《法律科學》2016年第5期
（總第219期）
【目錄】
法律文化與法律價值
全球秩序重構進程中的法治中國建設 / 公丕祥 (3)
第三方法治評估場域及其實踐邏輯 / 張玲(14)
黨內法規與國家法律銜接和協調的基準與路徑
——兼論備案審查銜接聯動機制 / 秦前紅，蘇紹龍(21)
多中心時代的「地方」與法治 / 葛洪義(31)
區域治理的「良法」建構 / 眭鴻明(37)
地方行政審批程序改革的實證考察與行政法理
——以建設項目領域為例 / 唐明良，駱梅英(46)
部門法理
恐怖主義的概念分析 / 王政勳，徐丹丹(59)
「可罰故意」與「罪質共通性」對於抽象的事實錯誤的意義 / 張小寧(69)
我國民事訴訟程序事項二階化審理構造論 / 唐力，高翔(80)
裁判權讓渡：一個不得已的選擇
——基於刑事法官職業風險化解視角的思考 / 尹茂國(90)
論未成年人刑事司法的社會支持體系 / 宋志軍(99)
法律制度探微
論網際網路立法的重點問題 / 王利明(110)
登記對抗主義下未登記抵押權在抵押人破產時的效力 / 張玉海(118)
陪葬文物所有權歸屬問題研究
——兼論《文物保護法》第5條的理論基礎與適用範圍 / 章正璋(127)
我國未註冊商標效力的體系化解讀 / 張鵬(137)
商標使用：商標侵權先決條件的檢視與設定 / 李士林(145)
地方金融監管權理性歸位 / 劉志偉(156)
論新《民訴法》第34條對涉外協議管轄的法律適用 / 吳永輝(165)
法律實踐
有限責任公司股權代持的法律性質
——兼評我國《公司法司法解釋（三）》第24條 / 葛偉軍(175)
民事拘傳適用對象的再甄別
——以《民訴法解釋》第174條為靶標 / 李喜蓮(184)
法律解釋抑或司法造法？
——論案例指導制度的法律定位 / 劉克毅（192)
【摘要與關鍵詞】
全球秩序重構進程中的法治中國建設
公丕祥
（南京師範大學法學院，江蘇 南京 210046）
〔摘要〕全球化並沒有成為過去，而是以新的型態在演進拓展。當代全球化進程中的一個突出現象，乃是全球權力中心轉移所引發的全球秩序的劇烈變動，以及全球治理變革的方興未艾。這是一個全球秩序重構的歷史性進程。當代中國的和平崛起已經或正在深刻地改變著當今全球秩序結構，推動著全球治理體系大變革時代的到來。處在這一歷史進程之中的法治中國建設，不可避免地要順應迅速變動的全球經濟、政治、社會與法律環境，反映全球權力中心轉移與中國重新崛起的法權要求，努力把握戰略性機遇，不失時機地推進法治改革，持續不斷地推動中國法治現代化進程，堅定地走出一條自主型的法治中國建設之路。
〔關鍵詞〕全球秩序；全球治理；法治中國；自主發展
第三方法治評估場域及其實踐邏輯
張 玲
（華東理工大學法學院，上海 200237）
〔摘要〕第三方法治評估作為對內部評估的優化而得以提出，且以倒逼政府工作為初衷，然而實踐結果卻是日漸形式化。運用布迪厄的社會實踐理論對第三方評估場域及其微觀運行予以反思研究可以發現，第三方法治評估場域尚屬新興場域，且具有開放性、同構性、鬥爭性等特徵，而在此生態環境下評估專家、行政主體、公眾在行為策略的選擇上均偏保守，彼此間形成制約模式。而要突破當下的實踐困局，需正確認識第三方評估的性質與價值、科學界定評估受託方的權責、打破多元主體的傳統慣習，並建立有效的接納機制。
〔關鍵詞〕第三方法治評估；評估場域；大眾平臺；接納機制
黨內法規與國家法律銜接和協調的基準與路徑
——兼論備案審查銜接聯動機制
秦前紅，蘇紹龍
（武漢大學法學院，湖北 武漢 430072）
〔摘要〕黨內法規是管黨治黨建設黨的基本依據和黨內治理法治化的制度載體，國家法律是由國家強制力保證實施的具有普遍約束力的行為規則，兩個規範體系都是治國理政的規範依據，都是中國特色社會主義法治體系的組成部分。黨內法規與國家法律的銜接和協調是依法執政的現實要求，應當以體系共存的相容性、價值追求的同向性、具體規範的無矛盾性和行為指引的連貫性為基準，立足法治一般規律和我國政治現實，多方面積極地探索銜接和協調的實現路徑，建構以備案審查銜接聯動機制為核心的保障機制，從而達致兩個規範體系「內在統一」於中國特色社會主義法治體系的狀態，形成相輔相成、相互促進、相互保障的良性格局，推進國家治理體系和治理能力現代化。
