《政治與法律》(月刊)創刊於1982年6月,是由上海社會科學院主管、上海社會科學院法學研究所主辦的、把政治學和法學融於一爐、以法學為主的理論刊物。是我國改革開放之後最早公開發行的政法類期刊。《政治與法律》特點是:面向實際,不發空論;注重理論、不就事論事;力求觀點新顏,言之成理,為學科建設和法制建設服務。她是政法界的學術論壇,政治理論研究的嚮導,政法實務工作的助手。1994年,《政治與法律》被評為首屆「中國中文法律核心期刊」;還被收入《中國人文社會科學核心期刊要覽》;2004年再次被北京大學圖書館評定為「中國中文法律類核心期刊」,載入《中文核心期刊要目總覽》;1998年國學術期刊綜合評價資料庫》來源期刊(CSSCI)。
《政治與法律》2017年第4期要目
【主題研討——回顧與展望:刑法學的研究現狀和發展方向(續)】
編者按:在不同國家的不同社會發展階段,刑法學者的任務並不相同。在我國,1997年刑法頒行至今已有近二十年,法條經歷多次修改,理論研究不斷前行,針對域內域外各種相關的問題,學界幾乎都有涉及。精細化研究的益處固然很多,但其帶來的碎片化問題也是日益明顯。各種理論的準確性隨著學者的探討而更加捉摸不定。這可能給後來者的借鑑和研究起點的確立帶來較多的困擾。尤其是我國刑法學的基礎理論,在域外知識本土化的過程中對內涵相同的概念習慣於作不同的稱謂。同時,國內的刑法學研究熱點問題持續湧現,相關討論顯得熱烈有餘而對學術增長的真正貢獻並不很大。為此,本刊承接上期的主題研討,繼續刊登若干對我國刑法學基礎理論問題的研究進行總結、歸納、反思和系統化的成果,以展望我國刑法學研究繼續發展的可能方向。
1.共犯的本質——「共同」的含義
作者:張明楷(清華大學法學院)
內容提要:犯罪共同說與行為共同說是就共同正犯的本質展開的爭論,旨在解決結果歸屬問題,從而為適用「部分實行全部責任」的原則提供依據。完全犯罪共同說認為共犯是數人共同犯一罪,所以,共犯者相互之間的罪名必須具有同一性(罪名的從屬性)。這一觀點要麼違反責任主義,要麼不能妥當處理共同正犯案件。部分犯罪共同說試圖既維持罪名的從屬性,又妥當處理共同正犯案件,亦即,在邏輯思維的中間階段維持了罪名的同一性,在最終階段又承認了罪名的非同一性。其中間階段的要求,不僅沒有實際意義,而且導致一些案件不能得到妥當處理。構成要件的行為共同說放棄罪名的從屬性要求,可以正確處理共同正犯案件。國內學者對行為共同說的批評,或多或少建立在誤解的基礎之上。
關鍵詞:共犯的本質;犯罪共同說;行為共同說
2.我國金融犯罪刑事立法的邏輯與規律
作者:劉憲權(華東政法大學)
內容提要:我國金融犯罪刑事立法是以七個刑法修正案的出臺的方式不斷向前演進的,這種演進包括對罪名的增設、對罪狀的修改、對法定刑的設置。我國金融犯罪刑事立法有其邏輯與規律可循,在立法理念上,其與市場經濟刑法理念協同發展;在罪名設置上,金融犯罪罪名愈加細緻、罪狀漸趨科學;在處罰力度上,金融犯罪刑罰兼具重刑的寬緩化與輕刑的趨重化。我國金融犯罪刑事立法尚存一些問題,如刑法典對金融犯罪的編排突破了以客體為分類依據的原則;證券與期貨犯罪定罪量刑標準相同,內幕交易罪與利用未公開信息交易罪共用同一法定刑有欠科學;對偽造、變造金融票證罪與妨害信用卡管理罪的修正不同步;金融犯罪法定刑的設置有欠精細等等。對於這些問題,應當在今後的立法進程中予以克服。
關鍵詞:金融犯罪立法;刑法修正案;刑事立法
3.法治語境下犯罪化的未來趨勢
作者:盧建平;劉傳稿(北京師範大學刑事法律科學研究院)
內容提要:現代社會治理中,刑法發揮著不可替代的作用,犯罪圈的大小是決定刑法作用廣度與深度的關鍵因素。近些年來,國外刑法呈現過度化的現象,自由主義、謙抑性原則等成為限制犯罪圈擴大的主要理由。在借鑑國外的非犯罪化理論時,應當結合中國的現實語境。雖然我國通過立法、司法在不斷擴大犯罪圈,但比較而言,我國刑法仍處於「小而重」的狀態,即犯罪圈狹小、刑罰過重。擴大犯罪圈,使刑罰寬緩化是我國刑法發展的必然趨勢,符合我國的刑事法治現實。犯罪圈的擴大並不必然違背謙抑性原則,壓縮公民的自由,反而能夠有效限制警察權,提升司法權,更好地實現法治。
關鍵詞:犯罪圈;犯罪化;自由;謙抑性原則;權利
【經濟刑法】
4.民間借貸從傳統走向網絡後的刑法規制選擇
——以信息保護模式為視角
