷應改為「離婚後無法維持婚前生活水平。」對此修改，則可體現出家事勞動的價值，更好的保障在婚姻家庭生活中承擔更多照顧老人、子女的一方的利益。也可以保障婚姻關係當中一方所獲得的「無形資產」能夠使雙方都得受益。
（二）扶養請求權人請求給付扶養金的條件
在離婚案件中， 扶養請求權人也必須符合一定的條件才能夠獲得離婚扶養救濟，具體條件可包括：1.一方因監護或教育子女而不能從事職業活動的或其收入不足以維持婚內生活水平的；2. 離婚一方因年老不能期待其就業的；3.因疾病、殘疾或身體、精神方面的疾病不能從事職業活動或其收入不足以維持生活的；4.離婚後夫妻一方不能找到適當職業或從事適當職業取得的收入不足以維持其生活的；5.在接受教育、進修或轉學他業期間可以請求扶養費；6. 因其他重大事由而得以請求扶養費的情形。筆者認為，只要符合上述任何一種情形即可請求給付扶養金。
（三）扶養請求權人請求給付扶養金數額的標準
扶養費數額的確定，是離婚扶養制度中一個至關重要的內容。根據一定的比例計算扶養費數額較為科學。比較法上，「杜塞道夫一覽表」規定的具體計算方法以義務人的給付能力是否足以支付離婚配偶和未成年子女的扶養費為標準，可以分為給付能力充足時的計算方法和給付能力不充足時的計算方法兩種；給付能力充足時的計算方法又可以分為有未成年子女時的計算方法和無未成年子女時的計算方法兩種。給付能力充足且無未成年子女時的計算方法以夫妻純收入之差得3:7的比例確定，若有未成年子女，則需從純收入中減去未成年子女的扶養費，然後按3:7的比例來確定；給付能力不充足時，首先按照其他方法計算出每個扶養權利人的扶養費數額，其次依據該表將義務人不可或缺的扶養費從純收入中減去，最後將剩餘的財產在多個扶養權利人之間按各自最低需要所佔的比例加以分配。
注釋：
〔1〕參見湖南株州縣人民法院（2011）株縣法民一初字第227號民事判決書。
〔2〕夏吟蘭主編：《民法學·卷五·婚姻家庭繼承法》，中國政法大學出版社2004年版，第126頁。
〔3〕案例載《最高人民法院公報》1995年第2期（總第42期）。
〔4〕參見《法國民法典》第212條；《瑞士民法典》第159條；《義大利民法典》第143條。
〔5〕參見《英國離婚改革法》（1969年），丁保慶譯，載任國均、王瑞華選編：《外國婚姻家庭法資料選編》（上），中國政法大學民法教
研室1984年1月編印。
〔6〕林秀雄：《家族法論集（二）》，漢興書局有限公司1995年版，第184頁。
〔7〕［美］勞埃德·R·科恩：「婚姻：長期的契約」，載［英］安東尼·W·丹尼斯，羅伯特·羅森編：《結婚與離婚的法經濟學分析》，王世
賢譯，法律出版社2005年版，第13頁。
〔8〕同上注，第69頁。
〔9〕張學軍：《論離婚後的扶養立法》，法律出版社2004年版，第324-327頁。
〔10〕張希坡：《中國婚姻立法史》，人民出版社2004年版，第139頁。
〔11〕同注〔7〕。
〔12〕陸建民：「上海婦女婚姻家庭現狀及其影響因素」，載蔣永萍主編：《世紀之交的中國婦女社會地位》，當代中國出版社2003年版，第319頁。
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