〔關鍵詞〕黨內法規；國家法律；備案審查銜接聯動機制
多中心時代的「地方」與法治
葛洪義
（浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008）
〔摘要〕我國權力高度集中的中心主義治理結構是根深蒂固的。改革開放以來，由於簡政放權、權力下放，導致多中心時代的到來。多中心反映為傳統中心有所削弱和位移，客觀上推進了限制權力的權力改造工作，同時，也使社會成員、社會組織、企事業單位、地方國家機關從權力的邊緣地帶轉入中心區域，權利保障水平有所提升，基層國家機關權力與責任的範圍進一步得到明確。更重要的是，地方與基層國家機關由於直接與權利人接觸，在多中心時代快速發展為依法辦事的前沿區域，承擔了重大的法律風險。所以，地方也具有更多的法治建設積極性。全面依法治國，推動法治中國建設，需要抓住地方法治實踐這一關節點，把法治建設的著力點放在地方和基層。
〔關鍵詞〕中心；多中心；邊緣；地方；法治
區域治理的「良法」建構
眭鴻明
（南京師範大學法學院，江蘇 南京 210046）
〔摘要〕相對於全國性法治方略之施行，區域治理在遵循憲法、法律及保持法治戰略性統一前提下，積極推進具備「良法」品性的制度構建，跟從區域社會經濟發展情勢，科學規劃多樣性、協調性規範體系；防範區域內歧視性制度屏障，維護區域民眾權益，實現「以民為本」在區域制度中引領價值；矯正法律形式主義的體制缺陷，審慎對待區域治理的「規則移植」，積極認同區域民俗習慣的制度意義，真實兌現區域「良法善治」之目標。
〔關鍵詞〕區域治理；良法；法治
地方行政審批程序改革的實證考察與行政法理
——以建設項目領域為例
唐明良，駱梅英
（1.浙江省社會科學院，浙江 杭州 310007；
2.浙江工商大學法學院，浙江 杭州 310018）
〔摘要〕程序和流程的再造是當前新一輪審批制度改革的重要面向和核心議題，其中，建設項目審批程序改革無疑是管窺當下地方「審改」之路徑與機理的最佳視角。從「行政過程」的角度考察，超級「多階段化」的程序構造、繁複冗長的審批環節、互為接力的審批次序、泛化失範與「去責任化」的技術審查等構成了建設項目審批程序加快的阻滯因素。應對這些問題，地方上展開了多類型化的程序革新，在行政法理上可概括為程序構造精簡化和程序夥伴化、程序迅速化、程序集中化、程序契約化和程序規範化。這些程序革新具有顯著的「實踐理性」特徵，取得一定改革績效的同時也面臨正當性迷局，包括合法性不足、對程序功能的偏頗理解與矮化以及穩定性的缺失。克服這些問題，需要通過法治化的路徑和制度設計，促使行政審批程序不斷成為一個產出「正確決定」的公法裝置。
〔關鍵詞〕行政審批程序；多階段；正當性；法治化
恐怖主義的概念分析
王政勳,徐丹丹
（西北政法大學反恐怖主義研究院，陝西 西安 710063）
〔摘要〕根據我國《反恐怖主義法》，恐怖主義的主體包括個人和組織，必要時也可以包括國家，但個人極端暴力犯罪不屬於恐怖主義。即使其目的具有一定正當性，但根據比例原則，由於其以激烈的手段追求危害社會的直接目的且不採取措施防止損失擴大，因而恐怖主義是一種重大的惡。恐怖主義的手段包括暴力、破壞、恐嚇等，只要是能夠產生「製造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產，或者脅迫國家機關、國際組織」的效果的手段，都可能成為恐怖主義的手段。恐怖主義的對象是確定群體的不特定個體，包括但不限於無辜者。
〔關鍵詞〕恐怖主義；恐怖主義主體；比例原則；非常規暴力；無辜者
「可罰故意」與「罪質共通性」對於抽象的事實錯誤的意義