作者:李雲飛(西南政法大學)
內容提要:刑法對傳統民間借貸的規制凸顯了「社會性」和「公開性」兩個要素,其所反映的是對民間借貸所涉及的個人努力、勤奮、誠信等其內容不易被直接證實的「軟信息」的保護需求。「軟信息」具有主觀性特徵,刑法無法通過規定客觀的評判標準對其進行規制,只能轉而對其產生的社會基礎進行限制。在網際網路介入民間借貸領域而打破信息產生、傳遞、使用的「人緣」和「地緣」基礎後,主體間信息不對稱模式發生變化,「軟信息」的主導性作用消失,基於網際網路的「公開性」和「社會性」基礎上所產生的數據信息的客觀性增強,為刑法直接規制信息披露行為提供了客觀條件。刑事法律應適應金融業態的變化,完善欺詐類犯罪構成,將採用虛假信息披露但不具有非法佔有目的的融資欺詐行為納入集資詐騙罪的規制範圍。
關鍵詞:民間借貸 ;P2P網貸; 非法集資
5.數位技術時代我國版權保護的刑事路徑思考
——以美國版權犯罪立法的轉型為參照
作者:張燕龍(北京外國語大學法學院)
內容提要:版權犯罪刑事責任條款跟隨盜版的變化而發展,隨著盜版從模擬技術時代進化到數位技術時代,美國的版權犯罪刑事責任體系也完成了轉型,進入了規制數位技術時代版權犯罪的初級階段。其轉型根源於數位技術的發展,是在文化產業的直接推動下進行的,並且緊跟盜版變化的軌跡,體現出版權犯罪立法的基本規律。在數位技術時代,我國也面臨著規制侵權個人困難、打擊盜版平臺無力、面對不斷更新換代的技術行為無所適從的難題。我國的版權犯罪立法可以在有限借鑑美國標準的基礎上走中國化道路,既然版權犯罪已經發生了根本的變化,而無論是直接還是間接通過平臺來規制個人的方案都不可行,那麼未來應當更加注重對平臺版權保護技術的保護。
關鍵詞:版權;盜版;版權犯罪;刑事責任條款;數位技術
【專論】
6.遷徙自由的規範結構與憲法保障
作者:王理萬(中國政法大學人權研究院)
內容提要:遷徙自由作為公民重要的憲法權利,發揮了重要的憲制功能,其作為國家統一的象徵和實現公民「用腳投票」的必要前提,有利於城鄉之間的融合和共同發展,是形成市民社會和民主政府的必要條件。遷徙自由是一種複合型的權利,其以人身自由和行為自由為基礎,兼具經濟自由和政治權利的面向,並且天然蘊含著權利平等的含義。遷徙自由並不是絕對權利,而要受到憲法和法律的限制。在我國法律和政策中存在多種對遷徙自由的限制,這些限制需要在形式和實質兩個方面進行審查和控制,即在形式上需要根據其不同面向適用不同的法律保留標準,在實質上要滿足比例原則的要求,以保障遷徙自由的實現。
關鍵詞:遷徙自由;憲法權利;規範結構;法律限制
7.物權法共有制度的反思與重構
——關於我國《物權法》「共有」章的修改建議
作者:戴孟勇(中國政法大學民商經濟法學院)
內容提要:在設計未來我國民法典物權法編中的共有制度時,不宜全盤照搬我國《物權法》「共有」章的規定,而應以其為基礎進行適當的體系調整和增刪修改。在體系位置方面,應將「共有」章置於「所有權的一般規定」和「相鄰關係」兩章之後,「建築物區分所有權」章之前。在內容編排上,應將按份共有與共同共有分別加以規定。就具體制度設計來說,應當增設按份共有人對共有物的使用收益權、共有物管理合同對第三人的效力等制度,刪除我國《物權法》第93條和第103條的規定,完善按份共有人的優先購買權規則和共同共有的定義等規則。
關鍵詞:共有;按份共有;共同共有;民法典;物權法
8.中歐雙邊投資條約中的投資者—國家爭端解決機制
——以歐盟投資法庭制度為視角
作者:鄧婷婷(中南大學法學院)
內容提要:投資者-國家爭端解決(ISDS)機制向來是國際投資協定談判的關注重點之一,在中歐雙邊投資條約談判中也不例外。為了回應近年來各界對ISDS機制的爭議與批評,歐盟試圖通過對傳統ISDS機制進行改革而建立起投資法庭制度。與現有的ISDS機制相比較,投資法庭制度在具有強化國家規制權、加強裁判的合法性與公正性、確保裁判一致性與增強透明度等優點的同時,也面臨關於投資法庭成員的相關規制有待細緻化和科學化、上訴機制規則設計不合理、裁判的性質和執行問題存疑、與國內法院的關係有待澄清以及投資法庭制度規定碎片化等挑戰。歐盟極可能在中歐雙邊投資條約談判中提出建立投資法庭制度的建議,我國可以參與投資法庭制度的規則設定,且在仲裁範圍、上訴機制的建立及透明度等問題上予以審慎考量,以期通過談判累積參與國際投資治理的經驗。