——罪質共通性說的提出
張小寧
（山東大學威海校區法學院，山東 威海 264209）
〔摘要〕在抽象的事實錯誤中，關於符合的認定標準可謂眾說紛紜，大致可以分為抽象符合說與法定符合說。在解決抽象的事實錯誤方面，抽象符合說的貢獻在於提供了「規範故意」與「可罰故意」二分化的思路，而法定符合說的貢獻則在於提出了罪質共通性的判斷標準。「可罰故意」為認定不同犯罪類型的歸屬性提供了可能，罪質共通性的判斷則為歸屬性的認定提供了標準。在抽象的事實錯誤中，可能符合的犯罪類型必須在罪質上具備實質共通性，具體包括如下兩種：存在法條競合關係的犯罪之間，即在形式上包攝並且在實質上共通的犯罪類型；一般犯罪與兜底犯罪之間，即在形式上不包攝但實質上共通的犯罪類型，在認定這一類犯罪的抽象符合時，需要藉助「表面的構成要件要素」。
〔關鍵詞〕抽象的事實錯誤；抽象符合說；法定符合說；可罰故意；罪質共通性
我國民事訴訟程序事項二階化審理構造論
——兼論民事立案登記制的中國化改革
唐力，高翔
（西南政法大學法學院，重慶 401120）
〔摘要〕民事訴訟程序事項包括訴的提起適法、訴適法兩類要素，分別對應起訴受理、訴訟審理兩個階段。立案登記制改革從形式內容和程序細節等方面進行了儘可能的技術優化，但未改變我國民事立案基本秩序。以訴訟要件理論為指導，參照大陸法系國家和地區進行二階化改造，在現階段仍存一定障礙。受大陸法系國家和地區各訴訟要件審查順序理論的啟發，以職權、公益、抽象、簡單為標準，將法院主管等少數訴訟要件保留在起訴受理階段，當事人適格等其他訴訟要件從起訴條件中剝離，並設置不同的裁判制度予以程序保障，漸進式推進立案登記制中國化改革。
〔關鍵詞〕訴提起適法；起訴受理；訴適法；訴訟審理
裁判權讓渡：一個不得已的選擇
——基於刑事法官職業風險化解視角的思考
尹茂國
（延邊大學法學院，吉林 延吉 133002）
〔摘要〕法官職業風險由裁判權所引發，化解法官職業風險的關鍵是進行裁判權讓渡，裁判權讓渡並非理想選擇，而是一個不得已的選擇。我國原有的「裁判權對內讓渡」、「裁判權對上讓渡」及「裁判權對外讓渡」屬於權力體系內部的讓渡，不符合司法改革路向。應借鑑韓國「不徹底的裁判權讓渡」模式，逐步建立適合我國實際的裁判權讓渡機制，幫助法官化解基於裁判權所產生的職業風險。
〔關鍵詞〕裁判權；法官職業風險；裁判權讓渡
論未成年人刑事司法的社會支持體系
宋志軍
（西北政法大學刑事法學院，陝西 西安 710063）
〔摘要〕未成年人刑事司法具有較強的社會屬性，其有效運行有賴於發達的社會支持體系。我國未成年人刑事司法面臨的突出問題是社會參與程度低，司法機關與社會力量之間的信息共享及資源連結機制不健全、青少年司法社工力量不足以及政府資金支持缺位，導致社會支持難以體系化、規範化和常態化。釐清社會支持體系的內涵、結構、主體範圍及其內容，為未成年人刑事司法社會支持體系建設奠定理論基礎。通過建立信息共享及資源連結機制、實現未成年人刑事司法與社會工作相結合，以保障社會支持的有效性。通過制定社會參與規則、設立統籌社會支持體系建設的機構、探索多元化的資金支持途徑，以實現社會支持的可持續發展。
〔關鍵詞〕未成年人刑事司法；社會參與；社會支持；司法社會工作
論網際網路立法的重點問題
王利明
（中國人民大學法學院，北京 100872）
〔摘要〕網際網路立法的重點問題就其立法模式而言，我國應當採取專門立法的模式，不宜制定一部大而全的「網際網路管理法」，當前網絡安全、網絡侵權、隱私權和個人信息保護、電子商務等領域問題相對突出，且法律規範存在缺失，有必要在這些方面制定專門的法律。網際網路立法中應處理好公共利益與私人利益、個人信息保護與信息資源高效利用，市場、技術與制度「三對關係」。網際網路立法的重心在於規範網絡服務提供者，並且應注重發揮行業自治能力。
〔關鍵詞〕網際網路立法；網絡服務提供者；網絡安全
登記對抗主義下未登記抵押權在抵押人破產時的效力
張玉海
（上海交通大學凱原法學院，上海 200240）
〔摘要〕登記之對抗力旨在通過允許存有權利衝突的一方拒絕承認另一方的權利訴求來解決登記對抗主義下不可避免的「一物二賣」等難題。故，我國《物權法》規定的未登記不得對抗之善意第三人，僅限於就登記之欠缺具有正當利益之利害關係人。由此，採登記對抗主義的抵押權，在未登記時仍得對抗無擔保債權。但在抵押人破產時，基於破產法之集體清償屬性，破產管理人得撤銷未登記之抵押權。此外，在破產語境下，尚未進行的抵押權登記將因破產法之自動凍結制度而被禁止，甚至抵押權人於破產臨界期內業已完成的登記亦會被管理人撤銷。
〔關鍵詞〕登記對抗主義；抵押權；自動凍結；破產撤銷權
陪葬文物所有權歸屬問題研究
——兼論《文物保護法》第5條的理論基礎與適用範圍
章正璋
（蘇州大學王健法學院暨東吳公法與比較法研究所，江蘇 蘇州 215006）
〔摘要〕陪葬文物並非拋棄物，亦非自然無主物，絕戶之墓葬連同陪葬文物屬於無主物。所有人不明之陪葬文物具備埋藏物之外表不可見以及所有人不明之要件特徵，因此屬於埋藏物。《文物保護法》第5條關於我國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬於國家所有之規定，其適用對象應該限於我國境內出土之無主文物以及所有人不明的文物。有主墓葬中的陪葬文物，應該為墓主後人所有，但是古墓葬除外。將《文物保護法》第5條解釋為國有化或者徵收我國境內普通墓葬出土的有主文物不合時宜。即使按照國有化或者徵收予以解釋，依照現行《憲法》也應該對被徵收陪葬文物的所有權人予以補償。
〔關鍵詞〕陪葬物；拋棄物；埋藏物；國家所有；私人所有
我國未註冊商標效力的體系化解讀
張鵬
（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）
〔摘要〕《商標法》第13條第2款、第32條後段以及《反不正當競爭法》第5條第2款三個條文間應存在體系化理解，共同構成未註冊商標效力的規範基礎。在未註冊商標達到「馳名」狀態下，賦予其在全國範圍內的排他性效力；在未達到「馳名」狀態，而是在某個較大的經濟圈或相鄰數省內具有一定影響的情況下，僅賦予其阻卻他人註冊該商標的權利。《反不正當競爭法》上對於知名商品特有名稱等的保護，其效力範圍僅限於某一特定地域，且不享有阻卻他人就該商標註冊的權利，僅可在該地域範圍內行使排他權。
〔關鍵詞〕註冊主義；使用主義；未註冊商標；馳名；不正當手段
商標使用：商標侵權先決條件的檢視與設定
李士林
（華僑大學法學院，福建 泉州 362021）
〔摘要〕商標使用是評價商標法上行為不法的準繩，被告只有構成商標使用，才有進一步形成商標侵權的可能。為此需要沿著兩個路徑展開論證：其一，商標制度的實然解讀證實商標使用為侵權認定的先決條件，但為與之呼應，需要建立與第57條相適應的侵權性使用情形；其二，商標理論檢視後的應然選擇：審視商標發展史，考慮到制度促進競爭之目的，定位於商標的非完全財產性，得出商標使用為商標侵權先決條件的論斷。繼而，為了克服商標使用本身的不確定性，應當確立侵權性商標使用的具體規則，明確其與混淆可能性的分界。對於同一術語不同內涵的問題，可以採用「獲權性使用」、「侵權性使用」、「合理性使用」的多樣表達予以解決，並就不同類別使用的不同情形分別羅列，然後以「產生來源性使用」作為一般標準予以「兜底」，以保持商標法規範的適用彈性。
〔關鍵詞〕侵權性商標使用；混淆可能性；侵權先決條件；商標使用的模糊性
地方金融監管權的理性歸位
劉志偉
（西南政法大學經濟法學院，重慶 401120）