關鍵詞:中歐雙邊投資條約;ISDS機制;投資法庭制度;投資條約;雙邊條約
【爭鳴園地】
9.我國勞動關係解僱制度的自治與管制之辨
作者:董保華(華東師範大學法學院)
內容提要:「法定解除」與「約定終止」是我國解僱制度中的重要內容,「法定解除」規則更多體現公法的特性,對勞動關係強調國家管制,「約定終止」規則主要具有私法的屬性,對勞動關係側重當事人自治。對我國是否應當維持重管制而輕自治的立法思路的問題,在我國《勞動合同法》修改中引發了激烈的爭論。相關法理分析和比較法研究可以證明,無論是解僱的法定事由還是解僱補償的規則,堅持管制與自治的平衡才是符合我國客觀實際的立法導向。我國《勞動法》的解僱制度規範貫徹了管制與自治相融合的理念,故可以為當前我國《勞動合同法》的修改提供有益的借鑑。
關鍵詞:勞動合同法;法定解除;約定終止;經濟補償;勞動法
10.行政決策不作為法律責任追究之難題及其解決
作者:陳詠梅(廣東金融學院法律系)
內容提要:黨的十八屆四中全會明確提出要嚴格追究行政決策不作為責任主體的法律責任。然而,傳統行政法學理論未將行政決策納入行政法治的範疇,行政決策不作為法律責任追究面臨理論與實踐的雙重難題。對行政決策和行政決策不作為的學理認識是行政決策不作為責任追究之理論基礎,應當在理性認識的基礎上對行政決策不作為法律責任追究進行立法規範與制度建構,形成行政決策不作為評估制度、行政決策倒查制度、行政決策終身責任制度等制度體系,並將行政決策不作為納入行政訴訟的受案範圍。對行政決策不作為法律責任的追究有利於推進行政法治的發展。
關鍵詞:行政決策不作為;法律責任;立法規範;制度建構
【實務研究】
11.鹽業壟斷的司法破除與局限
——從指導性案例5號魯濰案的影響與後續發展談起
作者:戴杕(北京大學法學院)
內容提要:指導性案例5號魯濰案自發布之日起便受到學界和實務界的廣泛關注。魯濰案一方面強調了法院對規章的有限審查權,另一方面也體現了司法對於破除鹽業壟斷體制的推動作用。然而該案發布近五年來,其指導司法適用的情況與最高人民法院的預期頗有不同。儘管魯濰案對後續鹽業管理領域行政訴訟案件的審理產生了重大影響,但這種影響部分來自於對魯濰案裁判要點的遵循甚至超越,部分來自於法院對地方規定的變通解釋。鹽業行政主管部門對於魯濰案的判決也採取了相應的對策,執法手段的變化使得該領域案件的討論已經不再停留於魯濰案本身,而是牽涉到越來越多的法律問題,對魯濰案的適用提出了新的挑戰,也導致工業鹽管理領域的管制即便在魯濰案發布之後仍以新的形式進行。這種現象是我國鹽業管理體制的內在局限造成的,這也對我國目前正在進行的鹽業體制改革提出了新的啟示和要求。
關鍵詞:指導性案例;鹽業體制改革;行政訴訟;案例研究
12.論共有物分割請求權的限制
——「劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案」評釋
作者:楊旭(清華大學法學院)
內容提要:《最高人民法院公報》刊載的「劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案」涉及共有法律規則的諸多方面,各級法院雖判決結論一致,但裁判理由不同,甚至對法律依據的選擇也大相逕庭,有必要進一步加以分析。要正確認定共有的類型,應先考察共有人之間是否存在法定共同關係,再輔之以共有人約定。本案當事人間不存在法定共同關係,只能是按份共有。按份共有具有的「雙重面向」決定了共有物分割的「三重效力」,故共有物分割不同於共有份額的讓與,與共有物處分也有本質區別,由此決定應以我國《物權法》第99條作為本案的法律依據,不過,該條「按份共有人可以隨時請求分割」之規定有其特定的事實基礎和價值評判,難以完全適應按份共有的全部情形。為尋求個案正義與法的安定性之間的平衡,應依據我國《民法通則》第4條規定的誠實信用原則對該條在該案中的法律漏洞進行填補,以限制原告分割請求權的行使。由此,不僅可以完善《最高人民法院公報》概括的「裁判內容提要」,還可以提出相應的立法建議,為目前正在進行的我國民法典編纂工作提供參考。
關鍵詞:共有物分割;共有的類型;分割請求權;法律漏洞填補;民法典
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