〔摘要〕由中央轉至地方、從融資走向監管是地方金融監管權重返本位的兩種呼喚，而其在歸位路上又遭遇了「GDP中心主義」指引下地方政府財政功能金融替代和「央地」金融監管權責劃分現行方案所致「惡性循環」的雙重羈絆。重新調整「央地」在財稅、金融等重要經濟領域的權責配置實乃問題解決的根本之道。然而，「央地」經濟權力結構在短期內無法獲得協同推進的情形下，如欲單獨實現地方金融監管部門「重融資、輕監管，重審批、輕監控」觀念與行動方式的轉變，須建立防止地方金融監管權被幹預或濫用的程序控制機制，並確立中央督察式的省以下垂直監管體制，同時通過社會權力的引入來彌補中央政府與地方民主監督的缺失。
〔關鍵詞〕地方金融；監管權；理性歸位；兩難悖論
論新《民訴法》第34條對涉外協議管轄的法律適用
吳永輝
（華僑大學法學院，福建 泉州 362021）
〔摘要〕2012年新《民事訴訟法》刪除了2007年《民訴法》對涉外協議管轄的一些專門規定，通過第259條的參照適用，從而在總則編第34條等條款中對內外協議管轄進行了歸併處理。這種取消國內與涉外協議管轄區分立法、分類適用的雙軌制安排，一定程度上促進了我國民事訴訟協議管轄的內外統一和國民待遇的完善。但是，我國在國內協議管轄中一貫沿用的實際聯繫和唯一確定性的適用標準與國際通行的慣常做法，尚存在較大的差異，給當事人選擇適用涉外協議管轄帶來了新的不確定性的法律風險。
〔關鍵詞〕協議管轄；實際聯繫原則；唯一確定性標準
有限責任公司股權代持的法律性質
——兼評我國《公司法司法解釋（三）》第24條
葛偉軍
（上海財經大學法學院，上海 200433）
〔摘要〕將實際出資人能否顯名交給其他股東決定，有其合理性，但是也有缺陷。顯名問題，可以由股權代持的性質來決定。股權代持的性質，主要為信託或代理。如果代持設立了一項信託，那麼實際出資人不得要求顯名；如果代持構成了一項代理，能否顯名要根據具體情況確定。《公司法司法解釋（三）》第24條存在一個困境，即投資權益與股權分別歸屬實際出資人與名義股東而導致的股權代持性質與雙方法律地位，無法通過我國現有的法律框架來解釋。借鑑英國法解決該困境，主要有三個優點：一是確定了代持的性質是假定的歸覆信託；二是釐清了名義股東作為受託人，對實際出資人負有受信義務；三是明確了實際出資人作為受益人的責任。
〔關鍵詞〕股權代持；信託；代理；假定的歸覆信託；間接代理
民事拘傳適用對象的再甄別
——以《民訴法解釋》第174條為靶標
李喜蓮
（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105）
〔摘要〕《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第174條突破了現行《民事訴訟法》的規定，任性地將民事拘傳的對象適用於特定原告。這一規定體現了我國民事訴訟國家幹預主義之「特色」，與民事訴訟解決私權糾紛之特質相去甚遠。民事拘傳適用於特定原告是對當事人處分權的粗暴幹預，既有違民事訴訟法和立法法的規定，亦與民事訴訟之法理相悖，在司法實踐中必然缺乏操作性。就民事拘傳制度的功能而言，該制度依然有其存在的必要性和合理性。問題的關鍵是理性甄別民事拘傳的適用對象。結合民事司法實踐和民事訴訟法理，民事拘傳制度應當還原其限制性地適用於特定被告之規定，並將拘傳擴大適用於必須到庭的證人。唯有如此，才能發揮民事拘傳制度的制裁功能。
〔關鍵詞〕民事拘傳；國家幹預原則；惡意訴訟；證人
法律解釋抑或司法造法？
——論案例指導制度的法律定位
劉克毅
（南京師範大學法學院，江蘇 南京 210023）
〔摘要〕先在於政治國家、超越人類社會發展歷史形態、處理爭議事件的市民性司法權是司法權的本質屬性，後來政治國家權力體系中以國家名義行使的司法權首先是市民性裁判權，然後才是憲政意義上的政治性司法權。無論是市民性司法權還是作為政治性司法權，都具有法律解釋、司法造法的屬性。禁止司法造法主要是指禁止司法機關像立法機關那樣主動立法、抽象立法，並不反對司法機關在具體糾紛處理過程中的被動性、補充性立法。案例指導制度作為規範司法權行使的制度，既是法律解釋機制也是司法造法機制。
〔關鍵詞〕司法權；案例指導制度；司法造法；法律解釋